TSJ Regiones - Decisión

LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE

JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL
ESTADO MÉRIDA.
198º y 150º
PARTE NARRATIVA
Se inicia el presente proceso cautelar por efecto de la solicitud de MEDIDA DE PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR contenida en el escrito libelar que en original obra incorporado a los folios 1 al 16 del expediente principal de la causa, y que en este Cuaderno Separado se agregó en copia debidamente certificada por la Secretaria del Tribunal conforme a lo dispuesto en el artículo 604 del Código de Procedimiento Civil.
La acción deducida en el juicio principal, del cual se deriva el presente Cuaderno Separado, se relaciona con una demanda por CUMPLIMIENTO DE CONTRATO DE OPCIÓN DE COMPRA Y COBRO DE DAÑOS Y PERJUICIOS MATERIALES Y MORALES, interpuesta por el abogado RICARDO RAFAEL ROMERO CASTELLANO, venezolano, mayor de edad, divorciado, titular de la cédula de identidad Nº 4.750.803, domiciliado en la ciudad de Mérida, Estado Mérida y hábil, con la asistencia jurídica del profesional del derecho HEBERTO ROQUE RAMÍREZ, venezolano, mayor de edad, divorciado, titular de la cédula de identidad Nº 7.844.136, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado con el Nº 28.078, domiciliado en la ciudad de Mérida Estado Mérida y jurídicamente hábil, en contra de la Sociedad Mercantil CONSTRUCCIONES Y DESARROLLOS NACIONALES C.A. (CODENCA), inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida en fecha 15 de febrero de 2006, bajo el Nº 30, Tomo A-5.
En el escrito libelar, luego de explanar los fundamentos de hecho y de derecho de su pretensión, el actor peticiona que se decrete la medida in comento sobre un inmueble propiedad de la empresa demandada consistente “…en una parcela de terreno propio y las mejoras sobre ella (sic) construida (sic), ubicado en la Aldea Santa Bárbara, Parroquia Caracciolo Parra Pérez, antes Municipio El Llano, Municipio Libertador del estado Mérida, el cual tiene una superficie aproximada de UN MIL OCHOCIENTOS VEINTISEIS METROS CUADRADOS (1.826 Mtrs 2) (sic) comprendido dentro de las medidas y linderos siguientes: FRENTE: En una extensión de TREINTA Y SIETE METROS CON NOVENTA CENTIMEROS (37,90 Mtrs.) (sic) colinda con la Avenida Las Américas; FONDO: En una extensión de TREINTA Y SIETE METROS CON NOVENTA CENTÍMETROS (37,90 Mtrs.) colinda con terrenos propiedad de María Alcira Davila de Guareschi; COSTADO DERECHO: En una extensión de CUARENTA Y OCHO METROS CON DIECIOCHO CENTÍMETROS (48,18 Mtrs.) colinda con el camino número 5; y por el COSTADO IZQUIERDO: En una extensión de CUARENTA Y OCHO METROS CON DIECIOCHO CENTÍMETROS (48,18 Mtrs.) colinda con terrenos propiedad de Alfonso Dávila Matute. (omisis)” (Sic).
Dicho inmueble se reputa propiedad de la demandada, según documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Libertador del Estado Mérida en fecha 24 de febrero de 2006, inserto bajo el Nº 50, Protocolo Tercero, Tomo Primero, Primer Trimestre del citado año, documento que en copia certificada obra agregado al presente cuaderno separado.
De manera tal que, solicitada como fue tal medida preventiva en el libelo de demanda, y visto asimismo el escrito presentado en fecha 05 de marzo de 2009 por el apoderado judicial de la parte actora, abogado HEBERTO ROQUE RAMÍREZ, por el que consigna copia de un informe emitido por el Departamento de Permisología e Inspección, Gerencia de Ordenamiento Territorial Y Urbanístico de la Alcaldía del Municipio Libertador del Estado Mérida a objeto de ampliar la prueba del periculum in mora, procede el Tribunal a verificar si es procedente o no el decreto de la medida preventiva solicitada, para lo cual considera oportuno hacer las consideraciones siguientes:
MOTIVACIÓN
PRIMERA.- El artículo 585 del Código de Procedimiento Civil indica los requisitos exigidos para la procedencia de las medidas cautelares. Dicha disposición establece:
“…Las medidas preventivas establecidas en este Titulo las decretará el Juez, solo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituye presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.”

Evidentemente, las medidas cautelares son parte esencial del derecho a la tutela judicial efectiva y del derecho a la defensa, teniendo su base en la propia función del Juez de juzgar y ejecutar lo juzgado y pueden ser utilizadas, siempre que se cumplan los dos requisitos esenciales del periculum in mora y del fumus boni Iuris, de la forma más amplia para garantizar la eficacia de la sentencia que decida sobre el fondo de la controversia.
El criterio doctrinario y jurisprudencial imperante es el de que dichos requisitos no sólo rigen tanto para las providencias cautelares genéricas como para las innominadas que contempla el parágrafo primero de dicha norma, sino que tales requisitos son concurrentes. Es así que el insigne procesalista Ricardo Henríquez La Roche, al comentar este artículo en su obra Comentarios al Código de Procedimiento Civil, (Tomo IV, Pág. 297), reseña:

“…Condiciones de procedibilidad. Este artículo 585 prevé dos requisitos de procedibilidad de las medidas preventivas, a saber: la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y la presunción grave de que quede ilusoria la ejecución del fallo (fumus periculum in mora). Añádase la pendencia de una litis en la cual se decreta la medida, lo cual denota el carácter eminentemente judicial que caracteriza las medidas cautelares. Aunque en algunos países la ley autoriza el decreto anticipado de la medida, sujetando a un lapso perentorio la deducción de la demanda donde es postulada la pretensión cuyo cumplimiento precave la medida avanzada ya de antes, en nuestro ordenamiento jurídico tal posibilidad no es viable, pese al transcrito texto del artículo 1.930 del Código Civil, toda vez que el artículo 588, circunscribe a la causa –cualquiera sea el estado o grado en que ésta se encuentre- el decreto de las medidas típicas e innominadas…
…Fumus boni iuris. Humo, olor, a buen derecho, presunción grave del derecho que se reclama. Radica en la necesidad de que se pueda presumir al menos que el contenido de la sentencia definitiva del juicio reconocerá, como justificación de las consecuencias limitativas que acarrea la medida cautelar, el decreto previo – ab initio o durante la secuela del proceso del conocimiento- de la medida precautelativa. Es menester un juicio de valor que haga presumir la garantía de que la medida preventiva va a cumplir su función, instrumentalizada, de asegurar el resultado práctico de la ejecución forzosa o la eficacia del fallo, según sea su naturaleza; y ello depende de la estimación de la demanda (…)
…Fumus periculum in mora. La otra condición de procedibilidad inserida en este artículo bajo comento –sea, el peligro en el retardo- concierne a la presunción de existencia de las circunstancias de hecho que, si el derecho existiera, serían tales que harían verdaderamente temible el daño inherente a la no satisfacción del mismo: No establece la ley supuestos de peligro de daño, tipificados en varios ordinales, como ocurría en los supuestos de embargo y prohibición de enajenar y gravar del Código derogado…. El peligro en la mora tiene dos causas motivas: una constante y notoria, que no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio de conocimiento, el arco de tiempo que necesariamente transcurre desde la deducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; otra causa es los hechos del demandado durante ese tiempo para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. A este supuesto se refiere la presunción hominis exigida por este artículo en comento…

…Las medidas preventivas están consagradas por la ley para asegurar la eficacia de los procesos, garantizando la eficacia de la sentencia, evitando el menoscabo del derecho que el fallo reconoce, a cuyo fin se aseguran bienes que quedan interdictados judicialmente, fuera de toda transacción comercial; se pone la cosa litigiosa en manos de tercero imparcial; se asegura la cualidad a la causa del reo; se adelantan los efectos satisfactivos de la sentencia definitiva; se da noticia en el régimen registral de la pendencia del juicio sobre determinado bien, etc., con el fin de asegurar la efectividad de la sentencia. En ello consiste la función privada del proceso cautelar…”
De modo pues, que son dos, por imperio del artículo 585 del mencionado Código, los requisitos de procedibilidad para el decreto de una medida, en este caso, de prohibición de enajenar y gravar sobre un inmueble, a saber: (a) la presunción del buen derecho; y (b) el riesgo manifiesto de que se haga ilusoria la ejecución del fallo. Sin que pueda adminicularse otro requisito o exigencia, salvo que por vía legal así sea exigido.

SEGUNDA: En lo que respecta a la presunción del buen derecho, la jurisprudencia venezolana ha considerado que esa “apariencia del buen derecho”, se determina a través de un preventivo calculo o juicio sumario de verosimilitud sobre el derecho del demandante y sobre las probabilidades de éxito de la demandada, sin que tal análisis suponga un pre-juzgamiento del fondo del asunto, por cuanto las medidas cautelares son instrumentales, provisionales y dictadas con base a un conocimiento incompleto, siendo que la sentencia definitiva podría confirmar o revocar lo estimado por vía cautelar. En este sentido, no puede exigirse la certeza del derecho invocado, justamente porque, tal como lo indica la doctrina nacional, ello “es un atributo del juicio pleno”.

TERCERA: En el caso sub-examine, la presunción del buen derecho, se encuentra en que se trata de un juicio de CUMPLIMIENTO DE CONTRATO de OPCIÓN COMPRA Y COBRO DE DAÑOS Y PERJUICIOS MATERIALES Y MORALES, que se fundamenta en un presunto incumplimiento, por parte de la demandada, en la entrega material del inmueble objeto del contrato de opción-compra, documento éste que el accionante ha traído al proceso como documento fundamental de la acción, entrega que según el libelista estaba pautada y convenida para el día 21 de abril de 2008.
Estos hechos, pudieran dar verosimilitud al derecho invocado, sin que éste represente un juicio de fondo, sino, y estrictamente, un criterio de valoración de uno de los extremos exigidos para el decreto de la cautelar solicitada, con lo cual se daría cumplimiento al primer requisito de procedencia del decreto de medida cautelar, cual es el fumus bonis iuris. Tal apreciación del Fumus Boni Iuris, en principio, debe estar fundamentada en un medio de prueba y en la argumentación presentada por el accionante y debe surgir objetivamente de los autos, no de la convicción subjetiva, de la parte solicitante.
Cabe acotar, que los demás recaudos probatorios acompañados al libelo tienen como objeto acreditar el pago alegado por el actor y su solvencia en el cumplimiento de sus obligaciones. Por consiguiente, al estar acreditado el presunto incumplimiento del referido contrato de opción de compra por parte de la “empresa”, en detrimento de los derechos y aspiraciones del “futuro adquirente”, este Tribunal estima satisfecho este presupuesto, Y ASÍ SE DECIDE.-

Por lo que respecta al segundo de los requisitos señalados en el artículo 585 del código Adjetivo, esto es, el periculum in mora, esta jurisdicente considera apropiado traer a colación las anotaciones que al respecto hace el maestro Piero Calamandrei. Este connotado doctrinario plantea lo siguiente:

“….En sede cautelar el Juez debe en general establecer la certeza (en las diversas configuraciones concretas que estos extremos puedan asumir según la providencia solicitada) de la existencia del temor de un daño jurídico, esto es, de la existencia de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivable de la no satisfacción de un derecho. Las condiciones de la providencia cautelar podrían, pues, considerarse estas dos: 1) La existencia de un derecho; y 2) El peligro en que ese derecho se encuentra de no ser satisfecho. Este peligro, que bien puede manifestarse de manera probable o potencial, además de ser cierto y serio; en otras palabras, el periculum in mora no se presume por la sola tardanza del proceso, sino que debe probarse de manera sumaria, prueba ésta que debe ser a lo menos una presunción grave, constituyendo esta presunción un contenido mínimo probatorio….”

Ahora bien, del contenido y la propia existencia del precitado documento de Opción de Compra, mediante el cual la “empresa” promete al “futuro adquirente” la venta de un apartamento con determinadas características y especificaciones relativas al proyecto para la construcción de un Conjunto Residencial que habría de identificarse como “GRAN FLORIDA RESIDENCIAS & SUITES”, se desprende que el lapso de entrega del inmueble se estipuló en 24 meses a contar de la firma del contrato, (leyéndose en la nota de autenticación que forma parte del mismo, que fue firmado en fecha 21 de abril de 2006), entrega que según el accionante aún no se ha verificado; y, aunado a esta circunstancia, está el hecho de que según el Informe suscrito por el TSU JESÚS ALARCÓN, Inspector de Zona adscrito al Departamento de Permisología e Inspección, Gerencia de Ordenamiento Territorial Y Urbanístico de la Alcaldía del Municipio Libertador del Estado Mérida, quien previa inspección realizada al inmueble, no ha sido otorgado el permiso de habitabilidad del Desarrollo Habitacional Gran Florida Residencias Suites, porque la obra aun está en ejecución, lo que deviene consecuencialmente en la circunstancia de que la empresa sigue siendo la propietaria del inmueble y ciertamente bien podría ésta disponer del inmueble a cualquier titulo, generando con ello derechos a favor de terceros que harían ilusoria las resultas del presente juicio de ser declarada con lugar la demanda, por lo que considera este Tribunal probado el segundo requisito para la procedencia del decreto cautelar, como lo es el periculum in mora. ASI SE DECIDE.
No se hacen otras consideraciones por cuanto ello implicaría entrar a dilucidar aspectos relacionados con el fondo de la controversia principal.
En consecuencia, en virtud de la concurrencia de ambos requisitos de procedibilidad para el decreto, la solicitud de medida precautelativa de prohibición de enajenar y gravar es lógica y viable. En efecto, ante los alegatos fácticos de la actora que atribuyen a la empresa demandada la conducta de incumplimiento de un contrato de opción compra antes expresada, y los medios documentales aportados, lo lógico es, que se decrete la medida de prohibición de enajenar y gravar, como medida precautelativa, y dados los elementos existentes para este momento procesal conforme a la regla Rebus Sic Stantibus, condiciones primigenias que pudieran variar en el iter procesal, de producirse algún cambio en las circunstancias actuales del proceso; pero para el momento actual, es necesario, ante las instrumentales vertidas por la parte actora, el decreto de la medida cautelar nominada para evitar cualquier acto por parte de la excepcionada que pretenda hacer ilusoria la ejecución del fallo ante –se repite-, la carga alegatoria del actor y de las documentales o instrumentales vertidas al proceso, quedando así satisfecho el carácter de gravedad de la presunción que hace impresión sobre una persona razonable de la necesidad de decretar tal cautelar a los fines de impedir que el referido inmueble salga del patrimonio del accionado.
Sin embargo, y como quiera que no hay prueba en autos de la existencia, ni de la propiedad, ni de la clase ni del estado y condición de las supuestas “mejoras” existentes en el lote de terreno donde se proyectó la construcción del Conjunto Residencial antes referido, esta juzgadora, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 586 del Código de Procedimiento Civil limitará la medida cautelar en referencia únicamente al lote de terreno propiedad de la demandada según consta de autos, sin que queden comprendidas en ella las supuestas mejoras sobre él edificadas, por considerar que aquél resulta suficiente para garantizar las resultas de este juicio, en caso de que la pretensión de la accionante resultare vencedora en la sentencia definitiva.

DECISIÓN
En virtud de los razonamiento que anteceden, este Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, actuando en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, de conformidad con el numeral 3º del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, DECRETA MEDIDA CAUTELAR DE PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR sobre el siguiente bien inmueble: un lote de terreno, ubicado en la Aldea Santa Bárbara, Parroquia Caracciolo Parra Pérez, Municipio Libertador del Estado Mérida, el cual tiene una superficie aproximada de UN MIL OCHOCIENTOS VEINTISEIS METROS CUADRADOS (1.826 mts2), comprendido dentro de las medidas y linderos siguientes: FRENTE: En una extensión de TREINTA Y SIETE METROS CON NOVENTA CENTIMEROS (37,90 mts.), colinda con la Avenida Las Américas; FONDO: En una extensión de TREINTA Y SIETE METROS CON NOVENTA CENTÍMETROS (37,90 mts.), colinda con terrenos propiedad de María Alcira Dávila de |Guareschi; COSTADO DERECHO: En una extensión de CUARENTA Y OCHO METROS CON DIECIOCHO CENTÍMETROS (48,18 mts.) colinda con el camino número 5; y por el COSTADO IZQUIERDO: En una extensión de CUARENTA Y OCHO METROS CON DIECIOCHO CENTÍMETROS (48,18 mts.) colinda con terrenos propiedad de Alfonso Dávila Matute. Adquirido por la empresa demandada mediante documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Libertador del Estado Mérida en fecha 24 de febrero de 2006, inserto bajo el Nº 50, Protocolo Tercero, Tomo Primero, Primer Trimestre del citado año. Ofíciese al ciudadano Registrador Público del Municipio Libertador del Estado Mérida, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 600 del Código de Procedimiento Civil, participándole de esta decisión a objeto de que se abstenga de protocolizar cualquier documento en que de alguna manera se pretenda enajenar o gravar el inmueble afectado.
Por la naturaleza del fallo no hay condenatoria en costas.
PUBLÍQUESE, REGISTRESE Y DÉJESE COPIA de conformidad con el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.
DADA, FIRMADA Y SELLADA EN LA SALA DE DESPACHO DEL JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MÉRIDA. En Mérida, a los nueve días del mes de marzo del año dos mil nueve. Años 198º de la Independencia y 150º de la Federación.-
LA JUEZ TEMPORAL,

ABG. SULAY QUINTERO QUINTERO
LA SECRETARIA TITULAR,

ABG. LUZMINY QUINTERO RIVAS
En la misma fecha se publicó la anterior decisión, siendo las diez de la mañana y se certificaron y dejaron las copias ordenadas. Se ofició al Registro Público con el Nº 4076-2009. Conste,
LA SECRETARIA TITULAR,

ABG. LUZMINY QUINTERO RIVAS
SQQ/LQR/