TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones Penal del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida
Mérida, 10 de Junio de 2009
199º y 150º

ASUNTO PRINCIPAL : LP01-P-2009-000995
ASUNTO : LP01-R-2009-000051

PONENTE: DR. DAVID ALEJANDRO CESTARI EWING

Vista la apelación interpuesta por los abogados LUIS ALFONSO CONTRERAS y ERIKA FERNÁNDEZ, en su condición de Fiscales adscritos a la Fiscalía Décimo Sexta del Ministerio Público, contra la decisión emitida en fecha 05-03-2009, dictada por el Tribunal de Control N° 05 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, que modificó la calificación delictual y acordó a favor de los imputados JOSÉ ANTONIO SALCEDO ARAUJO, DOUGLAS JOSÉ GREGORIO MOLINA RIVAS y GABRIELA REYES LANDER, medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad.

ALEGATOS DEL RECURSO

Con fundamento a lo previsto en los artículos 447 ordinales 4 y 5 y 448 del Código Orgánico Procesal Penal (en lo sucesivo COPP), la representación Fiscal consideró, que la decisión por la que se modificó la calificación delictual sugerida por el Ministerio Público, de ocultamiento a posesión de sustancias estupefacientes, y se otorgó a los imputados medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad, se encuentra inmotivada. A este respecto alegaron:
1.- Que tal decisión violentó el criterio sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 1654, de fecha 13-07-2005, que ilustra la naturaleza jurídica de los delitos previstos en la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas (en lo sucesivo Ley de Drogas) que considera que estos son delitos de lesa humanidad.
2.- Que hoy subsisten criterios que favorecen el principio de la legalidad y la seguridad que resguardan a nuestro sistema, dirigidas a evitar que sean concedidas medidas cautelares en casos donde la mayor víctima es el propio Estado Venezolano.
3.- Que la recurrida, en cuanto al otorgamiento de la medida cautelar no se encuentra debidamente motivada, pues el Juzgador no tomó en consideración las cantidades que fueron incautadas a los imputados. A este respecto refirieron que a DOUGLAS MOLINA se le incautó 4 gramos con 800 miligramos de cocaína base, 4 gramos con 300 miligramos de marihuana y 1 gramo con 800 miligramos de heroína y a JOSÉ SALCEDO se le incautó 6 gramos de cocaína. Que la ley es específica al establecer que fuera del límite no puede tipificarse el delito como posesión, sino que debió ser ocultamiento.
4.- Que el tribunal optó por otorgar medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad, contrariando el criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, plasmado en sentencia N° 3421, de fecha 09-11-2005, y en especial lo previsto en el aparte final del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, que refiere que estos delitos no gozarán de beneficios procesales.
Conforme a lo argumentado, solicitaron los Fiscales recurrentes que esta Corte declare con lugar la apelación, se decrete la nulidad de la decisión y se imponga medida privativa de libertad a los imputados.

DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 05-03-2009, el Juez de Control Nº 05 de este Circuito Judicial Penal, emitió decisión por la que calificó la aprehensión de los imputados como flagrante, modificó la calificación del delito a posesión ilícita de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, y otorgó a los imputados medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad. Dicha decisión se fundamentó conforme a los siguientes razonamientos:

“(…) Con relación a los alegatos de la defensa referidos al las sentencias del Tribunal Supremo de Justicia, proferidas por la Magistrado Blanca Rosa Mármol de León, ciertamente cree el Tribunal y se hace eco de ello en la particular situación de los imputados a quienes les aparece el examen en vivo realizado a cada uno de ellos, ser consumidores, de tales sustancias Estupefacientes y psicotrópicas, por lo que quien decide presume que la incautada por lo poco de cada porción, era para sus consumo, que en este caso particular debe flexibilizarse el rigor en la aplicación del artículo 31 segundo aparte de la ley especial, pues no se acredita, ni hay prueba de ello, que la conducta de los imputados hayan estado revestida de otras manifestaciones que permitan establecer a plenitud y; sin temor a equívocos para aplicar el tipo de la norma del artículo 31 segundo aparte de la Ley Orgánica Contra el Trafico y Consumo Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.
A tal efecto el Tribunal hace suyas las reflexiones contenidas en el voto salvado del Magistrado Rossell en sentencia del 14 de mayo de 2000, en fallo N° C-99-38 en el siguiente sentido:

“El juez debe tomar en consideración principios propios del sistema penal, como es el de la proporcionalidad.
No es racional sancionar con la misma pena a "capos" o verdaderos traficantes de la droga o financistas de la misma, que a poseedores de pequeñas cantidades de droga, que encima de ello, no se ha podido comprobar que dicha posesión vaya dirigida a la distribución, como lo establece el mismo artículo 36 en comentario.
Precisamente, la proporcionalidad genérica es función del legislador que se plasma en las normas generales y abstracta que crea; y la proporcionalidad concreta es función del juez, al ajustar la norma a las circunstancias sociales, en procura de decisiones equitativas”.

En tal sentido es del convencimiento del Tribunal que:

“Mal puede condenarse a una persona como traficante, si no se demuestra que efectivamente lo es, lo único que quedaría como sanción para ella, sería imponerle la prevista en el artículo 36 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, por posesión ilícita de drogas, y tratarlo como lo ordena tal artículo pues la conclusión es que dicha posesión es "con fines distintos a los previstos en los artículos 3º, 34 y 35…"; o por lo menos no se demostró que la posesión era con tales fines.
No se promueve la impunidad en estos delitos, sino sólo un trato racional y justo, proporcional a la acción del sujeto del sistema penal, lo cual traería como consecuencia la imposición de penas entre 4 y 6 años de prisión, lo cual tampoco es una sanción poco severa”.

En consecuencia y en fuerza de estos argumentos el Tribunal en uso de las atribuciones conferidas en la ley, considera sustentable, cambiar la calificación propuesta de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS CON FINES DE DISTRIBUCION, tipificado en el artículo 31 segundo aparte, de la Ley Orgánica Contra el Consumo Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; por el de POSESION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, tipificada en el artículo 34 de dicha ley y así se decide.

DE LA MEDIDA CAUTELAR

En el caso sub iudice considera quien suscribe que para el caso en examen no se encuentran satisfechos los extremos los extremos del artículo 250.3 de la norma adjetiva penal, exigidos por el legislador para declarar la Privación Preventiva de Libertad debido a que no se evidencia el Peligro de Fuga de que trata el artículo 251 en sus numerales 4 y 5 referidos a: el comportamiento el imputado en un proceso anterior y la conducta predelictual que posea eventualmente; pues no se desprende de los autos tales eventos.
Igualmente, se evidencia que la cantidad incautada a cada uno de los imputados en el procedimiento es ínfima, lo cual estima en considerar el Tribunal un posible consumo de tales sustancias como lo señalamos anteriormente, aunado a la circunstancia que el quantum de la misma no supera los topes exigidos por el legislador para la posesión de la misma; es decir hasta dos (2) gramos de CLOHIDRATO DE COCAINA o SUSTANCIAS ANALOGAS, sobrepasando a lo sumo unos pocos gramos.-
Asimismo, se evidencia que no existe en el hecho imputado, la presunción de peligro de fuga de que trata el Parágrafo Primero eiusdem por cuanto la pena como se dijo, no fue asignada, en cuanto al petitum, por el Ministerio Público, la posesión ilícita prevista en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra el Consumo Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, es de prisión de uno (1) a dos (2) años.-
De igual manera, la defensa privada presentó constancias emitidas por la universidad de Los Andes, que los imputados son estudiantes universitarios y por ende tiene arraigo en esta ciudad de Mérida, donde pueden ser localizados a los fines de citarlos a los actos del proceso. Se consigno en copias fotostáticas simples constancias de tratamientos psiquiátricos con vieja data ala ciudadana GABRIELA REYES LANDER, en el Servicio Psiquiátrico del Instituto Autónomo Hospital Universitario de Los Andes.-
En otro orden de ideas, pero en la misma sintonía, es menester aclarar que en la experticia toxicológica a que fueron sometidos los imputados, arrojó resultados positivos a la ciudadana GABRIELA REYES LANDER, para marihuana; MOLINA RIVAS DOUGLAS y JOSÈ ANTONIO SALCEDO, positivo para sangre y orina en el consumo de cocaína. Luego al subsumir tales circunstancias que rodean al hecho, en el tipo penal, la posesión estará determinada por los fines distintos al consumo fines éstos que deberá comprobar la fiscalía actuante en el curso del proceso.
En consecuencia, el alegato de que el hecho seguido a los imputados es atípico, no se compadece con la verdad de lo plasmado en la causa, pues como se dijo, los sujeto activos son consumidores de sustancias prohibidas y por ende no le es aplicable otra figura distinta de la aquí contemplada y que pudiera disponer la ley especial de sustancias estupefacientes y psicotrópicas (…)”.

MOTIVACIÓN

Analizada la situación planteada en el recurso, considera esta alzada que la razón asiste a la decisión recurrida, en cuanto al cambio de calificación jurídica del delito a posesión de sustancias estupefacientes, y consecuencialmente al otorgamiento de la medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad. Ello en cuanto a no ser cierto –como afirmaron los recurrentes- que la superación del límite establecido en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas (en lo sucesivo Ley de Drogas), modifique la calificación del delito.
Veamos. Establece el artículo 34 de la Ley de Drogas:

El que ilícitamente posea las sustancias estupefacientes y psicotrópicas o sus mezclas o los químicos esenciales a que se refiere esta Ley, con fines distintos a los previstos en los artículos 3, 31 y 32 de esta Ley, y al de consumo personal establecido en el artículo 70, será penado con prisión de uno a dos años. A los efectos de la posesión se apreciará la detentación de una cantidad de hasta dos gramos para los casos de posesión de cocaína y sus derivados, compuestos o mezclas con uno o varios ingredientes; y hasta veinte gramos, para los casos de cannabis sativa, que se encuentre sobre su cuerpo o bajo su poder o control para disponer de ella, para lo cual el juez determinará, utilizando la máxima experiencia de expertos como referencia, lo que pueda constituir una dosis personal de la sustancia detentada para una persona media (…). (Subrayado Nuestro).

El citado artículo hace mención a la acción de “poseer”, vocablo que conforme al más puro castellano, significa tener algo en su poder, detentar (tenencia). Expresa el artículo 34 de la Ley de Drogas que la acción de poseer se determina cuando la droga "se encuentre sobre su cuerpo o bajo su poder o control para disponer de ella”. Vemos entonces que el verbo “poseer” arroja la idea de la tenencia física de la cosa entre adheridos o vestiduras, tal como se posee un juego de llaves, una billetera, etc., o dentro de la esfera de dominio del poseedor (gaveta de escritorio, guantera del vehículo, etc.), sin que esta tenencia o posesión requiera que el objeto –droga para el caso- deba estar expuesto a la vista pública.
Entonces, la posesión de sustancias prohibidas (drogas), significa la efectiva tenencia de tales sustancias entre adheridos, o en sitios de fácil acceso, que estén dentro de la esfera de dominio del sujeto, independientemente que se hallen o no expuestas a la vista.
La posesión es un delito de peligro que se materializa de forma objetiva (no depende de la intención del autor), toda vez que la acción se agota con la mera tenencia. Este delito se castiga debido no solo a que la tenencia de drogas esté prohibida por la ley, sino en razón a la potencialidad de comisión de un delito más grave (distribución, ocultamiento, etc.).
De otro lado, en el artículo 31 de la ley de Drogas se sancionan conductas distintas a la posesión o tenencia, que se identifican con los vocablos tráfico, distribución, ocultamiento, transporte, entre otros. Estos verbos definen conductas dolosas, es decir, intencionales. Todos los delitos definidos en este artículo (31) constituyen ilícitos de acción o resultado que poseen una penalidad elevada, en razón a que tales conductas representan grave lesión al bien protegido por la norma (salud pública).
Ahora bien, es común en el foro confundir situaciones que parecieran análogas en la ley, como son la posesión y el ocultamiento, cuando en realidad son diferentes. Así entonces, definido lo que debe entenderse por posesión, podemos ver que ocultar, como define el diccionario LAROUSSE, significa: Esconder, encubrir o disfrazar. Este concepto modifica la apreciación errada sobre la analogía entre ambas situaciones (posesión y ocultamiento), pues -contrario a la posesión- el delito de ocultamiento expresa la idea de algo que se esconde con la clara intención de que no sea localizado, a pesar que se busque.
Al apreciar como se estructuran estas figuras en la ley, vemos que la norma (artículo 34) ha venido siendo interpretada de forma errada, pues equivocadamente se ha interpretado que la referida norma ordena que cuando la cantidad poseída supere los límites previstos en dicho artículo, tal conducta debe constituir ocultamiento. Esta conclusión evidencia un desacierto. Así entonces, consideramos que el sentido del artículo 34 de la Ley de Drogas, no es sancionar al poseedor de cantidades superiores a las “aparentemente” permitidas por la ley, como autor del delito de ocultamiento. Adicionalmente comprendemos que el parámetro que fija la ley sobre la cantidad de droga, es meramente enunciativo y no así taxativo, estableciendo una presunción iuris tantum de que quien posea dichas cantidades, incurre en tal delito (posesión) salvo prueba en contrario, que pudiera demostrar que el investigado se encontraba realizando labores de distribución (por ejemplo). Esto no implica que la tenencia de cantidades superiores a las previstas en la norma, acarree la automática sustitución del verbo “poseer” por “ocultar”, sino que tal circunstancia arroja una presunción de que el investigado pudiera estar cometiendo algún otro delito (ocultamiento, por ejemplo), conducta que por demás deberá ser probada, pues tal circunstancia no implica inversión legal de la carga de la prueba.
Luego entonces, por ser diferente la situación del poseedor, a la del que oculta, consideramos que cuando se sorprenda a un sujeto con cantidades que excedan el parámetro de la norma (artículo 34) habrá que dirigir la investigación para demostrar la ocurrencia de alguno de los delitos previstos en el artículo 31 de la Ley. De lo contrario, el sujeto que posea sustancias prohibidas en cantidades superiores a las previstas en el artículo 34, será culpable de posesión, más no así del delito de ocultamiento.
Aclarado esto, debe precisarse que en la recurrida el juzgador modificó la calificación jurídica del delito a posesión debido a lo exiguo de las cantidades incautadas, posición que es concordante con el criterio de esta alzada, razón por la que lo consideramos justo. Aunado a ello, y considerando la penalidad que pudiera llegar a imponerse, el Juzgador de instancia consideró prudente imponer una medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad, medida que igualmente compartimos por considerarla ajustada a derecho.
Estas razones nos conducen a la inexorable conclusión de declarar sin lugar el recurso interpuesto, por apreciar ajustada a derecho la decisión recurrida. Así se decide.

DISPOSITIVA

Por los razonamientos expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, conforme a lo previsto en los artículos 437 literal “a” del Código Orgánico Procesal Penal, declara SIN LUGAR la apelación interpuesta por los abogados LUIS ALFONSO CONTRERAS y ERIKA FERNÁNDEZ, en su condición de Fiscales adscritos a la Fiscalía Décimo Sexta del Ministerio Público, contra la decisión emitida en fecha 05-03-2009, por el Tribunal de Control N° 05 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, que modificó la calificación delictual y acordó a favor de los imputados JOSÉ ANTONIO SALCEDO ARAUJO, DOUGLAS JOSÉ GREGORIO MOLINA RIVAS y GABRIELA REYES LANDER, medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad, por considera esta alzada que la decisión recurrida se encuentra ajustada a derecho.
Cópiese, publíquese y notifíquese. Cúmplase.

LOS JUECES DE LA CORTE DE APELACIONES

DR. ERNESTO CASTILLO SOTO
PRESIDENTE

DR. DAVID ALEJANDRO CESTARI EWING
PONENTE

DR. GENARINO BUITIRAGO ALVARADO

La Secretaria,

ABG. YEGNIN TORRES ROSARIO

En la misma fecha se libraron Boletas de Notificación Números ______-09, a la defensa, N° ______-09, al Ministerio Público, y boleta de notificación Nros ________ -09, ________ 09 y ____________-09, a los imputados.

TORRES ROSARIO…SRIA.