REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Corte de Apelaciones Penal del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida Mérida, 27 de Febrero de 2009 198º y 149º ASUNTO PRINCIPAL : LP01-P-2008-004633 ASUNTO : LP01-R-2008-000236 PONENTE: DR. DAVID ALEJANDRO CESTARI EWING Vista la apelación interpuesta por el abogado EDGARD CONTRERAS MARTÍNEZ, en su condición de defensor del imputado JOSÉ VILLAFAN GUTIÉRREZ, contra la decisión emitida en fecha 20-11-2008, dictada por el Tribunal de Control N° 03 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, que acordó la aprehensión flagrante del imputado, y le impuso medida privativa de libertad por la presunta comisión del delito de ocultamiento agravado de sustancias estupefacientes y psicotrópicas. ALEGATOS DEL RECURRENTE La defensa apeló contra la decisión emitida por el Tribunal de Control N° 03, alegando: “(…) Como bien se desprende del acta de la audiencia de presentación, cursante a los folios 4 al 7 de las actuaciones, la defensa técnica, en dicha oportunidad al exponer sus argumentos, adujo lo siguiente: “esta causa tiene visos de ilegalidad. Los procedimientos policiales no se pueden dejar al libre albedrío de los agentes policiales. En el caso presente se basa en el artículo 210 pues es un allanamiento, el cual tiene que llenar una serie de requisitos, pero uno muy importante, si no tiene defensor tiene que estar presente una persona que lo asista” y denunció además que al imputado de autos se le violó el derecho al debido proceso, consagrado en el numeral primero del artículo 49 de la Constitución Nacional y en tal virtud solicitó se declarara la nulidad del allanamiento o visita domiciliaria, que dio origen a la presente causa, consignando, además, copia de una decisión de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, de fecha 29-01-2004, mediante la cual se decretó la nulidad absoluta del acta de allanamiento, en un caso similar al de marras (…)”. Refirió que la nulidad requerida fue declarada sin lugar, expresándose en la recurrida que en el procedimiento se dio cumplimiento a los extremos previstos en la ley procesal. Que además se otorgó la posibilidad al imputado de llamar a su abogado o persona de confianza para que lo asistiera, y que informado de tal derecho decidió llamar a su abogado quien no se presentó. Luego de transcribir el contenido de los artículos 7, 25 y 49 Constitucionales; 1, 12, 125, 190, 191, 197, 199 y 210 del COPP, y artículo 8 literal “d” del pacto de San José, expresó: “(…) En el presente caso, mal puede considerarse que el Órgano Policial actualmente, le hubiere dado “cumplimiento cabalmente”, como lo afirma la recurrida a las exigencias legales del artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, pues, lo correcto es que no habiendo hecho acto de presencia el abogado de confianza del imputado, en el sitio del allanamiento, se hubiese solicitado la presencia de otra persona que lo asistiera, pues así lo establece la mencionada disposición legal (…) Evidentemente, el juzgador de esta instancia le ha dado una interpretación, errada y amañada a la citada disposición legal, al considerar que el Órgano Policial actuante si le dio cumplimiento, situación esta que como evidentemente se observa del acta policial respectiva, no es cierta ni verdadera, pues el imputado no estuvo asistido durante el allanamiento; exigencia esta del legislador que como lo señaló la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, en decisión de fecha 29 de enero de 2.004 (Expediente N LP01-R-2003-305), “procura que el abogado del imputado o la persona de confianza nombrada vigile y exija se respeten los derechos constitucionales y legales del sindicado, encamina a que se evite la violación del debido proceso en la actuación y también se encausa con tal asistencia prestarle al mismo sostén ante la difícil situación que significa ser allanado su hogar domestico, por consiguiente se le garantiza su derecho a la defensa en los términos consagrados en el artículo9 (sic) 12 del Código Orgánico Procesal Penal (…)” Conforme a lo argumentado, solicitó el recurrente que esta Corte de Apelaciones declare con lugar la apelación, revocando la decisión apelada e imponiendo una medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad a su defendido. DECISIÓN RECURRIDA En fecha 20-11-2008, el Juez de Control Nº 03 de este Circuito Judicial Penal, emitió decisión por la que privó de libertad al imputado, y declaró sin lugar la petición de nulidad de la defensa. En relación con el punto debatido en el recurso de apelación, se expresó en la recurrida: “(…) El ciudadano Defensor Privado le solicitó a este Tribunal de Control en el curso de la Audiencia Oral de Calificación de Flagrancia la declaratoria de nulidad del allanamiento practicado, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que en dicho procedimiento se violó el Debido Proceso, consagrado en el artículo 49 numeral 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al estimar que su representado no estuvo legalmente asistido ni por su abogado defensor, ni por una persona de su confianza, sin embargo, este Despacho luego de revisar detenidamente el Acta de Visita Domiciliaria, de fecha 15-11-2008, que dio origen a la presente causa, observa que en la mencionada acta se dejó claramente establecido lo siguiente: “…Seguidamente el jefe de Comisión Policial en presencia de los (2) testigos le manifestó al ciudadano Notificado que tenía derecho de ser asistido por un abg. de su Confianza o persona vecina del lugar con la finalidad de que de fe y transparencia del procedimiento policial, dándole el derecho a una llamada telefónica, comunicándose el mismo con su abg. y donde se esperó un lapso de (20) Veinte minutos no haciendo acto de presencia ese supuesto abg. Razón por la cual el jefe de la Comisión Policial indicó dar inicio al acto de allanamiento e inspección de la vivienda…”, acta esta que fue debidamente firmada en prueba de conformidad por el mismo investigado y/o notificado, ciudadano: JOSE VILLAFAN GUTIEREZ (…) por tales razones, este Tribunal considera que el legislador le otorga al imputado la posibilidad cierta de escoger entre llamar a su abogado de confianza, en caso de que este no se encuentra presente, o en su defecto llamar a una persona igualmente de su confianza para que lo asista en el allanamiento, y en el presente caso, el investigado de autos, una vez informado de su derecho por los funcionarios policiales actuantes, decidió llamar a su abogado de confianza, para lo cual le fue suministrado incluso, un teléfono celular por parte de la comisión policial, debido a que en el lugar no existe teléfono residencial, y le otorgaron además un margen razonable de espera al mencionado abogado, pero este no hizo acto de presencia en la vivienda, además de ello, debido a la hora en que se practicó el allanamiento, vale decir, las 05:40 horas de la mañana, resulta evidente que en el sector donde se encuentra ubicada la referida vivienda, no se encontraba ninguna otra persona que pudiera ser llamada para cumplir tal función, después de que el abogado no hizo acto de presencia, en consecuencia, no existe ninguna violación al Debido Proceso, ni mucho menos al Derecho a la Defensa, por cuanto ha quedado evidenciado que los funcionarios policiales cumplieron cabalmente con las exigencias legales del artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo tanto, se declaró Sin Lugar la solicitud de nulidad interpuesta por el ciudadano Defensor Privado. Y ASÍ SE DECIDE (…)” MOTIVACIÓN Analizada la situación planteada en el recurso, observa esta alzada que la recurrida fundamentó la declaratoria de nulidad requerida por la defensa, en el hecho constado de que al imputado se le garantizó el derecho de hacerse asistir por persona o abogado de confianza. Así consta en el fallo recurrido que luego de que la comisión policial impuso al investigado del derecho contemplado en el artículo 210 del COPP, optó éste (imputado) por comunicarse con su abogado de confianza, para lo cual uno de los funcionarios le facilitó un teléfono celular. Además consta en la recurrida que luego de la llamada, se esperó un tiempo considerable para que se hiciera presente el abogado de confianza del imputado, y debido a su inasistencia se procedió a realizar el allanamiento. Así entonces, consideramos que a este respecto el fallo recurrido se encuentra ajustado a derecho, pues era evidente que la nulidad requerida por la defensa no prosperaría debido a que el derecho de asistencia fue debidamente garantizado. Sin embargo, muy a pesar de la posición de la defensa, en cuanto a que el allanamiento se efectuó sin la presencia del abogado o persona de confianza, tal diligencia procesal no quedó viciada, debido a que –como expresamos- se otorgó al imputado la posibilidad de amparase en tal derecho. Entonces, no puede justificarse la inasistencia del abogado como causal suficiente de nulidad de la actuación, ni como impedimento para la realización del allanamiento, primeramente por constituir la asistencia un derecho del imputado, más no así una carga para éste, pudiendo –si así lo decide- renunciar a le. Además, porqué esta situación pudiera servir de fundamento vil para impedir la práctica de allanamientos, los cuales ante la inasistencia de abogado, o peor aun, ante la falta de designación de persona de confianza, no pudieran llevarse a cabo. Vale aclarar que muy distinto es el supuesto en que al imputado se le haya negado el derecho de asistencia, caso en el que procedería la nulidad, situación a la que hace referencia la decisión emitida por esta alzada en fecha 29-01-2004, exp. LP01-R-2003-000305, citada por el recurrente. Sin embargo en el presente asunto, la situación es distinta, pues pese a ser garantizado el derecho de asistencia, el designado no se apersonó, circunstancia que validó la actuación policial en el allanamiento. Entonces, conforme a lo expuesto, considera esta alzada que la recurrida, en cuanto a declaratoria sin lugar de la petición de nulidad de la defensa, se encuentra ajustada a derecho, razón por la que la apelación debe ser declarada sin lugar y debe en consecuencia confirmarse el fallo recurrido en todas sus partes, y así se decide. DISPOSITIVA Por los razonamientos expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, conforme a lo previsto en los artículos 256 del Código Orgánico Procesal Penal, declara SIN LUGAR la apelación interpuesta por el abogado EDGARD CONTRERAS MARTÍNEZ, en su condición de defensor del imputado JOSÉ VILLAFAN GUTIERREZ, contra la decisión emitida en fecha 20-11-2008, dictada por el Tribunal de Control N° 03 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, que acordó la aprehensión flagrante del imputado, y le impuso medida privativa de libertad por la presunta comisión del delito de ocultamiento agravado de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, por considerar que la decisión apelada se encuentra ajustada a derecho. Cópiese, publíquese y notifíquese. Cúmplase. LOS JUECES DE LA CORTE DE APELACIONES DR. ERNESTO CASTILLO SOTO PRESIDENTE DR. DAVID ALEJANDRO CESTARI EWING PONENTE DRA. ADA RAQUEL CAICEDO DÍAZ La Secretaria, ABG. YEGNIN TORRES ROSARIO En la misma fecha se libraron Boletas de Notificación Números ______-09, a la defensa, N° ______-09, al Ministerio Público. Se libró boleta de traslado N° ________ -09 al imputado. TORRES ROSARIO…SRIA.