REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Corte de Apelaciones Penal del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida Mérida, 17 de Febrero de 2009 198º y 149º ASUNTO PRINCIPAL : LP01-P-2006-010315 ASUNTO : LP01-P-2006-010315 PONENTE: DR. DAVID ALEJANDRO CESTARI EWING MOTIVO: Conflicto de no conocer planteado por el Juez de Control N° 05 de este Circuito Judicial Penal del Estado Mérida. ORIGEN DEL CONFLICTO DE NO CONOCER En fecha 19-11-2008, la Juez de Juicio N° 02 de este Circuito Judicial Penal, visto lo expuesto por la defensa del acusado ALI ARAQUE, declaró con lugar petición de nulidad, y ordenó la reposición de la causa a los efectos de que el Tribunal de Control decretase la aplicación del procedimiento ordinario. Expresó la Juzgadora: “(…) Visto lo expuesto por la Defensa privada del ciudadano DANIEL ALI ARAQUE MORENO, identificado en actas, solicita entre otras cosas, la declaratoria con Lugar de una NULIDAD ABSOLUTA, por cuanto se han dado cuenta que en las presentes actuaciones existen vicios que dan lugar a la declaratoria de nulidad y la consecuente reposición de la causa al estado donde EL JUEZ DE CONTROL SE PRONUNCIE POR EL PROCEDIMIENTO A SEGUIR. Una vez analizada las actuaciones que conforman la causa, el Tribunal para decidir observa: PRIMERO: En fecha 0612-2006 (sic), se llevo (sic) a efecto Audiencia de Flagrancia, el Juez de Control No 05, acordó: “… Declara Sin Lugar la nulidad absoluta opuesta por la defensa en relación a la entrevista del testigo CYR CABELLO por cuanto del acta policial se evidencia que los funcionarios actuantes recibieron la orden del Dr. José Iván Rangel vía telefononica (sic) para que se realizaran las diligencias necesarias entendidas estas entrevistas de testigos. Por ello, estaban suficientemente autorizados para actuar … Decreta la aprehensión en flagrancia del imputado DANIEL ALI ARAQUE MORENO por la presunta comisión del Delito de Ocultamiento Agravado Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas por considerar que se dan los supuestos del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal (…) Comparte la precalificación jurídica dada por el Ministerio Público de OCULTAMIENTO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS (…) Declara la con lugar la solicitud de la defensa con relación a oír a los testigos. LESNI SAHIR SAVEDRA COLMENARES (…) e igualmente a los ciudadanos MIGUEL ENRIQUE GAVIDEA ANGULO (…) y MARITZA MONCADA (…) Acuerda que la presente causa sea tramitada por el Procedimiento Abreviado (…) SEGUNDO: Ahora bien de lo examinado esta Juzgadora llega a las siguientes conclusiones, que asiste la razón a la Defensa, en el sentido que es ilógico, contradictorio y no se corresponde lo acordado en la audiencia de Flagrancia, es decir, por un lado se decreta procedimiento abreviado y por otro se admite la declaración de los testigos LESNI SAHIR SAVEDRA COLMENARES (…) MIGUEL ENRIQUE GAVIDEA ANGULO (…) y MARITZA MONCADA (…). Quien aquí suscribe considera que con esta contradicciones, el Juez de Control viola el derecho a la Defensa, si bien es cierto, el Fiscal del Ministerio Público, muy diligentemente hizo algunas diligencias al respecto, no consta ningún acta donde la vindicta pública haga constar si realmente esos testigos fueron evacuados o no. Por esos motivos quien suscribe considera que debe retrotraerse la causa al estado en que el tribunal de Control que conoció, corrija y decrete el procedimiento ordinario y darle la oportunidad al representante del Ministerio Público, ubicar a estos testigos y escucharlos, con esto, aparte de dar cumplimiento a lo acordado por el tribunal de Control No 05, se respeta el derecho a la defensa que tiene el imputado de solicitar diligencias al Ministerio Público, de conformidad con el artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal (…) Remitida la causa al Tribunal de Control N° 05, el Juzgador planteó conflicto de no conocer en fecha 26-01-2009, expresando en su decisión: “(…) se desprende que en la presente causa existe un conflicto de no conocer entre dos Tribunales uno de Juicio y otro de Control, con respecto a la nulidad decretada por la Juez de Juicio 2, ordenando realizar nuevamente la sedicente audiencia a este Tribunal de Control 5, que bajo su perspectiva o criterio debió decretar el procedimiento ordinario, por cuanto no se le tomo (sic) declaración a los testigos que la defensa señaló en la audiencia. Es importante reseñar que si se decreto (sic) el procedimiento abreviado la parte interesada es decir la defensa tiene la oportunidad de promover la declaración de los supuestos testigos que nombrara en la audiencia, si consideraba importante para desvirtuar loe elementos probatorios de la fiscalía; pero es el caso que la fiscalía realizo (sic) las gestiones para ubicar los testigos librando las citaciones a los mismos, y no comparecieron siendo reticente su asistencia, sin embargo el Tribunal como se ha señalado acordó el procedimiento abreviado precluyó (sic) la fase investigativa pues en la fase de juicio surge ese derecho a la defensa de promover todos los testimonios que considere o cualquier otra prueba, para contribuir a la búsqueda de la verdad de los hechos y la realización de la Justicia, tal y como consta en las actuaciones insertas a los folios 87 y 88. En tal sentido, el artículo 176 del Código Orgánico Procesal Penal, expresamente señala que después de dictada una sentencia o auto, la decisión no podrá ser revocada ni reformada por el Tribunal que la haya pronunciado, salvo que sea admisible el recurso de revocación; siendo perceptible, que la Juez de Juicio 2 no puede ordenar a un Tribunal de la misma Instancia. Tal (sic) y como lo hizo, a este Tribunal de Control, que repita la audiencia de flagrancia, ya realizada, en su oportunidad legal, y mucho menos, pedir, reformar la decisión, que consideró dictar en esa oportunidad legal correspondiente. Aunado a ello, la decisión tomada en el acta, ordenando decretar el procedimiento ordinario y al anular una acusación presentada en su oportunidad legal dentro del lapso correspondiente, considera quien decide, que se esta violando flagrantemente los artículos 2, 19, 21, 23, 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela 1, 2, 5, 6, 7, 173 y 177 del Código Orgánico Procesal Penal.- Siendo ello así, mal podría este juzgador realizar nuevamente después de casi dos (2) años, siendo cosa juzgada, en esta etapa inicial del Proceso Penal Acusatorio; y menos si la decisión tomada en la indicada audiencia se encuentra firme y fue emitida validamente por un Juez de Primera Instancia Penal competente.- En tal sentido, considera este juzgador que lo ajustado a derecho es remitir la presente causa a la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, a los fines que dirima el conflicto, puesto que de conformidad con el artículo 79 del Código Orgánico Procesal Penal, el Tribunal de Juicio, no es competente para ordenar la realización de una nueva audiencia de calificación de flagrancia y menos aún ordenar que se decrete nuevamente otro procedimiento distinto al ordenado en una decisión judicial, debidamente fundamentada, siendo totalmente desatinado reformar una decisión ya tomada por este Tribunal de Primara Instancia en lo Penal, aunado que podemos estar en presencia de una nulidad tal como lo prevé el legislador. Así se decide. MOTIVACIÓN A los efectos de resolver el conflicto planteado por el Juzgador de Control, necesariamente debe esta alzada comenzar por aclarar algunas situaciones. Alegó el Juez de Control N° 05, en la decisión por la que planteó el conflicto de competencia, que: “(…) la Juez de Juicio 2 no puede ordenar a un Tribunal de la misma Instancia. Tal (sic) y como lo hizo, a este Tribunal de Control, que repita la audiencia de flagrancia, ya realizada, en su oportunidad legal, y mucho menos, pedir, reformar la decisión, que consideró dictar en esa oportunidad legal correspondiente (…)”. A este respecto debe aclararse que conforme a lo previsto en los artículos 190 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, cuando el juzgador aprecie una causal que vicie de nulidad el proceso, deberá, por solicitud de parte o incluso de oficio, anular la causa y reponerla hasta el estado en que surgió el acto irrito, con la finalidad de que se corrija, a menos que la situación pueda ser subsanada. Entonces, la decisión que declara la nulidad de una actuación y repone la causa a un estado anterior, no se erige como una situación de control horizontal de la competencia, como alegó el juez que planteó el conflicto. Se trata pues de una decisión ajustada a derecho, cuyo fin es la de corregir el proceso, y evitar con ello una reposición posterior, que afecte la economía procesal. En el presente caso, la Juez de Juicio se percató de situaciones que consideró afectaban de nulidad la causa y perturbaban su normal continuación, pues la decisión emitida por el Tribunal de Control con motivo de la audiencia de calificación de flagrancia, fue contradictoria, pues ordenó la aplicación del procedimiento abreviado, más sin embargo impuso la necesidad de tomar entrevista a varios testigos, evidenciando con ello la necesidad de continuar la investigación (procedimiento ordinario). Así entonces, entendemos la situación a la que se enfrentó la juzgadora de Juicio, al no constar la entrevista de los testigos que fue acordada por el Juez de Control. Ahora bien, tal como expresó el Juez de Control N° 05 en la resolución por la que planteó el conflicto de no conocer, tratándose de un procedimiento abreviado, puede la parte interesada ofrecer la declaración de tales testigos, situación que subsanaría la deficiencia. Sin embargo, debemos destacar que contra la decisión emitida por la Juez de Juicio N° 02, que decretó la nulidad del fallo emitido por el Tribunal de Control N° 05, ninguna de las partes ejerció recurso alguno, con lo que dicha sentencia –muy a pesar que esta alzada no la comparte plenamente- adquirió firmeza. Luego entonces, pese al cuestionamiento hecho en el conflicto de no conocer planteado por el Juez de Control N° 05, debe éste entrar nuevamente a conocer de dicha causa, pues conforme a la decisión dictada, se repuso al estado de emitir –nuevamente- decisión correspondiente a la audiencia de calificación de flagrancia ordenándose aplicación del procedimiento ordinario. Vale destacar que en este caso, el Juzgador de Control no violentará la prohibición de reforma prevista en el artículo 176 del Código Orgánico Procesal Penal, pues la decisión que anteriormente pronunció, es inexistente debido a la nulidad decretada por sentencia de fecha 19-11-2008, por la Juez de Juicio N° 02. Así entonces, acorde con los razonamientos expuestos, debe esta alzada declarar sin lugar el conflicto de competencia planteado por el Juez de Control N° 05, y en consecuencia debe ordenar la devolución de la causa para que dicho Juez (Control N° 05) obre en atención a lo dispuesto en el fallo emitido por la Juez de Juicio N° 02 de este Circuito Judicial penal, en fecha 19-11-2008 y así se decide. DISPOSITIVA Por las razones expuestas, y obrando conforme a lo previsto en el artículos 79 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, Administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el conflicto de competencia planteado por el Juez de Control N° 05 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, y le impone la obligación de acatar la decisión emitida en fecha 19-11-2008, por la Juez de Juicio N° 02 de este mismo Circuito Judicial Penal, y así se decide. En consecuencia, remítase esta causa al Tribunal de Control N° 05. Cópiese, publíquese y notifíquese a las partes. LOS JUECES DE LA CORTE DE APELACIONES DR. ERNESTO JOSÉ CASTILLO SOTO PRESIDENTE DR. DAVID ALEJANDRO CESTARI EWING PONENTE DRA. ADA RAQUEL CAICEDO DÍAZ LA SECRETARIA, ABG. YEGNIN TORRES ROSARIO. En la misma fecha se publicó, se compulsó, se libraron boletas de notificación Nos. _______-09 y ______-09, y se remitió con oficio N° _________ 09.