TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

En su nombre:

JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRÁNSITO Y DE MENORES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MÉRIDA

"VISTOS" LOS ANTECEDENTES.-

DETERMINACIÓN PRELIMINAR DE LA CONTROVERSIA

Las presentes actuaciones fueron recibidas por distribución en esta Alzada con oficio Nº 0477, de fecha 3 de febrero de 2009, remitidas por la Jueza Unipersonal Nº 2 de la Sala de juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del estado Mérida, para el conocimiento de la apelación que --según lo expresado en dicha comunicación-- fue interpuesta por el abogado ROMÁN JOSÉ RINCÓN RAMÍREZ, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, ciudadano JOSÉ DANIEL PAREDES MONSALVE, contra la decisión de fecha 17 de noviembre de 2008, dictada por la prenombrada jurisdicente en el juicio seguido en contra del apelante por la ciudadana ELIZABETH JOSEFINA MERCADO AULAR, por fijación de régimen de convivencia familiar a favor de la niña ALEXANDRA VALENTINA PAREDES MERCADO, contenido en el expediente Nº 18.869 de la nomenclatura propia de la referida Sala.

Por auto de fecha 11 de febrero de 2009 (folio 29), esta Superioridad dio por recibidas las presentes actuaciones, acordó formar expediente y darle entrada con la nomenclatura propia de este Juzgado, disponiendo que, de conformidad con el artículo 522 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, dictaría sentencia dentro de los diez días siguientes a la fecha de dicho auto, la cual procede a proferir, previas las consideraciones siguientes:

I
ACTUACIONES PROCESALES QUE OBRAN EN EL EXPEDIENTE

En los autos obran agregadas copias certificadas de las actuaciones procesales que se indican a continuación, cuyos originales cursan en el expediente de la causa:

1) Libelo presentado en fecha 8 de abril de 2008, por la ciudadana ELIZABETH JOSEFINA MERCADO AULAR, asistida profesionalmente por la abogada ROSA MARYELYS SOTO SAAVEDRA, mediante el cual interpuso contra el ciudadano JOSÉ DANIEL PAREDES MONSALVE, formal demanda por establecimiento de régimen de convivencia familiar a favor de su nieta, la niña ALEXANDRA VALENTINA PAREDES MERCADO (folios 2 al 5).

2) Actas de fechas 12 de mayo, 7 de julio y 28 de julio de 2008, levantadas por el a quo con ocasión de la celebración de reunión conciiatoria con las partes, a los fines de que éstos establecieran convencionalmente el régimen de convivencia pretendido a favor de la prenombrada niña, evidenciándose de dichas actas que en dichas fechas no se efectuó tal reunión en virtud de que a tal efecto sólo compareció la parte actora, no haciéndolo el demandado de autos (folios 6 al 8).

3) Diligencia de fecha 12 de agosto de 2008, suscrita por la demandante, ciudadana JOSEFINA MERCADO AULAR, asistida de la abogada ROSA MARYELIS SOTO SAAVEDRA, mediante la cual, alegando que el demandado no había comparecido a las citaciones por el Tribunal de la causa, con el objeto de llegar a un acuerdo en relación con el régimen de convivencia solicitado en beneficio de la niña de autos, demostrando con ello que dicho ciudadano no tenía intención de llegar a un “convenimiento” (sic), y que habían transcurrido más de ocho meses de no tener contacto alguno con la mencionada infante, solicitó a la Jueza de la causa que, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 8 y 387 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, con la urgencia que el caso amerita, fijara a la brevedad posible régimen de convivencia familiar en beneficio de su prenombrada nieta (folio 9).

4) Oficio Nº EM-591 de fecha 1º de octubre de 2008, suscrito por la Lic. ALEJANDRA GONZÁLEZ, en su carácter de Trabajadora Social del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del estado Mérida y escrito contentivo de informe social, remitido adjunto a dicha comunicación (folios 10 al 15).

5) Sentencia definitiva de fecha 17 de noviembre de 2008, proferida por la Jueza Unipersonal Nº 2 de la sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del estado Mérida, mediante la cual declaró con lugar la solicitud de régimen de convivencia familiar formulada por la referida ciudadana ELIZABETH MERCADO AULAR, a favor de su prenombrada nieta y, en consecuencia, estableció tal régimen en los términos allí expuestos (folios 16 al 22).

6) Poder apud acta conferido ante el a quo, en fecha 9 de enero de 2009, por el demandado de autos a los abogados ROMÁN JOSÉ RINCÓN RAMÍREZ y JOSÉ GILDARDO GARCÍA GUTIÉRREZ (folio 23).

7) Auto del 15 de enero de 2009, mediante el cual la Jueza de marras, con fundamento en el artículo 486 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, oyó en el efecto devolutivo la apelación sedicentemente interpuesta por el abogado ROMÁN JOSÉ RINCÓN RAMÍREZ y, en consecuencia, dispuso remitir al “Juez Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito, Trabajo, Estabilidad Laboral y Amparo Constitucional de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida [sic], a los de la apelación” (sic), copia de las actas procesales conducentes que indicara la parte apelante y las que se reservara señalar ese Tribunal (folio 24).

8) Auto de fecha 3 de febrero de 2009 (folio 25), mediante el cual la tantas veces nombrada Jueza Unipersonal, ordenó certificar por Secretaría y remitir al “Juzgado Superior Distribuidor de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida”, copia de las actuaciones procesales cursantes a los folios 1 al 4, 14, 23, 27 y 30 del expediente de la causa, y de aquellas señaladas por “el apelante” que obran a los folios 35 al 47, 57 vuelto y 61 (folio 25).

9) Decreto de la misma fecha indicada en el numeral anterior, por el que, con fundamento en los artículo 111 y 112 del Código de Procedimiento Civil, la susodicha jurisdicente ordenó expedir copia certificada de las actuaciones procesales cursantes en los folios antes referidos.

II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Hecha la relación de las actuaciones procesales cuyas copias certificadas obran en autos, procede seguidamente el juzgador a dictar la decisión que corresponda, a cuyo efecto observa:
En los procedimientos judiciales de fijación de régimen de convivencia familiar --denominado “régimen de visitas” en la antigua Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente, cuyas disposiciones procesales aún se hallan vigentes en esta Circunscripción Judicial del estado Mérida, a tenor de lo establecido en el artículo 2º de la Resolución Nº 2008-0006, de fecha 4 de junio de 2008, emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, dictada con fundamento en el artículo 680 de la novísima Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, y los artículos 262 y 267 de la Constitución de República Bolivariana de Venezuela--, como es la naturaleza del que aquí se ventila, por mandato de la norma contenida en el artículo 522 del texto legal primeramente citado, el recurso de apelación que se interponga contra la sentencia definitiva dictada en primera instancia, debe ser oído en un solo efecto.

A los fines de la formación de las actuaciones que deben ser remitidas a la Alzada para el conocimiento del recurso, y ante la falta de regulación expresa al respecto en la mencionada en Ley Orgánica de Protección del Niño y de Adolescente, es criterio reiterado de este juzgador que, de conformidad con la norma contenida en la parte in fine del artículo 178 de dicho Texto Legal, resulta supletoriamente aplicable el artículo 295 del Código de Procedimiento Civil, cuyo tenor es el siguiente:

“Admitida la apelación en el solo efecto devolutivo, se remitirá con oficio al Tribunal de alzada copia de las actas conducentes que indiquen las partes, y de aquellas que indique el Tribunal, a menos que la cuestión apelada se esté tramitando en cuaderno separado, en cuyos casos se remitirá el cuaderno original” (Resaltado añadido por esta Superioridad).

En consecuencia, de conformidad con lo establecido en la norma procesal supra transcrita, constituye carga procesal de las partes y, en particular, del apelante, así como deber del la Juez a quo, la indicación de las actas procesales conducentes para el cabal conocimiento tanto de la admisibilidad de la apelación interpuesta, como de la materia objeto del recurso, a los fines de que copias certificadas de las mismas sean remitidas al Tribunal distribuidor respectivo; o, en su defecto, consignar directamente dichos recaudos ante el ad quem.

Sentadas las anteriores premisas, observa este juzgador que, en el caso de especie, por auto de fecha 15 de enero de 2009, cuya copia certificada obra agregada al folio 24, la Jueza Nº 2 de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, admitió en un solo efecto la apelación cuyo conocimiento correspondió por distribución a esta Superioridad, la cual --según se afirma en dicha providencia-- fue interpuesta por el abogado ROMÁN JOSÉ RINCÓN RAMÍREZ --quien, según se desprende del poder apud acta cuya copia certificada obra en el presente expediente, actúa como coapoderado judicial de la parte demandada, ciudadano JOSÉ DANIEL PAREDES MONSALVE--, en el referido juicio de fijación de régimen de convivencia familiar, contra la sentencia definitiva dictada por esa jurisdicente el 17 de noviembre de 2008, que, en copia certificada, cursa a los folios 16 al 22 de este expediente.

Ahora bien, de la exhaustiva revisión de los autos constató este operador de justicia que allí no obra agregada copia certificada o simple de la diligencia o escrito, mediante el cual el prenombrado profesional del derecho interpuso el recurso de apelación a que hace referencia la susodicha juzgadora en su precitado auto de fecha 15 de enero de 2009.

Considera este sentenciador que la falta de copia auténtica de dicha actuación, cuya aportación, como antes se expresó, de conformidad con el mencionado artículo 295 del Código de Procedimiento Civil, era carga procesal de las partes y, en particular, del apelante, impide a este Tribunal Superior determinar con plena certeza la identidad y legitimación del recurrente, así como el objeto y límites de la apelación y las condiciones de tiempo en que ésta se interpuso, lo cual constituye óbice procesal para el reexamen que corresponde efectuar preliminarmente a esta Alzada respecto a la admisibilidad de dicho medio de gravamen. Así se declara.

Igualmente, constató este juzgador que tampoco se encuentra incorporado en autos copia certificada de las actuaciones procesales que permitan constatar que efectivamente se produjo la notificación de la ciudadana “Fiscal Quinta de Protección del Ministerio Público” (sic), como se asevera en la parte expositiva de la sentencia supuestamente apelada, lo cual impide a este Tribunal verificar el cumplimiento de esa formalidad esencial a la validez de este procedimiento judicial, cuya omisión origina la nulidad de lo actuado de conformidad con lo dispuesto en el artículo 132 del Código de Procedimiento Civil, que resulta aplicable ex artículo 178 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente.

Cabe señalar que los argumentos anteriormente explanados, relativos a la necesidad de que se presenten en la Alzada, entre otros recaudos, la diligencia o escrito de apelación, se corresponden con el criterio sostenido por la jurisprudencia pacífica y reiterada de nuestra Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia. En efecto, en sentencia de fecha 15 de julio de 2003, dictada por la mencionada Sala, bajo ponencia del magistrado Carlos Oberto Vélez, en el juicio seguido por Inversiones S & M, S.R.L., contra L. T. Montilla, C.A., al respecto se expresó lo siguiente:

“(omissis) En el presente caso, a objeto de una mejor inteligencia de lo que se resuelve, la Sala estima conveniente reseñar brevemente los hechos que rodean la presente causa a los fines de determinar en definitiva la naturaleza de la sentencia recurrida, los cuales son los siguientes:
1.-En fecha 30 de mayo de 2001, el Juzgado ad quem, mediante auto, deja constancia de haber recibido copias certificadas del presente expediente constante de 32 folios útiles, ordenando darle entrada y previniendo a las partes para que presenten sus informes al décimo día hábil siguiente, de conformidad con el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil y, en caso de presentación, de dichos informes dejará transcurrir ocho días hábiles previstos en el artículo 519 eiusdem, tal como se observa en el folio …
2.-El 15 de junio de 2001, las partes comparecen ante el ad quem y consignan los respectivos informes, tal como se observa del folio…
3.-En fecha 18 de junio del mismo mes y año, comparece la demandante ante el ad quem y solicita mediante diligencia que se declare la extemporaneidad de los informes consignados por la demandada, alegando que en los autos no consta la diligencia por la cual se interpone recurso de apelación, tal como se evidencia al folio… del presente expediente.
4.-El día 17 de septiembre de 2001, la alzada dicta sentencia mediante la cual declaró no tener materia sobre la cual decidir, expresando en la motiva lo siguiente:
…En el caso de autos, no fueron presentados por la apelante, los recaudos necesarios para la sustanciación del recurso, es decir, la diligencia de la apelación y el auto donde efectivamente se admite o no la apelación…’
…la demanda anunció recurso de casación, cuya negativa por el ad quem generó la interposición del recurso de hecho que hoy se resuelve…., la Sala observa que de las actas que conforman este expediente no se evidencia ninguna decisión proferida por el Juzgado a-quo, ni la diligencia del recurso de apelación ejercido contra esa decisión, ni el auto que oye la referida apelación, cuestión fáctica que no coadyuva a la determinación de la naturaleza de la recurrida, asunto necesario para la comprobación de la subsunción en los requisitos de admisibilidad del recurso de casación contenidos en el artículo 312 del Código de Procedimiento Civil.
Asimismo, se considera indispensable que consten en autos las referidas actuaciones del a-quo, ya que la recurrida es dictada con motivo del recurso de apelación interpuesto contra el fallo proferido por el tribunal de la cognición, sentencia esta que sería en definitiva la que permitiría verificar la naturaleza de la recurrida, para determinar la admisibilidad o no del recurso de casación Igualmente, la Sala aprecia que la decisión recurrida está fundamentada en el hecho de que no fueron presentados por la apelante los recaudos necesarios para la substanciación del recurso, vale decir, la sentencia apelada, diligencia de la apelación y el auto donde efectivamente se admite o no la apelación.
Ahora bien, la labor de un juez es dirigir el proceso y dirimir una controversia, pero eso sólo podrá hacerlo si cuenta con los elementos de juicio necesario para ello, es decir, es deber irrenunciable de las partes suministrar las copias certificadas de las actuaciones pertinentes en los cuales estén esos elementos de juicio que el juez necesita para producir su decisión.
Es de hacer notar, que dentro del proceso las actuaciones tienen una oportunidad previamente establecida en la ley para su realización, y de no hacerse en ese lapso no podrán practicarse en ninguna otra oportunidad procesal, salvo lo previsto en el artículo 202 del Código de Procedimiento Civil. Por ello, cuando sea necesario la consignación de ciertos recaudos para la resolución de un recurso, dicha actividad inherente a las partes debe ser realizada en la oportunidad procesal que se fije para tales efectos.
En el caso de autos, no fueron presentados en su oportunidad los recaudos necesarios para la sustanciación en segunda instancia, los cuales son: el auto o decisión proferida por el juzgado a-quo, la diligencia del recurso de apelación interpuesto contra tal decisión y el auto que oye la apelación; por tanto, la Sala no puede suplir, por mandato del artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, la conducta omisiva del apoderado de la demandada.
Con base en lo anteriormente expuesto, es forzoso concluir que el recurso de casación es inadmisible, lo que determina la improcedencia del presente recurso de hecho, tal como se declarará de manera expresa, positiva y precisa en el dispositivo de este fallo. Así se decide. …
(Ramírez & Garay: “Jurisprudencia Venezolana”, T. CCI, pp. 562- 564).

En el mismo sentido, en fallo del 29 de julio de 2003, proferido bajo ponencia del Magistrado Dr. Franklin Arrieche G., dicha Sala expresó lo siguiente:

“En el Juicio por cumplimiento de contrato de venta con pacto de retracto,…
Como se señaló precedentemente, la sentencia recurrida declaró no tener materia sobre la cual decidir en relación al recurso de hecho interpuesto por la demandada contre el precitado auto dictado por el a-quo. Tal fallo se fundamentó en el hecho de que no constan en autos los recaudos necesarios para poder decidir el presente asunto. …
Asimismo, la Sala advierte que labor de un juez es dirigir el proceso y dirimir una controversia, pero sólo podrá hacerlo si cuenta con lo elementos de juicio necesario para ello, es decir, es deber irrenunciable de las partes suministrar las copias certificadas de las actuaciones pertinentes en los cuales estén esos elementos de juicio que el juez necesita para producir su decisión. …
En consecuencia, si en el presente caso no fueron presentados en su oportunidad los recaudos necesarios para la sustanciación del recurso, como son la decisión contra la cual se anunció el recurso de apelación, la diligencia de la referida apelación y el auto que la niega, la Sala al igual que el tribunal superior no puede suplir por –mandato del artículo 12 del Código de Procedimiento Civil- la conducta omisiva de la demandada; por tanto, el recurso de casación es inadmisible, lo que determina la improcedencia del presente recurso de hecho propuesto…” (Ob. Cit., p. 604).

Por último, cabe señalar que, en el mismo fallo de fecha 15 de julio de 2003, anteriormente citado, la Sala de Casación Civil censuró la inadecuada utilización en la sentencia de la expresión “no tiene materia sobre la cual decidir”, en los términos que se reproducen a continuación:

“… La Sala advierte, antes de entrar a conocer del presente recurso de hecho, en ejercicio de la función pedagógica que le corresponde desarrollar, la inadecuada utilización en las sentencias de la expresión ‘no tiene materia sobre la cual decidir’.
En ese sentido, estima que tal dispositivo es contradictorio en sí mismo, en razón de que siendo producto de un análisis y conclusión devenida del ejercicio de la función exhaustiva que corresponde al jurisdicente para tomar su decisión, mal puede hablarse al final de dicho análisis que dentro del contexto de los supuestos estudiados no existe en lo absoluto materia para resolver, y por mala praxis gramatical concluir en una antinomia dispositiva, ajena al contenido y alcance del artículo 19 del Código de Procedimiento Civil, que sanciona la abstención de decidir y que bien pudiera traducirse o interpretarse como una expresión vaga u oscura a la cual se contrae el legislador en el infine del artículo 254 eiusdem, y en una indeterminación de la cosa u objeto de decisión.
De allí que es necesario arraigar dicha expresión que bien pudiera ser sustituida para considerar como materia dispositiva, los supuestos entretejidos en las motivaciones y argumentos utilizados para estructurar la sentencia y que en definitiva limitan un pronunciamiento más allá de las sujeciones contenidas en la sentencia que toca proferir, por una parte y, por la otra, que la lógica jurídica nos enseña que siempre habrá algo sobre lo cual emitir pronunciamiento o decidir; lo contrario equivale a que los jueces eludan el cumplimiento de sus funciones, por lo que es de impretermitible necesidad abandonar esa viciosa práctica, dejar de utilizar como dispositivo en los fallos tal expresión, y en cumplimiento de la función pública jurisdiccional del juez o jueza, así como en el desempeño de la labor que le corresponde desarrollar cuando procede a cumplir con su deber de administrar justicia, debe declarar algún derecho.
Por lo expuesto, se recomienda a los jueces o juezas de instancia procurare acoger el presente criterio para garantizar la sindéresis, cuando se proceda a dictar la máxima decisión procesal de la jurisdicción.
En consecuencia, se declara que, en lo sucesivo, y a partir de la publicación de la presente decisión deberá procederse conforme a lo aquí expresado. Así queda establecido…” (ob. Cit., pp. 561-562).

En virtud de las consideraciones y pronunciamientos anteriores y, en particular, por no obrar en autos copia certificada de la diligencia o escrito contentiva de apelación sedicentemente interpuesta, ni de las actuaciones procesales que comprueben la notificación del Fiscal del Ministerio Público, acogiendo la recomendación a que se contrae la decisión supra inmediata transcrita parcialmente, a este Tribunal no le queda otra alternativa que declarar no ha lugar a pronunciamiento alguno, más allá de las consideraciones que se dejaron expuestas, respecto de la apelación sedicentemente interpuesta por la parte demandada en el procedimiento judicial a que se contraen las presentes actuaciones, lo cual hará en la parte dispositiva de la presente sentencia.

III
DISPOSITIVA

En fuerza de los anteriores razonamientos, este Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Menores de la Circunscripción Judicial del estado Mérida, actuando en ejercicio de su competencia transitoria en materia de protección del niño y del adolescente, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, dicta sentencia en esta causa, en los términos siguientes:

PRIMERO: Declara NO HA LUGAR a pronunciamiento alguno, más allá de las consideraciones expuestas en la parte motiva de este fallo, respecto a la apelación sedicentemente interpuesta por el abogado ROMÁN JOSÉ RINCÓN RAMÍREZ, en su carácter de coapoderado judicial de la parte demandada, ciudadano JOSÉ DANIEL PAREDES MONSALVE, contra la sentencia definitiva de fecha 17 de noviembre de 2008, dictada por la Jueza Unipersonal Nº 2 de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del estado Mérida, en el juicio seguido en contra del apelante por la ciudadana ELIZABETH JOSEFINA MERCADO AULAR, por fijación de régimen de convivencia familiar a favor de la niña ALEXANDRA VALENTINA PAREDES MERCADO, contenido en el expediente Nº 18.869 de la nomenclatura propia de la referida Sala.

SEGUNDO: En virtud de la índole del presente fallo, no se hace especial pronunciamiento sobre las costas del recurso.

Publíquese, regístrese y cópiese.

Bájese el presente expediente en su oportunidad al Tribunal de origen. Así se decide

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Menores de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida.- Mérida, a los once días del mes de junio del año dos mil nueve. Años: 199º de la Independencia y 150º de la Federación.

El Juez,

Daniel F. Monsalve Torres

El Secretario Temporal,

Joselit Ramírez Camacho