TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Corte de Apelaciones Penal del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida
Mérida, 26 de marzo de 2009
198º y 149º

ASUNTO PRINCIPAL : LP01-P-2006-004210
ASUNTO : LP01-R-2008-000150

IMPUTADO: OTTO HEBER PEÑA MANTILLA
PONENTE: ADA RAQUEL CAICEDO DIAZ

Visto el recurso de apelación de sentencia interpuesto por el abogado JESUS BRICEÑO FERNANDEZ, actuando con el carácter de Defensor Público Penal de esta Circunscripción Judicial del Estado Mérida, como tal defensor del ciudadano OTTO HEBER PENA MANTILLA, venezolano, mayor de edad, de estado civil soltero, titular de la cédula de identidad número 5.200.196, abogado y hábil civilmente, quien fue condenado por el Tribunal de Juicio Número 5 por el delito de OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO previsto y sancionado en el Artículo 277 del Código Penal.

ALEGATOS DEL RECURRENTE:

1.-Que solicitó ante el tribunal a-quo la NULIDAD de la Orden Allanamiento, por cuanto la misma, no señalaba el número de la causa de la investigación, por no ser asistido por un Abogado de su confianza o por otra persona, además la Orden no cumplía con los requisitos exigidos por la Ley y finalmente que la orden estaba dirigida a otra dirección distinta a donde de ejecutó el allanamiento, sumado a que se realizaron dos Allanamientos, el primero, según manifestaron los agentes policiales, se realizó en un inmueble de propiedad de su representado en el sector de Lagunillas, no encontrando nada, y sin embargo que su defendido fue detenido y traído a su residencia, haciendo notar que la orden de este Allanamiento no consta en autos. Que el segundo, fue realizado en la residencia del ciudadano Otto Peña, cuya dirección es: Edificio El Molino 1°, piso 4to, Apto.4-1. Municipio Campo Elías.

2.-Que el Tribunal a quo consideró que la orden de allanamiento se encuentra debidamente firmada por el ciudadano OTTO HEBER PEÑA MANTILLA, aunado a que estuvieron presentes los dos testigos en dicha visita domiciliarias, y por tanto declaró sin lugar la solicitud hecha por la defensa, pues consideró que no se violaron derechos al ciudadano Otto Heber Peña Mantilla. Expuso que el Tribunal no se pronunció sobre la nulidad de la Orden allanamiento, aunado a la ausencia a juicio de los testigos que pudieren dar fe de los testimonios de los funcionarios policiales.

3.-Que el Tribunal consideró que los agentes actuantes, fueron contestes en indicar el hallazgo del arma en la habitación dentro del closet, configurándose el delito de Ocultamiento de Arma de fuego, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, y que al imputado se le informaron todos sus derechos.

4.-Que si existe una investigación tal como lo señalan los funcionarios policiales, en primer lugar debe existir una investigación fiscal, enumerada, la denuncia y las circunstancia de tiempo, lugar y modo, por lo tanto también debe existir el acto de imputación, pues como sabemos la orden de allanamiento, es un acto definitivo e reproducible, que se asemeja a una prueba anticipada. Que es allí, donde la Defensa comienza a encontrar elementos que distorsionan el debido proceso.

5.-Que el Artículo 210 Ejusdem, es claro en cuanto a los requisitos que debe contener una orden de allanamiento o visita domiciliaría y en primer lugar va dirigida al órgano de policía de Investigación (CICPC), en segundo lugar señala que en caso de necesidad y urgencia, podrá solicitar directamente al Juez de control, previa autorización por cualquier medio del Ministerio Público y esta deberá constar en la causa, y que nadie puede trabajar a espalda del Ministerio Público, como director de la investigación.

7.-Que no consta la autorización del órgano Rector, ni siquiera los motivos de la necesidad y urgencia, por demás tampoco fue asistido por una persona de confianza, que la norma es clara en cuanto a este punto e impone cuando expresa que “se pedirá” a otra persona, es una orden, imperativa, no se puede relajar por convenios de particulares, es de orden público-constitucional. Que el artículo 211 Ejusdem, expresa la necesidad del señalamiento concreto del lugar o lugares a ser registrados, el motivo preciso del allanamiento, con indicación exacta de los objetos o personas buscadas y las diligencias a realizar.

8.-Que la orden de allanamiento, no cumplió con los requisitos exigidos, pues de los testimonios de los funcionarios actuantes, se evidencia que ellos fueron al sector Lagunillas Municipio Sucre e hicieron un allanamiento sin orden y luego se llevaron detenido a su representado (subrayado de la Corte), quien fue conducido a su residencia ubicada den el sector el Centenario, residencias Los Molinos, dirección ésta diferente a la señalada en la orden de allanamiento, perdiendo así la naturaleza de la orden de allanamiento que fue “solicitada” a una dirección especifica.

9.- Que durante el debate no se presentaron los testigos presénciales, y que en tal sentido la Sala Constitucional de fecha 20 de Junio del año 2005, con ponencia de la Magistrado, LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO, establece con carácter vinculante que los testimonios escritos deben ser ratificados en juicio, en razón de la inmediación, al derecho a la Defensa, a la presunción de inocencia.

10.-Que la sentenciadora se basó en actos realizados en contravención de la norma adjetiva que rige la materia de allanamiento, que implican violación de derechos fundamentales de su representado, tal cual como ha sido expresadas y motivadas ut supra indicadas tanto en los hechos como en el derecho y solicita sea revocada dicha sentencia y anule el procedimiento del allanamiento realizado en la dirección de su representado, en razón de que no existe ninguna orden para que los funcionarios policiales detuvieran a su representado ciudadano OTTO HEBER PENA MANTILLA y luego lo llevaran a su residencia utilizando una orden de allanamiento distinta a la dirección de su dirección y en consecuencia se absuelva a dicho ciudadano.

En conclusión en el escrito alega la NULIDAD de la Orden Allanamiento, por cuanto considera que ella no cumplía con los requisitos exigidos por la Ley, y porque la orden estaba dirigida a una dirección distinta a donde de ejecutó el allanamiento, sumado a que se hicieron dos allanamientos, el primero, según manifestaron los agentes policiales, en un inmueble propiedad de su representado en el sector de Lagunillas y el segundo, realizado en la residencia del ciudadano Otto Peña, cuya dirección es: Edificio El Molino 1°, piso 4to, Apto.4-1. Municipio Campo Elías, así mismo considera que hubo presuntas violaciones a garantías de rango constitucional.

DE LA SENTENCIA RECURRIDA.

“…FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO.

Con los elementos probatorios que analizaremos a continuación es posible determinar que, el 23-09-2006, siendo las siete y ocho minutos de la noche (07:08 p.m.), aproximadamente, en la residencia de habitación del ciudadano Otto Heber Peña Mantilla, ubicada en la avenida Centenario, edificio 1, residencias Los Molinos, piso 4, apartamento 4-1, Ejido, estado Mérida, una comisión policial al realizar la revisión de la referida vivienda por tener la autorización para ello, se encontró en la habitación que ocupa el referido ciudadano, en la parte superior del closet de madera, un arma de fuego, cañón corto, especial, calibre 38 mm, marca Undercover 38 SPL, serial 808562, pavón negro y empuñadura de material de madera, sin balas en el tambor, sin que dicho ciudadano presentara la debida permisología para portar o detentar la mencionada arma de fuego.

Como en efecto lo demuestran los testimonios de los funcionarios actuantes en el procedimiento, los cuales fueron contestes en indicar el hallazgo de la referida arma de fuego en la habitación, oculta en el closet de la habitación que ocupaba el ciudadano Otto Heber Peña Mantilla, todo lo cual permite concluir que es el autor, del delito de Ocultamiento Ilícito de Arma de Fuego, en virtud que el referido ciudadano tenia oculta el arma y no presentó la permisología para tener la referida arma de fuego; tal hecho constituye el tipo penal de Ocultamiento Ilícito de Arma de Fuego, previsto y sancionado en el artículo 277, del Código Penal, en armonía con el artículo 9, de la Ley Sobre Armas y Explosivos, en perjuicio del Orden Público.

Tales elementos son la declaración de los expertos sobre:

1. SOLEYMA DEL CARMEN GUERRERO SAAVEDRA, experta del Departamento de Criminalística adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub-Delegación Mérida, experticia N° 9700-067-DC, de fecha 24-09-2006, expuso: Ratifico el contenido y firma de la experticia de mecánica y diseño, que se me ha puesto a la vista, indicando que se le realizó la experticia al revolver calibre 38, igualmente que se le realizó disparo de prueba y se comprobó su buen estado de funcionamiento, (existencia del arma de fuego). Tal informe, merece fe pública al tribunal, en virtud que quien lo realizó es un funcionario público, en uso de sus funciones y por tener los conocimientos científicos para ello; enmarcados dentro las normas y procedimientos establecidos para la práctica del dictamen pericial, de conformidad con lo establecido en el artículo 239, del Código Orgánico Procesal Penal, aunado que no hubo controversia en cuanto a su contenido, este Tribunal le da pleno valor probatorio, en cuanto a la existencia del arma de fuego y su buen estado de funcionamiento. Así se declara.

2. ANGEL RENE NUÑEZ RODRÍGUEZ, Agente de Investigación, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub-Delegación Mérida, expuso: Ratifico el acta en su contenido y firma, indicado que el 24 de septiembre aproximadamente a las once, se presentó comisión policial en la sede y se recibió procedimiento de un detenido, con la evidencia de un arma de fuego, señalando que al acusado como el detenido en esa oportunidad, luego se chequeó sus antecedentes y se le encontró un antecedente. Declaración que merece fe pública, en virtud que quien lo realizó es un funcionario público, en uso de sus funciones y por haber sido quién recibió el procedimiento con la evidencia. Así se declara.

La declaración de los funcionarios policiales:

2. MIGUEL ANTONIO VEGA PERNÍA, Sub Inspector N° 5, adscrito a la Brigada Especial de la Policía del Estado Mérida expuso: Eran como las ocho de la noche, en el año 2006, se llevó un acta de allanamiento en contra del ciudadano (señalando al acusado) por sustancias estupefacientes, en el apartamento del Centenario, se le leyó el acta de allanamiento, él manifestó que no tiene ninguna sustancia, (presencia del acusado en el sitio del suceso, -la orden de allanamiento iba dirigida a su nombre-), como era el Jefe de la comisión, designé al agente Rivas Francisco, para la revisión del inmueble, el cual tenía tres habitaciones, y en la habitación en la que dormía el imputado, en un closet se encontró el revolver calibre 38, de cinco proyectiles, (existencia del arma de fuego), el ciudadano fue impuesto de sus derechos, preguntándole por qué no había reportado el arma, el cual indicó a la comisión que la tenía hace muchos años, producto que se la había regalado un cliente que le había pagado con el arma, se notificó a la Fiscal y luego fue trasladado al comando, no encontrándose otro tipo de evidencia. Igualmente, que siempre estuvieron presentes los testigos en el procedimiento, cuando el agente Rivas Francisco encontró el arma de fuego. Declaración que merece fe pública, en virtud que quién lo realizó es un funcionario público, en uso de sus funciones y por haber realizado el procedimiento. Así se declara.

3. FRANKLIN SÁNCHEZ GUILLÉN, Agente N° 157, adscrito a la División de Investigaciones de la Policía del estado Mérida, expuso: Fue un procedimiento realizado el 23-09-06 como a las ocho de la noche, donde se constituyó una comisión policial dándole cumplimiento a una orden de allanamiento y mi función fue la de resguardo en la sala, fue en un apartamento ubicado avenida Centenario, Municipio Campo Elías, Residencias Los Molinos, piso 4, (existencia del lugar del suceso), allí se realizó la inspección por parte de mi compañero Rivas Francisco, él cual fue asignado para la revisión del inmueble y se incautó un arma de fuego de calibre 38, (existencia del arma de fuego), luego se detuvo al ciudadano, se le dio oportunidad que fuese asistido por un abogado, el cual indicó que no, asimismo, no presentó documentación alguna para tener el arma de fuego y se puso a la orden de la Fiscalía. Igualmente, a preguntas de la Fiscalía del Ministerio Público y el Defensor, indicó que la orden de allanamiento iba dirigida a Otto Peña, que la orden de allanamiento se realiza previa investigación. Declaración que merece fe pública, en virtud que quién lo realizó es un funcionario público, en uso de sus funciones y por haber realizado el procedimiento. Así se declara.

4. FRANCISCO JAVIER RIVAS ALBORNOZ, Agente N° 271, adscrito a Dirección de Investigaciones de la Policía del Estado Mérida, expuso: Siendo el día 23 -09-06, una comisión de la Policía del estado Mérida, se dirigió a cumplir una orden de allanamiento en el Municipio Campo Elías, sector Centenario, Residencias Los Molinos, piso 4, apto 4-1, (existencia del lugar del suceso), comisión que estaba integrada por cinco funcionarios Sub Inspector Miguel Vega, Sargento Samuel Rondón, Cabo Segundo Atilano Rojas, Agente Sánchez Franklin y mi persona, la orden iba dirigida al ciudadano Otto Peña, horas antes se realizó inspección en San Juan de Lagunillas, donde fue ubicado el señor Otto Peña, por ello al llegar al sitio llegamos con el ciudadano Otto, (presencia del acusado en el sitio del suceso, -la orden de allanamiento iba dirigida a su nombre-), donde él mismo nos indicó el apartamento, él mismo nos abrió las puertas, entramos allí se leyó la orden de allanamiento, y manifestó que no tenía ni objetos, ni sustancias, luego el Sub Inspector me comisionó para realizar la revisión de la residencia; en uno de los cuartos a mano derecha, donde duerme el ciudadano notificado, en un closet, debajo de unas sábanas, en una caja se encontró un revolver calibre 38, cañón corto, cacha de madera, sin proyectiles, (existencia del arma de fuego), eso fue en presencia de los dos testigos, luego se detuvo al imputado y se llamó al Fiscal Manuel Castillo. A preguntas de la Fiscalía del Ministerio Público, indicó que eran dos ordenes de allanamiento, que la primera se practicó en el Municipio Sucre, San Juan de Lagunillas, donde estaba el imputado, allí no se consiguió nada, luego se trasladaron al Centenario, siendo acompañado por el imputado y los testigos, donde consiguieron el arma de fuego. Declaración que merece fe pública, en virtud que quién lo realizó es un funcionario público, en uso de sus funciones y por haber realizado el procedimiento. Así se declara.

Con las pruebas anteriormente citadas, adminiculadas y concatenadas separada y conjuntamente, especialmente la declaración de los funcionarios policiales MIGUEL ANTONIO VEGA PERNÍA, FRANKLIN SÁNCHEZ GUILLÉN y FRANCISCO JAVIER RIVAS ALBORNOZ, los cuales fueron contestes, en señalar que en fecha 23-09-2006, se constituyó una comisión policial en el sector Centenario, residencias Los Molinos, piso 4, apartamento 4-1, Ejido, Municipio Campo Elías, a los fines de realizar visita domiciliaria y donde el Agente Francisco Rivas, (el cual fue comisionado por el Jefe de la comisión) realizó la revisión del indicado inmueble, encontrando en la habitación a mano derecha, en un closet, debajo de unas sabanas en una caja, un arma de fuego calibre 38, cañón corto, cacha de madera, sin proyectiles.

La experticia N° 9700-067-DC, de fecha 24-09-2006, suscrita por la experta SOLEYMA DEL CARMEN GUERRERO SAAVEDRA, adscrita al Departamento de Criminalística del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub-Delegación Mérida, quien indicó que se le realizó la experticia al revolver, marca Charter Arms Corp Stratford Coon, modelo Undercover, calibre 38 Special, y en la prueba de disparo se comprobó su buen estado de funcionamiento.

Y la acta practicada por el funcionario ÁNGEL RENE NUÑEZ RODRÍGUEZ, Agente de Investigación, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, el cual deja constancia del procedimiento recibido.

Quedó demostrado que efectivamente el ciudadano Otto Heber Peña Mantilla, tenía oculta debajo de unas sabanas en una caja, en el closet de la habitación donde dormía, el arma de fuego. Así se declara.

En cuanto a la identidad del responsable, Otto Heber Peña Mantilla, cuando la comisión policial se constituye en el primer inmueble, ubicado en San Juan de Lagunillas, para la realización de la visita domiciliaria, ubican al acusado de autos, el cual los acompaña al segundo inmueble, ubicado en la avenida Centenario, Residencias El Molino, edificio N° 1, piso 4, apartamento 4-1, Ejido, estado Mérida, para la realización de la segunda visita domiciliaria, y es él quién les abre la puerta de su residencia a la comisión policial, para que realicen la inspección de la misma, donde fue hallada en la habitación a mano derecha –lugar donde duerme el supra acusado-, en el closet de la habitación, debajo de unas sabanas en una caja, el arma de fuego. Cconcatenando, las declaraciones de los funcionarios actuantes en el procedimiento y los expertos, no le queda duda a ésta juzgadora que el acusado desplegó tal conducta. Por ello, el tribunal considera con absoluta certeza que el acusado fue el responsable del hecho debatido. Así se declara.

Por tal razón, en el presente caso, se determina la presencia de los elementos del delito:

Quedó demostrado en juicio la acción del acusado Otto Heber Peña Mantilla, quién luego de recibir el arma de fuego en cuestión, según como se lo refirió a la comisión en el momento de la revisión del inmueble, cuando fue hallada, -que se la había regalado un cliente como pago-, la ocultó en el closet de su residencia, debajo de unas sabanas en una caja, para iimpedir que se viera, se supiera de la existencia de la misma en ese lugar o se notara. Infiriendo, que pudo obedecer tal conducta por no tener la permisología para detentarla, -pues el acusado es abogado y nunca presentó autorización para portar el arma de fuego en cuestión-, por tanto, tal conducta desplegada fue con intención para la inmediata ejecución del hecho –ocultar el arma de fuego-, en el closet de la residencia donde vive, debajo de unas sabanas en una caja.

No pudiendo soslayar quien aquí decide, que el arma de fuego oculta, de conformidad con la experticia: “…fue un revolver, de marca Charter Arms Corp Stratford Coon, modelo Undercover, calibre 38 Special,…”. Siendo paladino, que se trata de un arma que encuadra dentro de las enunciadas en el artículo 9 de la Ley Sobre Armas y Explosivos, aunado que es un arma de fuego que requiere forzosamente de una permisología, -no siendo presentada la autorización y/o permiso para portar el arma de fuego, por parte del acusado de autos-, permiso éste que debe ser expedido por el estado venezolano a través de la autoridad competente, específicamente, la Dirección de Armamento de la Fuerza Armada Nacional (DARFA), para su porte legal, de conformidad con los artículo 3 y 4 de la Ley para el Desarme, que establecen:

“Artículo 3. Son armas de fuego ilegales las que no estén registradas en la Dirección de Armamento de la Fuerza Armada Nacional”.

“Artículo 4. La Dirección de Armamento de la Fuerza Armada Nacional es la dependencia competente para otorgar los permisos de porte y tenencia de armas de fuego”.

Debiendo resaltar, que en el caso bajo examen esta comprobado la autoría material del ciudadano Otto Heber Peña Mantilla, cuando escondió el arma de fuego, a los fines que no se supiera su existencia en el lugar donde fue hallada –en el closet de su habitación donde duerme debajo de unas sabanas, en una caja-, sin tener la permisología para tenerla. No teniendo lugar, la tesis de la Defensa, en cuanto que en el lugar donde fue hallada el arma de fuego, no se encontraba la misma, dejando entre ver que la misma fue colocada en el sitio, pues cabe hacer notar, que el ciudadano acusado de autos, acompañó a la comisión policial desde San Juan de Lagunillas, hasta el inmueble donde reside avenida Centenario, Residencias El Molino, edificio N° 1, piso 4, apartamento 4-1, Ejido, estado Mérida, que él le abrió el apartamento a la comisión y en la revisión del mismo el agente Francisco Rivas, localizó en el closet de habitación donde duerme debajo de unas sabanas, en una caja el arma de fuego, poco probable ser puesta en ese sitio por el agente antes indicado, más cuando el acusado acompañó a la comisión hasta su residencia, con los testigos, aunado que no se trata de un arma tipo bolígrafo, que sea fácil de colocar en el sitio antes descrito. Además, en ningún momento en la audiencia de juicio oral y público, ni el acusado de autos, ni su defensor indicaron o hicieron ver al Tribunal, que el funcionario Francisco Rivas, -quién realizó la revisión del inmueble y halló el arma de fuego oculta-, fuese su enemigo, a los fines de sustentar la tesis aducida por el defensor que le colocaron el arma en cuestión a su representado.

En el presente caso, se observa que se logró individualizar la participación del acusado en el hecho debatido y es por esta razón, que se califica para el acusado Otto Heber Peña Mantilla, su participación como autor material del delito de Ocultamiento Ilícito de Arma de Fuego, previsto y sancionado en el artículo 277, del Código Penal, en armonía con el artículo 9, de la Ley Sobre Armas y Explosivos, en perjuicio del Orden Público.

La conducta desplegada por el acusado es típica y se encuentra demostrada en las pruebas, analizadas y se subsume en el tipo penal contemplado en el artículo 277 del Código Penal, en concordancia con 276, eiusdem, en armonía con los artículos 9 y 10 de la Ley Sobre Armas y Explosivos, los cuales establecen::

Armas que no son de guerra. “Artículo 276. El comercio, la importación, la fabricación y suministros de las demás armas que no fueren de guerra, pero respecto a las cuales estuvieren prohibidas dichas operaciones por la Ley sobre Armas y Explosivos, se castigaran con pena de prisión de tres a cinco años”.

Porte, detentación u ocultamiento de armas. “Artículo 277. El porte, la detentación o el ocultamiento de las armas a que se refiere el artículo anterior se castigara con pena de tres a cinco años”.

Así mismo, los artículos 9 y 10 de la Ley Sobre Armas y Explosivos, rezan:

“Artículo 9. Se declararan armas de prohibida importación, fabricación, comercio, porte y detentación, las escopetas de uno o más cañones rayados (…) los revólveres y pistolas de todas clases y calibres, …”.

“Artículo 10. El comercio, la fabricación y la importación de las armas determinadas en el artículo anterior, así como su porte, detención u ocultamiento, se castigará con las respectivas penas señaladas en el Código Penal, y las armas serán decomisadas con destino al Parque Nacional, conforme se dispone en el mismo Código.” (Subrayado tribunal).

En lo que respecta a la antijuricidad, ha quedado igualmente demostrada, conforme a las pruebas analizadas relativa a la conducta desplegada por el acusado Otto Heber Peña Mantilla, el delito por el cual la Fiscalía del Ministerio Público, presentó la acusación; porque no fue demostrado que haya actuado amparado en alguna causa de justificación, ni de inculpabilidad, eximente de responsabilidad penal. Pues, la simple adecuación de una acción a un tipo legal, no comporta la afirmación de su carácter antijurídico; es necesario, además, que se compruebe la ausencia de toda causa de justificación, como es el caso sub examine. Entonces, habiendo actuado con dolo y no estando justificada su conducta, este Tribunal lo declara culpable del hecho por el cual fue acusado, en consecuencia, la presente sentencia es condenatoria.

En síntesis, las pruebas analizadas fueron suficientes para esta juzgadora fundar en ellas su convencimiento positivo acerca de la autoría y culpabilidad en el hecho delictivo objeto del debate. Siendo la conducta típica definida en el tipo penal Ocultamiento Ilícito de Arma de Fuego, pues no son simples conductas las que tipifica el legislador, sino acontecimientos más complejos en los que confluyen voluntades, motivaciones, cuestiones circunstanciales de tiempo y de lugar, entre otros, como es el caso en estudio. Así se declara.

No pudiéndose obviar, lo aducido por el defensor al comienzo del debate, quién solicitó la nulidad de la orden de allanamiento, en virtud que según no existía una investigación previa, igualmente que no había acto de imputación y que la numeración dada por la Fiscalía del Ministerio Público era distinta, lo que arrojaba que no había investigación previa. Nulidad ésta que fue declarada sin lugar por el Tribunal, en virtud que se evidencia al folio 2 de las actuaciones, que la orden de allanamiento tiene un número de Fiscalía 14F16-0207-2006-D, infiriéndose de ello, que existió una investigación previa para la solicitud de la autorización de visita domiciliaria, pues sería una conducta arbitraria, no acorde con las facultades del Ministerio Público, solicitar ordenes de allanamiento al azar, sin investigación previa, y del Tribunal acordarla; pues el Ministerio Público debe velar por el efectivo cumplimiento de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los tratados, acuerdos y convenios internacionales, así como garantizar el debido proceso.

En cuanto a la discrepancia en la numeración dada por el Ministerio Público, a la investigación, es sencillo comprender que quién llevaba la investigación era la Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Público y por esto, solicitó la orden de allanamiento, con la finalidad de localizar sustancias estupefacientes y psicotrópicas; tal como lo explicara el Ministerio Público y visto que de la visita domiciliaria, lo que se localizó fue un arma de fuego oculta, -sin permisología- es por lo que se puso en conocimiento a la Fiscalía de guardia para entonces, dándole ésta ingreso con el N° 14F2-738-06.

Con respecto al acto de imputación, cabe acotar que si bien es cierto que el acto de imputación formal, es una actividad propia del Ministerio Público, el cual previa citación del investigado y asistido por defensor se le impone formalmente del precepto constitucional, como de los hechos que le atribuye dicho despacho, circunstancia de modo, tiempo y lugar; a objeto que rinda declaración sin juramento de querer hacerlo, en el entendido, que es un acto procesal por el cual se le informa al imputado de manera clara y precisa, tanto de los hechos y de las disposiciones legales que encuadran tales hechos, no es menos cierto que en caso bajo examen, cuando el sujeto fue presentado en flagrancia, acto éste donde el Ministerio Público, realiza una explanación de cómo sucedieron los hecho, modo, tiempo y lugar, el tipo penal donde encuadró la conducta, el procedimiento que solicita y la medida de coerción; es ahí cuando el Ministerio Público le imputa o lo hace responsable o le atribuye, al sujeto presentado de los hechos encuadrándolos en el tipo penal pertinente.

En esta perspectiva, como corolario, se debe señalar que los delitos éstos cuya consumación es instantánea o inmediata, -como sería el caso de los delitos in fraganti-, por cuanto no requieren de una investigación previa. (Vide sentencia N° 499, Tribunal Supremo de Justicia, Sala de Casación Penal, fecha 08-08-2007, ponente Héctor Manuel Coronado Flores), no se hace necesario el acto de imputación, pues en la audiencia de calificación de flagrancia, se le impuso al acusado de autos, tanto de los hechos, el tipo penal donde encuadró su conducta desplegada, el procedimiento para tramitar la causa y las medidas cautelares, así como de sus derechos, por ello, quién aquí decide considera que no se le conculcaron los derechos al acusado de autos, al ser juzgado sin acto de imputación al ser sido presentado en flagrancia, donde se ordenó la tramitación de la presente causa por el procedimiento abreviado.

Por todos los razonamientos antes indicados, se declaró sin lugar la solicitud de la defensa en cuanto se declare la nulidad de la orden de allanamiento y de las actuaciones. Así se declara.

CAPÍTULO V
SANCIONES IMPUESTAS

Así las cosas, el tipo penal in comento, trae una pena de prisión que va de tres a cinco años de prisión (autor material del delito de Ocultamiento Ilícito de Arma de Fuego), siendo el término medio del tipo penal, de acuerdo al artículo 37 del Código Penal: cuatro años. En atención al artículo 74.4 eiusdem, se hace la rebaja de un año, pues no consta que tenga el acusado antecedentes, quedando para Otto Heber Peña Mantilla, como autor material del delito de Ocultamiento Ilícito de Arma de Fuego, previsto y sancionado en el artículo 277, del Código Penal, en armonía con el artículo 9, de la Ley Sobre Armas y Explosivos, en perjuicio del Orden Público; en tres (3) años de prisión.
Igualmente en cumplimiento de lo previsto en el Código Penal, ha de imponerse al acusado las penas accesorias, previstas en el artículo 16. Así se declara.

Ahora bien, visto que el acusado se encuentra actualmente en libertad y que el monto de pena impuesta no es superior a los cinco años, el mismo continuará en tal condición, hasta que el Tribunal de Ejecución decida lo pertinente, conforme al artículo 367 del Código Orgánico Procesal Penal.

CAPÍTULO VI
DECISIÓN

Por todas las razones anteriormente expuestas, este Tribunal de primera instancia en funciones de Juicio Unipersonal nro. 05 del Circuito Judicial Penal del estado Mérida, constituido como unipersonal, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, hace los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO: Condena al acusado ciudadano: Otto Heber Peña Mantilla, antes identificado, por su participación como autor material del delito Ocultamiento Ilícito de Arma de Fuego, previsto y sancionado en el artículo 277, del Código Penal, en armonía con el artículo 9, de la Ley Sobre Armas y Explosivos, en perjuicio del Orden Público; a cumplir la pena de: tres (3) años de prisión, más las penas accesorias de Ley correspondientes, previstas en el artículo 16 del Código Penal, como lo son: la inhabilitación política durante el tiempo de la condena y la sujeción de la vigilancia de la autoridad por una quinta parte de la condena, terminada ésta.

SEGUNDO: Teniendo en cuenta que el presente fallo es condenatorio, conforme lo precisa el tercer aparte del artículo 367 del Código Orgánico Procesal Penal, en armonía con el artículo 267 eiusdem y tomando en cuenta lo establecido por el artículo 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que establece la igualdad de todas las personas ante la Ley, así como, lo contenido en el artículo 26 eiusdem, que consagra la gratuidad de la Justicia, considera que en el presente caso, no es procedente la condenatoria en costas.

TERCERO: Por cuanto éste Tribunal de Juicio, observa que el sentenciado de autos, ciudadano: Otto Heber Peña Mantilla, antes identificado, se encuentran actualmente en libertad, se acuerda mantenerlo en igual circunstancia, en virtud de que así se encontraba y además fue condenado a una pena inferior a los cinco (05) años, hasta que el respectivo Tribunal de Ejecución que conozca de la causa por efectos de la distribución, decida conforme a sus facultades y atribuciones legales todo lo referente al cumplimiento de la pena impuesta. En consecuencia, cesa la medida cautelar sustitutiva, impuesta por el Tribunal de Control N° 03 del Circuito Judicial Penal del estado Mérida, en fecha 26-09-2006.

CUARTO: Declara sin lugar la solicitud de la defensa en cuanto se declare la nulidad de la orden de allanamiento y las actuaciones.

QUINTO: Una vez firme la presente sentencia condenatoria se acuerda remitir Oficio a la Dirección de Antecedentes Penales del Ministerio del Interior y Justicia, a fin de que sea debidamente incluida en el Registro que a tal efecto se lleva ante dicha dependencia. Así mismo, se procederá respecto a la Oficina Nacional de Extranjería y el Consejo Nacional Electoral.

SEXTO: Una vez firme la presente decisión por efecto del transcurso del lapso legal, tal como lo prevé claramente el artículo 178 del Código Orgánico Procesal Penal, la misma producirá efectos de cosa juzgada, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 21 eiusdem, en concordancia con el artículo 49, ordinal 7° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

SÉPTIMO: Se deja constancia que el texto completo de esta decisión se publicó dentro del lapso legal establecido en el artículo 365 del Código Orgánico Procesal Penal, quedando las partes debidamente notificadas de la decisión, la cual se fundamenta en los artículos 2, 21, 24, 26, 44, 49, 253, 254 y 257 Constitucional; 1, 3, 4, 5, 6, 7, 10, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 22, 173, 364, 365, 367 del Código Orgánico Procesal Penal; 1, 37, 74, 276, 277 del Código Penal vigente; 9 y 10 de la Ley Sobre Armas y Explosivos. No se ordena notificar a las partes, en virtud que la presente publicación fue realizada dentro del lapso legal (artículo 365 del Código Orgánico Procesal Penal…”

DECISION DE LA CORTE

Esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de Mérida para decidir el presente RECURSO observa:

El recurrente plantea como fundamento del mismo la NULIDAD de la orden de allanamiento con la cual se dio origen al procedimiento penal seguido en contra del ciudadano OTTO HEBER PEÑA MANTILLA, por considerar que el mismo está viciado de nulidad, en razón a que hubo dos visitas domiciliarías: la primera en la ciudad de Lagunillas del Estado Mérida, lugar en el cual estaba presente el ciudadano OTTO HEBER PEÑA MANTILLA y la segunda en la siguiente dirección: Edificio El Molino 1°, piso 4to, Apto.4-1. Municipio Campo Elías. Indicando además que hubo violación a garantías de orden constitucional que vician el proceso de nulidad.

Al respecto esta Corte observa:

1.- La Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, establece como garantía el derecho a la privacidad, y precisamente para su protección protege al hogar domestico, al señalar en el artículo 47 lo siguiente:

“el hogar domestico y todo recinto privado de persona son inviolables. No podrán ser allanados sino mediante orden judicial, para impedir la perpetración de un delito o para cumplir de acuerdo con la ley las decisiones que dicten los tribunales respetando siempre la dignidad del ser humano…”

El artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal desarrolla esta garantía al señalar que:

“… ALLANAMIENTO. Cuando el registro se deba practicar en una morada, establecimiento comercial, en sus dependencias cerradas, o en recinto habitado, se requerirá la orden escrita del Juez.
El órgano de policía de investigaciones penales, en casos de necesidad y urgencia, podrá solicitar directamente al Juez de control la respectiva orden, previa autorización, por cualquier medio, del Ministerio Público, que deberá constar en la solicitud.
La resolución por la cual el Juez ordena la entrada y registro de un domicilio particular será siempre fundada.
El registro se realizará en presencia de dos testigos hábiles, en lo posible vecinos del lugar, que no deberán tener vinculación con la policía.
Si el imputado se encuentra presente, y no está su defensor, se pedirá a otra persona que asista. Bajo esas formalidades se levantará un acta.
Se exceptúan de lo dispuesto los casos siguientes:
Para impedir la perpetración de un delito; Cuando se trate del imputado a quien se persigue para su aprehensión.
Los motivos que determinaron el allanamiento sin orden
constarán, detalladamente en el acta…”

El artículo 211 del Código Orgánico Procesal Penal establece:

CONTENID0 DE LA ORDEN. En la orden deberá constar:
La autoridad judicial que decreta el allanamiento y la sucinta identificación del procedimiento en el cual se ordena;
El señalamiento concreto del lugar o lugares a ser registrados;
La autoridad que practicará el registro;
El motivo preciso del allanamiento, con indicación exacta de los objetos o personas buscadas y las diligencias a realizar;
La fecha y la firma.
La orden tendrá una duración máxima de siete días, después de los cuales caduca la autorización, salvo que haya sido expedida por tiempo determinado, en cuyo caso constará este dato.

Articulo 212. PROCEDIMIENTO. La orden de allanamiento á notificada a quien habite el lugar o se encuentre en él, regándole una copia; y se procederá según el artículo 202.
Si el notificado se resiste o nadie responde a los llamados, se hará uso de la fuerza pública para entrar. Al terminar el registro, si el lugar está vacío, se cuidará que quede cerrado y, de no ser ello posible, se asegurará que otras personas no ingresen, hasta lograrlo. Este procedimiento constará en el acta.

De tal manera que los órganos de policía deben sujetar sus actuaciones estrictamente a las disposiciones legales antes citadas, ya que ellas de manera contundente desarrollan de manera clara la inviolabilidad el domicilio, pues solo así es que se puede controlar el ejercicio del poder de aquellos a las que la ley se los atribuye, e incluso de terceros como particulares, evitándose de esa forma que se realicen procedimientos amañados o viciados, no ajustados a derecho, en detrimento de los justiciables, hasta el punto que la no sujeción a tales normas puede hasta acarrear la apertura de procedimientos penales en contra de los funcionarios actuantes por el delito de violación de domicilio.

Con respecto a la privación de Libertad el artículo 44 constitucional es sumamente claro al señalar, que ninguna persona podrá ser presa o detenida al menos que haya sido sorprendida en situación de flagrancia, o por orden Judicial debidamente fundada.

Ahora bien en este caso se observa al folio 02 de la pieza principal signada con el número LP01-P-2006-4210, la cual ha sido revisada por esta instancia judicial, que consta ORDEN DE ALLANAMIENTO emanada del Tribunal de Control Número 3 de este Circuito Judicial Penal de Mérida, dirigida a ser practicada en el Municipio Campo Elías, Conjunto Residencial Centenario, edificio 1, piso 4 apartamento 4-1, Ejido Estado Mérida, dirigida al ciudadano OTTO PEÑA, y en el acta contentiva de la visita domiciliaria (folio 3) se evidencia que en ella los funcionarios actuantes dejaron constancia de:

“…quienes serán testigos presenciales del presente acto a efectuarse en Municipio Campo Elías, Conjunto Residencial Centenario, edificio 1, piso 4 apartamento 4-1, Ejido Estado Mérida. Seguidamente la comisión policial llega a la dirección Municipio Campo Elías, Conjunto Residencial Centenario, edificio 1, piso 4 apartamento 4-1, Ejido Estado Mérida. Seguidamente la comisión policial llega a la Dirección antes expuesta en compañía del notificado identificado como PEÑA MONTILLA OTTO HEBER…cédula de identidad número 5.200.196, quien fue conducido desde la población de San Juan de Lagunillas Municipio Sucre, calle principal hasta su domicilio (ya que a temprana hora se le dio cumplimiento a otra orden de allanamiento a un inmueble de su propiedad ubicado en dicho Municipio con el objetivo de incautar sustancias estupefacientes y psicotrópicas no encontrándose ningún elemento de convicción…”

Por lo que evidentemente en el procedimiento policial hubo primero un allanamiento o visita domiciliaria en la población de Lagunillas del Estado Mérida y luego en la población de Ejido del mismo Estado, no obstante en relación con el primer allanamiento no consta en los autos tal como lo expresara la defensa la correspondiente orden de visita domiciliaria, no siendo por cierto esta visita la que haya dado origen a este procedimiento, lo cual a los fines de esta decisión su existencia no sería relevante toda vez que se entiende se trató de otra averiguación penal distinta a la que dio origen a otro proceso, pero lo que si es importante para esta Corte es que en el acta se refleja que con motivo de aquel procedimiento fue detenido el hoy procesado y trasladado a la ciudad de Ejido a fin de realizar la segunda visita que si estaba autorizada por un Juez. De tal manera que de acuerdo a esa misma acta al ciudadano OTTO HEBER PENA MANTILLA, se le detuvo primero en Lagunillas del Estado Mérida, por lo que cabría preguntarnos ¿en calidad de qué fue detenido y porqué delito?, vale decir se le detuvo para luego trasladarlo a la ciudad de Ejido a fin de practicar la visita domiciliaria en su apartamento, lo cual estima esta sala es contrario a derecho, pues hubo violación a normas relacionadas con el debido proceso, y de ser así esa detención se produjo inicialmente sin llenarse los extremos del artículo 44 constitucional.

Por otra parte esta Corte no puede pasar por alto que del contenido de las actas que se levantaron con motivo del juicio oral y público, hubo por parte de los funcionarios policiales que actuaron en el procedimiento (allanamientos) contradicciones serias pues por un lado el ciudadano MIGUEL VEGA dijo que en el allanamiento que se hizo en la población de Lagunillas no hubo detenidos: FLANKLING SANCHEZ, se refirió a los dos allanamientos y dijo que se trajeron al imputado de Lagunillas porque dijo que vivía en los Molinos, que el imputado se vino en un vehículo propio y que no recuerda con quién, y que en la patrulla iban con él el inspector y el conductor; FRANCISCO RIVAS ALBORBOZ expresó por su parte que “…lo trajimos con nosotros en la patrulla, la orden iba dirigida a Otto, a quien lo ubicamos en la casa de lagunillas…” situación esta que no fue analizada por la Juez en la sentencia apelada, unido a que uno de los testigos instrumentales del allanamiento no pudo ser localizado y el otro falleció, a fin de que corroboraran durante el debate oral y público el dicho de los funcionarios actuantes, pues consta en el acta contentiva de la segunda visita domiciliaria, que hubo en el procedimiento la presencia de dos testigos, QUIJIJE SOTO JESUS RAFAEL Y BELTRAN ARIAS JOSE WILLIAM, que como se dijo no concurrieron al debate por las razones ya indicadas .

Además consta en el acta que el imputado permitió el acceso al interior del inmueble y dice al respecto “…una vez en su interior se hace lectura de la orden de allanamiento la cual fue firmada por el notificado cuando eran exactamente las ocho y cincuenta minutos de la noche…” y en el encabezamiento del acta consta que se inició el acto siendo las 8:45 p.m lo que implica que después de haber ingresado al inmueble fue se le informó al imputado sobre el motivo del ingreso a la residencia y que el ciudadano OTTO EBER PEÑA se negó a aceptar a ser asistido por un abogado o por alguna persona de su confianza, expresando la defensa al respecto que tal formalidad no es renunciable por las partes por ser materia de orden público, considerando esto una violación al debido proceso, de tal manera que todo actuado sin cumplir estos parámetros legales es objeto de nulidad absoluta y no puede acarrear ninguna consecuencia jurídico-penal, y así se declara. Al respecto es necesario acotar que el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal señala:

“…El registro se realizará en presencia de dos testigos hábiles en lo posible vecinos del lugar, que no deberán tener vinculación con la policía.
Si el imputado se encuentra presente y no está su defensor se pedirá a otra persona que lo asista. Bajo esas formalidades se levantará un acta…”

Ciertamente al examinarse el acta respectiva se puede evidenciar que los funcionarios actuantes omitieron esta formalidad, debido a la conformidad del imputado a que se realizara sin su presencia y de acuerdo con la interpretación gramatical dada a la norma antes citada, se debe entender que se trata de la presencia de un abogado o de una persona de su confianza, requisito formal que garantiza los derechos del imputado y muy especialmente de la transparencia del acto realizado, sin embargo su ausencia no podría ser considerado como una causal de nulidad absoluta, pues ello va a depender de las circunstancias del caso, pues distinto hubiere sido que el imputado hubiere solicitado la asistencia de persona de su confianza y esta le hubiere sido negada, y en este caso se observa que el imputado renunció a ese derecho y así se hizo constar en el acta suscribiendo incluso la misma.

Con respecto a la nulidad invocada, el artículo 49 ordinal 1 de la Constitución Nacional establece que:

“…serán nulas las pruebas obtenidas mediante la violación del proceso…”

El artículo 1 del Código Orgánico Procesal Penal señala:

“…Nadie podrá ser condenado sin un juicio previo, oral y público, realizado sin dilaciones indebidas, ante un Juez o Tribunal imparcial , conforme a las disposiciones de este Código y con salvaguarda de todos los derechos y garantías del debido proceso, consagrados en la Constitución de la república de Venezuela, las Leyes , los Tratados y acuerdos internacionales suscritos por la República…”

El artículo 197 del Código Orgánico Procesal Penal, expresa:

“…Licitud de la prueba. Los elementos de convicción solo tendrán valor si han sido obtenidos por un medio lícito e incorporados al proceso conforme a las disposiciones de este código…”

Por lo tanto habiéndose violado en la practica de la visita domiciliaria derechos fundamentales del imputado, como es el derecho a la libertad personal, debe declararse NULA la prueba relacionada con la visita domiciliaria efectuada en fecha 23 de septiembre del año 2006, en el Municipio Campo Elías, Conjunto Residencial Centenario, edificio 1, piso 4 apartamento 4-1, Ejido Estado Mérida, esto es por haber sido violado el artículo 44 constitucional, al haber sido detenido el ciudadano OTTO HEBER PEÑA en la ciudad de Lagunillas y trasladado a la ciudad de Ejido sin haber cometido previamente delito alguno y sin orden judicial y así se declara, por lo tanto se anula la totalidad de las pruebas obtenidas en dicho allanamiento por ser de origen ilícito, y siendo dicha orden de allanamiento la que dio origen a este proceso, se debe absolver al imputado de la acusación fiscal y así de declara.

Así mismo se ordena expedir copia certificada de esta decisión, del acta de visita domiciliaria y de las actas levantadas durante el debate oral y público y remitirlas a la Fiscalía Superior del Ministerio Público a fin de que de estimarlo procedente sean remitidas a la Fiscalía de Derechos Fundamentales y de Ejecución de la sentencia para que se aperture la correspondiente averiguación penal a los funcionarios policiales actuantes, copias que deberán ser expedidas y remitidas por el tribunal de Primera Instancia.

PARTE DISPOSITIVA

En consecuencia esta Sala procede a dictar los siguientes pronunciamientos:

Se declara SE DECLARA CON LUGAR la apelación interpuesta por el abogado JESUS BRICEÑO FERNANDEZ, actuando con el carácter de Defensor Público Penal de esta Circunscripción Judicial del Estado Mérida, como tal defensor del ciudadano OTTO HEBER PENA MANTILLA y NULA la prueba relacionada con la visita domiciliaria efectuada en fecha23 de septiembre del año 2006, en el Municipio Campo Elías, Conjunto Residencial Centenario, edificio 1, piso 4 apartamento 4-1, Ejido Estado Mérida, por haberse efectuado con violación al artículo 44 constitucional, por lo tanto se anula la totalidad de las pruebas obtenidas en dicho allanamiento por ser de origen ilícito, y en consecuencia del proceso seguido a OTTO HEBER PENA MANTILLA y por tanto se acuerda remitir el presente legajo de actuaciones a la Fiscalía del Ministerio Público a los fines de que continúen con las investigaciones en ele presente caso.

y así se declara.

JUECES DE LA CORTE DE APELACIONES

DR. ERNESTO JOSÉ CASTILLO SOTO
PRESIDENTE

DRA. ADA RAQUEL CAICEDO DIAZ
PONENTE

DR. DAVID ALEJANDRO CESTARI E

LA SECRETARIA

ABG. YEGNIN TORRES ROSARIO

En fecha_____________ se libraron las boletas bajo los números __________________________________________________

Sria