TSJ Regiones - Decisión

EXP. 22.052
REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MÉRIDA.

199° y 150°
DEMANDANTE: FARIBORZ GAZVINI MOJAVER.
ABOGADOS APODERADOS PARTE DEMANDANTE: ELISEO MORENO MONSALVE Y HAZAEL MOLINA.
DEMANDADOS: JUE FUNG NG Y WU AILING.
ABOGADOS APODERADOS PARTE DEMANDADA: LUIS ALBERTO MARTÍNEZ MARCANO Y CARLOS ENRIQUE PACHECO CALDERÓN.
MOTIVO: RESOLUCIÓN DE CONTRATO DE COMPRA-VENTA (CUESTIONES PREVIAS).

NARRATIVA
I
El juicio que da lugar a la presente acción de Resolución de Contrato de Compra-Venta, se inició mediante formal libelo de demanda incoado por los abogados ELISEO MORENO MONSALVE y HAZAEL MOLINA, venezolano, mayores de edad, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 7.333 y 19.510, en su orden, domiciliados en la ciudad de Mérida, titulares de las cédulas de identidad números V.-2.454.015 y V.-3.960.831, respectivamente y jurídicamente hábiles, actuando en este acto con el carácter de apoderados del ciudadano FARIBORZ GAZVINI MOJAVER, de nacionalidad de Estados Unidos de Norte América, domiciliado en Texas, Estados Unidos y hábil, carácter este que se evidencia en la sustitución de poder que nos hiciera el ciudadano MOJAVER FREDERICK GAZVINI, de nacionalidad de Estados Unidos de Norte América, mayor de edad, comerciante, titular de la cédula de identidad número E-81.480.968, domiciliado en esta ciudad de Mérida, Estado Mérida y hábil, del mandato que aquél le había conferido por ante la Oficina Subalterna de Registro del Distrito Libertador del Estado Mérida, en fecha 04 de diciembre de 1.996, inserto bajo el Nº 50, Protocolo tercero, Tomo 02, Cuarto Trimestre del citado año, sustitución que consta en documento autenticado por ante la Notaría Pública Tercera de Mérida, en fecha 29 de noviembre del presente año, inserto bajo el Nº 90, Tomo 121, de los Libros de Autenticaciones llevados por esa Notaría durante el citado año, en contra del ciudadano JUE FUNG NG y a la ciudadana WU AILING, quien presuntamente se subrogó en los derechos y obligaciones surgidos en el contrato de compra venta celebrado entre nuestro representado y JUE FUNG NG, identificados en autos, por RESOLUCIÓN DE CONTRATO DE COMPRA VENTA, correspondiéndole a este Juzgado por Distribución.
Al folio 31, corre agregado auto de fecha 19 de diciembre de 2007, por medio del cual el Tribunal admitió la demanda por no ser contraria a la Ley, al orden público ni a las buenas costumbres y ordenó el emplazamiento de la parte demandada, ciudadanos JUE FUNG NG y WU AILING, para que comparecieran por ante este Juzgado dentro de los VEINTE DIAS DE DESPACHO siguientes a que constara en autos la última citación, a fin que dieran contestación a la demanda. En cuanto a la Medida de Secuestro solicitada, se ordenó previamente formar cuaderno separado de medida, para lo cual se instó a la parte interesada a que consigne copia del libelo de la demanda, así como del presente auto y cualquier otro documento que considere necesario para la sustanciación del referido CUADERNO SEPARADO DE MEDIDA. Se formó expediente, dándosele entrada con el número 22.052. Al folio 33, obra diligencia de fecha 10 de enero de 2008, suscrita por el Abogado ELISEO MORENO MONSALVE, con el carácter de coapoderado de la parte demandante, quien a los fines de dar cumplimiento a lo ordenado en el auto de admisión, consignó las copias fotostáticas del libelo de la demanda a los fines de su certificación para la apertura del Cuaderno de Medidas, lo cual fue ordenado por el Tribunal por auto de fecha 16 de enero de 2008 (folio 34).
Al folio 44, riela diligencia suscrita por la Alguacil Titular de este Juzgado, ciudadana Adriana Rivas Ochoa, de fecha 14 de marzo de 2008, mediante la cual manifiesta que se trasladó en tres oportunidades a la dirección señalada y la búsqueda resultó infructuosa, por tal motivo le fue imposible cumplir con lo ordenado.
A los folios 59 y 60, obran diligencias de fechas 31 de marzo de 2008,
mediante las cuales los ciudadanos JUE FUNG NG y WU AILING otorgaron Poder Apud-Acta a los abogados CARLOS ENRIQUE PACHECO CALDERÓN y LUIS ALBERTO MARTÍNEZ MARCANO, para que los representaran y sostuvieran sus derechos en el presente juicio.
A los folios 62 y 63, riela escrito de fecha 01 de abril de 2008, donde los abogados CARLOS ENRIQUE PACHECO CALDERÓN y LUIS ALBERTO MARTÍNEZ MARCANO, consignaron en dos (2) folios escrito de solicitud de revocatoria del auto de admisión de la demanda a que se refiere el presente juicio y se opusieron a la medida de secuestro decretada y ejecutada sobre el inmueble objeto del presente juicio.
A los folios 72 y 73, obra escrito de fecha 04 de abril de 2008, mediante el cual el abogado HAZAEL MOLINA, consignó escrito de impugnación a la oposición hecha por lo apoderados judiciales de la parte demandada.
Al folio 75, corre agregado escrito de fecha 15 de abril de 2008, consignado por el abogado LUIS ALBERTO MARTÍNEZ MARCANO, en nombre y representación de la ciudadana WU AILING, contentivo de cuestiones previas.
Al folio 84, consta nota de secretaría de fecha 07 de mayo de 2008, donde se deja constancia que el abogado LUIS ALBERTO MARTÍNEZ MARCANO, consignó escrito oponiendo de cuestiones previas en fecha 15 de abril de 2008, constante de 01 folio y 03 anexos, e igualmente, se dejó constancia que vencidas como fueron las horas de despacho de este Tribunal, no se hizo presente ni por sí ni por medio de apoderado judicial a dar contestación a la demanda el co-demandado JUE FUNG.
Al folio 85, por diligencia de fecha 12 de mayo de 2008, el abogado CARLOS ENRIQUE PACHECO CALDERÓN, en nombre y representación del ciudadano JUE FUNG NG, consignó escrito mediante el cual solicitó de manera subsidiaria la revocatoria por contrario imperio del auto de fecha 07 de mayo de 2008, y en la supuesta negativa de ese pedimento, apelación de lo resuelto en ese auto.
A los folios 89 y 90, el abogado HAZAEL MOLINA, mediante escrito de fecha 13 de mayo de 2008, subsanó y contradijo las cuestiones previas opuestas.
A los folios 94 y 95, corre agregado escrito de promoción de pruebas interpuesto por el Abogado HAZAEL MOLINA.
A los folios 107 al 109, el abogado LUIS ALBERTO MARTÍNEZ MARCANO, apoderado judicial de WU AILING, riela escrito de promoción de pruebas en la incidencia de ocho (8) días prevista en el artículo 352 del Código de Procedimiento Civil.
Al folio 111, corre agregado auto de fecha 23 de mayo de 2008, mediante el cual este Tribunal admitió las pruebas promovidas por los apoderados judiciales HAZAEL MOLINA y LUIS ALBERTO MARTÍNEZ MARCANO.
A los folios 116 y 117, corre agregado escrito de observaciones, de fecha 26 de junio de 2008, consignado por los abogados ELISEO MORENO MONSALVE y HAZAEL MOLINA.
Al folio 127, mediante diligencia de fecha 02 de abril de 2009, el abogado LUIS ALBERTO MARTÍNEZ MARCANO, en nombre y representación de WU AILING, señaló como domicilio procesal la Avenida 4 Bolívar, Edificio Oficentro, piso 1, Oficina 15, entre calles 24 y 45, Mérida, Estado Mérida.
Al folio 128, por diligencia de fecha 03 de abril del 2009, el abogado en ejercicio CARLOS ENRIQUE PACHECO CALDERÓN, apoderado de JUE FUNG NG, y señaló como domicilio procesal la Avenida Urdaneta, Sector Glorias Patrias, Centro Comercial Glorias Patrias, local signado con el N° 4 (al lado del Banco Sofitasa), Parroquia El Llano, Municipio Libertador del Estado Mérida.
Al folio 129, mediante diligencia de fecha 06 de abril de 2009, la ciudadana SHUQING ZHANG, asistida por el abogado HEBERT OTILIO GUILLÉN PEÑA, señaló como domicilio procesal la Avenida 2 Lora, con calle 32 Unda, N° 31-61, de la ciudad de Mérida, jurisdicción del Municipio Libertador del Estado Mérida.
Al folio 132, por diligencia de fecha 28 de septiembre de 2009, solicitó al Tribunal efectuar por Secretaría el cómputo de los días de despacho transcurridos desde el día 26 de junio de 2008, hasta el día 28 de septiembre de 2009.
Al folio 133, por medio de auto de fecha 30 de septiembre de 2009, este Tribunal ordenó realizar dicho cómputo por Secretaría y dejó constancia que desde el día 26 de junio de 2008 hasta el día 28 de septiembre de 2009 (ambas fechas inclusive), transcurrieron en este Tribunal DOSCIENTOS DIECISÉIS (216) DÍAS DE DESPACHO.
Al folio 134, por diligencia de fecha 21 de octubre de 2009, el abogado ELISEO MORENO, solicitó que se dicte sentencia sobre las cuestiones previas opuestas por la parte demandada, en virtud de que han transcurrido doscientos dieciséis días (216) de la interposición de las mismas.
Este es en resumen el historial de la presente causa y para motivar la decisión este Tribunal observa:
MOTIVA
I
La controversia quedó planteada por la parte actora, de la siguiente manera:
• Que en fecha 19 de diciembre de 2001, nuestro representado FARIBORZ GAZVINI MOJAVER, por intermedio de su apoderado MOJAVER FREDERICK GAZVINI, dio en venta al ciudadano JUE FUNG NG, un inmueble consistente en un terreno sobre el cual se encuentra construido un galpón comercial, una sala, una cocina y un cuarto para dormitorio, techo de zinc colocado sobre tubo pulido y viga doble t cubierto con cielo raso, tres salas de baño, con algunas paredes de tierra pisada y otras de ladrillo quemado, el cual se encuentra ubicado en la Avenida 2 Lora con calle 32 (Unda), identificado con el N° 31.61 de la ciudad de Mérida, jurisdicción del Municipio Libertador del Estado Mérida.
• Que dicho inmueble está comprendido dentro de los siguientes linderos y medidas: FRENTE: En una extensión de veinte metros (20 mts) con la Avenida 2; COSTADO DERECHO: En una extensión de veintiún metros con cincuenta centímetros (21,50 mts), con inmueble que es o fue de María de Palazzi; COSTADO IZQUIERDO: En una extensión de veintiún metros con cincuenta centímetros (21,50 mts) con la calle 32 (Unda) y; POR EL FONDO: En una extensión de veinte metros (20 mts), con terrenos que son o fueron de Matute Delgado.
• Que el inmueble descrito perteneció a su representado como consta de documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Libertador del Estado Mérida de fecha 07 de junio de 2001, inserto bajo el N° 46, Folio 308 al 314, Protocolo Primero, Segundo Trimestre del citado año.
• Que el precio de la venta se estableció en la cantidad de OCHENTA MILLONES DE BOLÍVARES (Bs.80.000.000,00) que el comprador debía pagar a nuestro representado en los términos siguientes: A) La cantidad de VEINTE MILLONES DE BOLÍVARES (Bs.20.000.000,00) el día de la firma del documento de venta, como efectivamente lo hizo. B) la cantidad de VEINTE MILLONES DE BOLÍVARES (Bs.20.000.000,00) el día 20 de abril de 2002, como efectivamente lo hizo; C) La cantidad de CUARENTA MILLONES DE BOLÍVARES (Bs.40.000.000,00) que debía ser amortizada a razón de UN MILLÓN DOSCIENTOS CINCUENTA MIL BOLÍVARES (Bs.1.250.000,00) mensuales, a partir del día 30 de mayo de 2002. También se estableció que dicho saldo deudor podía ser pagado en dólares americanos, a razón de SETECIENTOS CUARENTA Y CUATRO BOLÍVARES por DÓLAR AMERICANO, es decir MIL SEISCIENTOS OCHENTA DÓLARES AMERICANOS MENSUALES. Para garantizar al comprador la suma adeudada, se libraron treinta (32) letras de cambio, venciéndose la primera, el 30 de mayo de 2002.
• Que es el caso, que el comprador pagó puntualmente a su representado las nueve (9) primeras cuotas mensuales, pero a partir del mes del 28 de febrero de 2003, no volvió a pagar ninguna cuota más, a pesar de las diligencias que hacía el apoderado del vendedor, para lograr el pago de las obligaciones contraídas, pero el señor JUE FUNG NG siempre le alegaba que no tenía el dinero para pagar dichas cuotas.
• Que en fecha 30 de mayo de 2004, el apoderado de nuestro representado se presentó en el inmueble que había sido vendido para exigir el pago de las cuotas vencidas, pero el comprador le manifestó que él no le debía nada a nadie y que no le molestaran más, porque ya el inmueble no era de su propiedad.
• Que ante esta actitud displicente y altanera, como le respondió el comprador al representante de nuestro representado, éste fue a la Oficina de Registro Público del Municipio Libertador del Estado Mérida y constató que el ciudadano JUE FUNG NG había dado en venta en fecha 16 de abril de 2004, el inmueble antes descrito, a la ciudadana WU AILING, por la cantidad de CIEN MILLONES DE BOLÍVARES (Bs.100.000.000,00) que había recibido a su entera satisfacción en el momento de la venta, y quien se subrogó conforme consta en el documento de adquisición, en la totalidad de las obligaciones y derechos a que se contrae el gravamen hipotecario especial de primer y único grado señalado en el documento.
• Que la asunción de la deuda que tenía el comprador JUE FUNG NG a favor de su representado FARIBORZ GAZVINI MOJAVER, por parte de la ciudadana WU AILING se efectuó sin el consentimiento tácito o expreso de su representado, constituye una figura jurídica que no está expresamente reconocida en la legislación venezolana, ya que la transmisión pasiva de la obligación solamente puede efectuarse, a través de la novación subjetiva pasiva, la cual para que produzca la liberación del deudor anterior, a través de la extinción de su obligación, requiere del consentimiento expreso del acreedor, y por cuanto su representado en ningún momento manifestó su consentimiento de sustituir el deudor de la obligación, el ciudadano JUE FUNG NG no puede considerarse liberado de la obligación y por lo tanto, negarse a pagar el saldo deudor del precio de la venta.
• Fundamentaron la presente demanda en los artículos 1.167, 1.314, 1.315 y 1.317 del Código Civil, en concordancia con el artículo 599, ordinal 5° del Código de Procedimiento Civil.
• Solicitaron Medida Preventiva de Secuestro prevista en el ordinal 4°, del artículo 599 del Código de Procedimiento Civil.
• Que por las consideraciones que anteceden, es por lo que han recibido instrucciones precisas de su mandante, FARIBORZ GAZVINI MOJAVER, para demandar como en efecto demandado al ciudadano JUE FUNG NG y la ciudadana WU AILING, quien presuntamente se subrogó en los derechos y obligaciones surgidos en el contrato de compra venta celebrado entre nuestro representado y JUE FUNG NG, por la RESOLUCIÓN DEL CONTRATO DE COMPRA VENTA, celebrado entre FARIBORZ GAZVINI MOJAVER y EL CIUDADANO JUE FUNG NG, en fecha 19 de diciembre de 2001, protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Libertador del Estado Mérida, inserto bajo el N° 37, Protocolo Primero, Tomo 29, Cuarto Trimestre del citado año.
• Estimaron la demanda en la cantidad de UN MILLÓN DEL BOLÍVARES FUERTES (Bs.F. 1.000.000,00).
• Se reservaron expresamente, la acción de daños y perjuicios a que hubiere lugar.
II
DEL ESCRITO DE SOLICITUD DE REVOCATORIA DEL AUTO DE ADMISIÓN
Los abogados LUIS ALBERTO MARTÍNEZ MARCANO y CARLOS ENRIQUE PACHECO CALDERÓN, en representación de los demandados, ciudadanos WU AILING y JUE FUNG NG, representación que consta en Poderes Apud-Acta que fueran otorgados en fecha 31 de marzo de 2008, mediante escrito de fecha 01 de abril de 2008, solicitan la revocatoria del auto de admisión de la demanda alegando, entre otros hechos, los siguientes:
• Que cursa por ante este Tribunal demanda incoada por los abogados ELISEO MORENO MONSALVE y HAZAEL MOLINA, en nombre y representación de FARIBORZ GAZVINI MOJAVER, en contra de sus representados WU AILING y JUE FUNG NG, por resolución del contrato de compra venta de un inmueble, registrado ese contrato por ante la Oficina Subalterna de registro Público del Municipio Libertador del Estado Mérida, el 19 de diciembre de 2001, bajo el Nº 37, Protocolo Primero, Tomo 29, el cual corre agregado a los autos.
• Que mediante ese documento público, el nombrado FARIBORZ GAZVINI MOJAVER, dio en venta a JUE FUNG NG, un inmueble consistente en un terreno sobre el cual hay unas mejoras de un galpón comercial, ubicado en la Avenida 2 Lora, con la calle 32 Unda, de la nomenclatura municipal N° 31-61, Mérida, Estado Mérida, cuyos linderos y medidas constan en dicho documento.
• Que, posteriormente, mediante documento registrado por ante esa misma Oficina Subalterna de registro Público del Municipio Libertador del Estado Mérida, el 16 de abril de 2004, bajo el N° 36, Folio 328 al folio 341, Protocolo Primero, Tomo Quinto, que corre agregado a los autos, el nombrado JUE FUNG NG, dio en venta a WU AILING, ese mismo inmueble por un precio de 100.000.000,00, los cuales pagó de contado y se subrogó en la obligación de pagar el monto de bolívares adeudado al citado FARIBORZ GAZVINI MOJAVER, garantizado ese crédito con hipoteca de primer grado sobre el referido inmueble, conforme a lo pactado en el citado documento de compra venta registrado por ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Libertador del Estado Mérida, el 19 de diciembre de 2001, bajo el N° 37, Protocolo Primero, Tomo 29.
• Que como se puede observar, las partes en ese contrato de compra venta previeron y establecieron de manera inequívoca la vía o el camino procesal que debía tomar el vendedor en caso de incumplimiento del comprador, esto es, demandar el pago de las cuotas adeudadas o bien proceder a la ejecución de la garantía hipotecaria y no tomar la vía o el camino procesal de la resolución de contrato de compra venta como erradamente se hizo.
• Que resulta de meridiana claridad, que la parte demandante escogió el errado camino procesal de la resolución del contrato con el sólo fin de obtener la medida de secuestro a que se refiere el numeral 5° del artículo 599 del Código de Procedimiento Civil y como consecuencia de ello, causarle un perjuicio a WU AILING, actual propietaria del referido inmueble y quien se lo tiene arrendado a una tercera persona.
• Que el artículo 341 del Código de Procedimiento Civil, consagra que presentada la demanda el Tribunal la admitirá si no es contraria al orden público, a las buenas costumbres o a alguna disposición expresa de la ley y que en caso contrario, negará su admisión expresando los motivos de su negativa.
• Que conforme lo establece la jurisprudencia citada, las normas que regulan el procedimiento de ejecución de hipoteca son de orden público, el Juez de la causa no ha debido de admitir esa demanda de resolución de contrato de compra venta para luego de esa manera acordar una medida de secuestro con fundamento en el ordinal 5° del artículo 599 del Código de Procedimiento Civil, no expresó razón alguna que justifique el derecho que se reclama, esto es, del buen derecho, en cumplimiento de su deber de motivar las circunstancias de hecho que comprueban la verificación de ese supuesto exigido en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil.
• Que en fuerza de las consideraciones que anteceden solicitan: Primero: Sea revocado el auto de admisión de la demanda por Resolución de Contrato de fecha 19 de diciembre de 2007 y en consecuencia se inadmita esa demanda por ser violatoria esa acción de normas de orden público como son las que rigen el procedimiento de ejecución de hipoteca. Segundo: Hacemos formal oposición a la medida de secuestro decretada mediante auto de fecha 19 de febrero de 2008, con fundamento en el artículo 599, ordinal 5° del Código de Procedimiento Civil y que recayó sobre el inmueble antes referido y en consecuencia solicitamos la revocatoria de esa medida.

Del Escrito de Impugnación a la Oposición
El abogado HAZAEL MOLINA, actuando con el carácter de co-apoderado judicial de la parte demandante, mediante escrito de fecha 04 de abril de 2008 (folios 72 y 73), procedió a impugnar la oposición hecha por los apoderados judiciales de la parte demandada, por las razones siguientes:
• Primero: Alega la parte demandada en escrito contentivo de oposición, que la presente demanda no debió de ser admitida por este Tribunal, por considerar que la misma es contraria a derecho. Argumento este, que en primer lugar es falso de toda falsedad, por cuanto la acción que ejercemos está prevista y consagrada en el artículo 1.167 del Código Civil, que establece expresamente que en los contratos bilaterales cualquiera de las partes puede ejercer a su elección, la resolución del contrato o el cumplimiento del contrato.
• Que en el caso de autos, se trata de un contrato de compraventa, que es por su naturaleza un contrato consensual, porque se perfecciona con el simple consentimiento de las partes, legítimamente manifestado, y es un contrato bilateral porque nacen obligaciones para ambas partes contratantes, a saber: para el vendedor: la obligación de transmitir la propiedad, y para el comprador la obligación de pagar el precio. De este contrato surgen dos acciones contrapuestas, vale decir, la acción de cumplimiento y la acción de resolución de contrato.
• Que en el caso que nos ocupa y haciendo uso de la facultad que otorga a mi representado el artículo 1.167 del Código Civil, hemos ejercido la acción de resolución de contrato, fundamentado en el hecho de que el deudor no cumplió exactamente con su obligación de pagar el precio. De donde resulta que la demanda interpuesta está ajustada a derecho y por lo tanto, este Tribunal actuó correctamente al admitir la demanda, pues son inadmisibles las demandas únicamente cuando son contrarias a la Ley, al Orden Público y a las Buenas Costumbres.
• Segundo: En cuanto a lo alegado por la parte demandada, de que el procedimiento utilizado en esta causa no es el establecido en el Código de Procedimiento Civil, para ejecución de hipoteca, porque no estamos en presencia de una acción de cumplimiento de contrato, en cuyo caso debía seguirse el procedimiento de ejecución de hipoteca, previsto en el Código de Procedimiento Civil, y no el de la vía ejecutiva, que es a lo que se refiere la jurisprudencia acompañada por la parte demandada, ya que la acción intentada es la de resolución de contrato. Es por esto que considera que la argumentación traída a los autos por la parte demandada opositora, constituyen alegatos que deben ser hechos en el acto de contestación de la demanda, que es la oportunidad otorgada por el tribunal al demandado para que alegara lo que creyere conveniente a su favor.
III
DE LA CUESTION PREVIA OPUESTA
ORDINAL 3º, 5° y 11° ART. 346

Expone la parte demandada en su escrito lo siguiente (folios 76 al 78):
El abogado LUIS ALBERTO MARTÍNEZ MARCADO, actuando como apoderado judicial de la codemandada, ciudadana WU AILING, consignó escrito de oposición de cuestiones previas en los siguientes términos:
PRIMERO: Opone la Cuestión Previa numeral 3° artículo 346 Código de Procedimiento Civil, que opone por dos razones:
• A).- Que en la sustitución de poder hecho a los abogados demandantes se transcribe el poder sustituido, esto es, el poder registrado por ante la Oficina Subalterna de Registro del Distrito Libertador del Estado Mérida, el 04 de Diciembre de 1.996, bajo el N° 50, del Protocolo tercero, Tomo 2, que los demandantes produjeron junto con su libelo marcado “A”. En ese poder el demandante FARIBORZ GAZVINI MOJAVER, le otorgó un poder a FREDERICK GAZVINI MOJAVER, cédula de identidad número E-81.480.968, con facultades especiales, dentro de ellas la de intentar demandas o contestarlas siguiendo los juicios en todas sus etapas, grados e incidencias, interponiendo todo tipo de recurso judicial o administrativo. Como bien es sabido y a tenor de lo previsto en el artículo 166 del Código de Procedimiento Civil y en los artículos 3, 4 y 5 de la Ley de Abogados, que para realizar cualquier gestión inherente a la abogacía, se requiere poseer título de abogado, y los representantes legales de personas o derechos ajenos, que no fueran abogados, no podrán comparecer en juicio a nombre de sus representados. En definitiva, el nombrado FARIBORZ GAZVINI MOJAVER, por carecer de capacidad de postulación, la sustitución del citado poder en los abogados ELISEO MORENO MONSALVE y HAZAEL MOLINA, carece de eficacia y así piden al Tribunal sea declarado.
• B).- Que el artículo 155 del Código de Procedimiento Civil, establece los requisitos que deberán cumplirse para el otorgamiento de poderes en nombre de un tercero. Que del texto de la nota marginal del referido Poder, la cual se encuentra acompañada con el sello y la rúbrica de la notaría que autenticó el referido documento, resulta indudable el incumplimiento de los extremos previstos en el artículo 155 del Código de Procedimiento Civil, es decir que el funcionario que autorizó ese acto no hizo constar en dicha nota que se le hubiese exhibido el poder sustituido, con expresión de su fecha, origen o procedencia y demás datos que concurrieran a identificarlo, por lo que se debe declarar con lugar la cuestión previa contenida en el ordinal 3 del artículo 356 del Código de Procedimiento Civil, específicamente, porque ese Poder (sustitución) no está otorgado en forma legal y así pide sea declarado por este Tribunal.
SEGUNDO: Opone la Cuestión Previa consagrada en el numeral 5° del artículo 346, alegando:
• Que en la trascripción del supuesto poder sustituido, también se dice que el demandante FARIBORZ GAZVINI MOJAVER, es de nacionalidad de Estados Unidos de América, domiciliado en Texas, Estados Unidos y hábil. Como se puede observar, el demandante al no estar domiciliado en Venezuela, como ha quedado debidamente probado, debía prestar la fianza a que se refiere el artículo 36 del Código Civil, esto es, lo que se denomina la caución de solvencia judicial, o lo que es lo mismo la cautio iudicatum solvi. Al no hacerlo así, debe prosperar la cuestión previa prevista en el numeral 5° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil y así pide al Tribunal sea declarado.
TERCERO: Opone la cuestión previa consagrada en el numeral 11° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto:
• En el documento público de compra venta, registrado el 19 de diciembre de 2001, bajo el N° 37, Protocolo Primero, Tomo 29, inserto a los autos, mediante el cual el codemandado JUE FUNG NG, compró el inmueble en cuestión de manera expresa se dejó establecido: 1.) Que al comprador JUE FUNG NG, se le hacía la tradición legal del inmueble vendido, lo ponían en plena posesión y propiedad del mismo, libre de todo gravamen. 2.) Que el comprador JUE FUNG NG, para garantizar el pago del saldo de bolívares que quedaba debiendo y en general para responder del exacto cumplimiento de las obligaciones contraídas, así como el pago de los gastos judiciales o extrajudiciales, constituyó hipoteca especial y de primer grado hasta por la cantidad de Bs. 112.000.000,00). 3.) Que la falta de pago de dos o más cuotas o giros daría lugar al vendedor FARIBORZ GAZVINI MOJAVER, para exigir la cancelación de la totalidad de las cuotas o giros o proceder a la ejecución de la garantía hipotecaria.
• Que como se puede observar, las partes en el mencionado contrato de compra venta previeron y establecieron de manera inequívoca la vía o el camino procesal que debía tomar el vendedor en caso de incumplimiento del comprador, esto es, demandar el pago de las cuotas a adeudadas o bien proceder a la ejecución de la garantía hipotecaria y no tomar la vía o el camino procesal de la resolución del contrato de compra venta como erradamente lo hizo, por ello considera procedente sea declarada con lugar la cuestión previa consagrada en el numeral 11° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil.

Del Escrito de Subsanación y Contradicción de las Cuestiones Previas
(Folios 89 y 90)
La parte actora, representada por el Abogado HAZAEL MOLINA, consignó escrito dando contestación a las cuestiones previas opuestas en los siguientes términos:
• PRIMERO: Que en la oportunidad de dar contestación a la demanda, la parte demandada opuso la cuestión previa prevista en el ordinal 5° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, que es la denominada “CAUTIO JUDICATUM SOLVI, la cual no es otra cosa que, la defensa que opone el demandado contra el actor para que le garantice los gastos que puedan causarse en ocasión al proceso. Esta defensa procede cuando el demandado no está domiciliado en Venezuela y no tiene bienes de fortuna en el país, pues en este caso, surge la desconfianza, de que por estar domiciliado fuera del país y no poseer bienes de fortuna en la República, quede ilusoria la ejecución del fallo si este le resultara favorable. En el caso de autos, nuestro representado, tiene bienes de fortuna en el país, que son suficientes para responder de las resultas del presente juicio, lo que hace innecesaria la caución a que hace referencia el numeral 5° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil. Por otra parte, nuestro representado tiene como profesión el comercio, lo que hace que, en su caso, la referida caución no resulta procedente y por tanto, debe ser declarada sin lugar y así pide sea declarado por el Tribunal.
• SEGUNDA: En cuanto a la cuestión previa opuesta, prevista en el numeral 3° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, referida a la ilegitimidad de la persona que se presenta como apoderado de la parte demandante, el poder en el cual fundamenta su representación, no fue otorgado en forma legal, por cuanto la Notario no dejó constancia que le fuera exhibido el poder que se sustituía, conforme a lo previsto en el artículo 155 del Código de Procedimiento Civil, a tales fines, consigna nuevo poder que les da la capacidad jurídica para actuar en el presente juicio y en el cual aparece subsanado el defecto invocado, y ratifico en todas y cada una de sus partes todos los actos que en nombre de nuestra representada hemos efectuado en el presente juicio.
• TERCERO: En cuanto a la cuestión previa opuesta, fundamentada en el numeral 11 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, referida a la prohibición de ley de admitir la acción propuesta, o cuando sólo permite admitirla por determinadas causales, que no sea de las alegadas en la demanda, la misma debe ser declarada sin lugar por las razones siguientes: Que la acción que aquí se propone es una acción de Resolución de Contrato, la cual está prevista en el artículo 1.167 del Código Civil, nuestro representado nos dio instrucciones precisas para que ejerciésemos la acción de resolución de contrato y siendo esto así, el supuesto de la cuestión previa invocada resulta improcedente, por cuanto dicha acción está prevista en la disposición legal antes invocada.

IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

PUNTO PREVIO
De la Solicitud de Revocatoria del Auto de Admisión

De conformidad con lo establecido en el Artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1.999, se consagra el principio por el cual se establece que, el fin que debe alcanzar el proceso no es otro que la realización de la justicia. De esta manera, la tutela constitucional del proceso, procura asegurar la conformación adecuada de las instituciones del Derecho Procesal y su funcionamiento, conforme a los principios que derivan del propio orden constitucional. Surge así, pues, el proceso como un instrumento al servicio del orden constitucional, el cual, ha escudriñado la propia Sala Constitucional (Sentencia Nº 708–2.002), cuando ha establecido que el derecho a la tutela judicial efectiva, conocido también como garantía jurisdiccional es uno de los valores fundamentales presente en todos los aspectos de la vida social, por lo cual debe impregnar todo el ordenamiento jurídico y constituir uno de los objetivos de la actividad del Estado como garantía de la paz social.
En el caso que nos ocupa, en virtud del pedimento realizado por lo apoderados judiciales de los demandados en el presente juicio, sobre que sea revocado el auto de admisión de la demanda por resolución de contrato, de fecha 19 de diciembre de 2007 y, en consecuencia, se inadmita esa demanda, por ser violatoria esa acción de normas de orden público, para decidir sobre lo solicitado, este Tribunal observa:
Que a los folios 10 al 15 del presente expediente, obra copia debidamente certificada expedida por el Registro Inmobiliario del Municipio Libertador del Estado Mérida, del documento de compra venta, de fecha 19 de diciembre de 2.001, bajo el Nº 37, del Protocolo Primero, Tomo 29, correspondiente al Cuarto Trimestre del referido año.
En el mencionado documento se observa que el ciudadano FREDERICK GAZVINI MOJAVER, de nacionalidad Estadounidense, actuando en nombre y representación del ciudadano FARIBORZ GAZVINI MOJAVER, también de nacionalidad Estadounidense, representación que consta en Poder Especial debidamente protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro del Distrito Libertador del Estado Mérida, en fecha 04/12/1996, registrado bajo el Nº 50, Protocolo Tercero, Tomo 02, Cuarto Trimestre del citado año, le vendió al ciudadano JUE FUNG NG, venezolano, titular de la cédula de identidad número 17.588.731, un inmueble ubicado en la Avenida 2 Lora, con Calle 32 Unda, marcado con la Nomenclatura Municipal N° 31-61, de la ciudad de Mérida, jurisdicción del Municipio Libertador del Estado Mérida, cuyos linderos y medidas se encuentran especificados en el referido documento. De igual manera, se observa que el precio de la venta fue por la cantidad de (en ese entonces) OCHENTA MILLONES DE BOLÍVARES (Bs.80.000.000, 00), de los cuales, el vendedor recibió la suma de VEINTE MILLONES DE BOLÍVARES (Bs.20.000.000,00) y, el saldo restante, es decir los SESENTA MILLONES DE BOLÍVARES (Bs.60.000.000,00), serían pagados por el comprador de la manera como quedó establecido en el precitado documento. Por último, el ciudadano JUE FUNG NG, para garantizar el pago respectivo y los intereses si los hubiere, así como el pago de los gastos judiciales y extrajudiciales si los hubiere, constituyó a favor del vendedor, ciudadano FARIBORZ GAZVINI MOJAVER, HIPOTECA ESPECIAL Y DE PRIMER GRADO, hasta por la cantidad de CIENTO DOCE MILLONES DE BOLÍVARES (Bs.112.000.000,00). Quedando expresamente convenido por las partes, que la falta de pago de dos (2) o más cuotas o giros, dará lugar a FARIBORZ GAZVINI MOJAVER, o quien sus derechos represente, a que pueda exigir la cancelación de la totalidad de las cuotas o giros o proceder a la ejecución de la garantía hipotecaria aquí establecida.
Ahora bien, la Ejecución de Hipoteca, para Emilio Calvo Baca, en su Código de Procedimiento Civil, comentado:
“Es el procedimiento mediante el cual, el acreedor hipotecario hace una solicitud ante el Tribunal competente a fin de que proceda a la intimación del deudor y del tercero poseedor para que efectúe el pago del crédito en un término perentorio, con la advertencia conminatoria de que en caso de no ser acatada la orden de pago, se continuará el procedimiento hasta el remate de los bienes hipotecados con la finalidad de cancelar al acreedor su crédito garantizado con el privilegio hipotecario”.

En consecuencia, para quien aquí decide es claro, que los Artículos 660 al 665 del Código de Procedimiento Civil, regulan el especialísimo procedimiento de Ejecución de Hipoteca, que se caracteriza por ser un procedimiento monitorio, expedito con escasas incidencias, para lo cual se prevé requisitos de admisibilidad específicos, causas de oposición taxativas y lapsos procesales reducidos. El proceso monitorio, se caracteriza por una inversión de la iniciativa del contradictorio, y al demandado se le condena provisoriamente sin oírlo, emitiéndose en su contra una orden de pago que se le intima y que queda firme si no es objeto de una oposición debida.
Por otra parte, el artículo 1.159 del Código Civil establece que: “Los contratos tienen fuerza de ley entre las partes. No pueden revocarse sino por mutuo consentimiento o por las causas autorizadas por la ley”, lo que significa que tanto el deudor como el acreedor de una obligación contractual, están sujetos a cumplirla en la misma forma como están sujetos a cumplir las leyes.
De allí que al haber constituido el ciudadano JUE FUNG NG, en el contrato bajo análisis, HIPOTECA ESPECIAL Y DE PRIMER GRADO, sobre el inmueble descrito en el precitado documento, y al haber convenido ambas partes, que en el caso de falta de pago de dos o más cuotas o giros, daría lugar al vendedor, ciudadano FARIBORZ GAZVINI MOJAVER, para exigir la cancelación de la totalidad de las cuotas o giros proceder a la ejecución de la garantía hipotecaria aquí establecida, es por lo que, quien aquí decide, concluye que la demanda que debió proponerse en el presente caso era la de Ejecución de Hipoteca y no la de Resolución de Contrato de Compra-Venta como efectivamente lo hizo. Criterio este que ha sido ampliamente debatido en el Tribunal Supremo de Justicia, específicamente la Sala de Casación Civil, quien en Sentencia de fecha 05 de octubre de 2009, determinó:
“Una vez traído a colación la reiterada jurisprudencia planteada por esta Sala de Casación Civil siguiendo además el espíritu de nuestro Legislador Patrio, una vez más, se ratifica el criterio que ha mantenido la Sala hasta ahora, tal y como se estableció en el inicio de las citas jurisprudenciales, en el sentido que, de conformidad con lo establecido en el artículo 660 del Código de Procedimiento Civil, cuando exista la obligación de pagar una cantidad de dinero que ha sido garantizada a través de la figura de la Hipoteca, la vía exclusiva y excluyente para demandar será mediante el procedimiento de Ejecución de Hipoteca. Y al trasladarse al caso de autos, esta Sala de Casación Civil, observa sin ninguna dudas que para garantizar el pago del saldo deudor que había quedado pendiente por motivo del contrato de compra-venta configurado entre las hoy partes actora y accionada en el presente juicio, se constituyó hipoteca legal y convencional de primer grado a favor de la hoy parte demandante. De manera que, es evidente que la vía idónea para demandar en el presente caso es mediante el procedimiento de Ejecución de Hipoteca, de conformidad con lo claramente establecido en el citado artículo 660 del Código de Procedimiento Civil.
De esta manera, es fundamental dejar sentado que la vía procesal que utilizó la parte accionante para demandar mediante el procedimiento ordinario por resolución de contrato de compra-venta no fue el correcto, ya el legislador le había advertido la vía procesal para dar inicio una demanda cuando el pago de una cantidad de dinero se encuentra asegurado a través de una Hipoteca. Y en este sentido, hacer lo contrario, como así lo materializó la parte demandante, hoy formalizante, quebranta el contenido del artículo 660 del Código de Procedimiento Civil. De manera que, cuando el Juzgador Ad Quem, concluyó que la parte demandante debió seguir el procedimiento de ejecución de hipoteca que es exclusivo y excluyente para el cobro de un crédito garantizado con hipoteca y no optar por la vía de resolución de contrato de venta y pago de daños y perjuicios, aplicó correctamente el contenido del citado artículo. Así pues, contrario a lo que ha querido delatar el formalizante, el Juez Superior recurrido no ha aplicado falsamente el contenido del artículo 660 del Código de Procedimiento Civil. Así se establece”. (Negrita y Subrayado del Tribunal).

Es así, como en base al criterio jurisprudencial anteriormente trascrito, en concordancia con lo establecido en los artículos 12 y 15 del Código de Procedimiento Civil y 26 y 49 ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, este Juzgador, actuando en resguardo del legítimo derecho que tiene las partes en un proceso, a la defensa, y al acceso a los órganos de administración de justicia, para hacer valer sus derechos e intereses, y en apego a la aplicación de una tutela judicial efectiva, este Tribunal después de verificar los hechos alegados por la parte demandada, considera que hay razón por la cual la solicitud de revocatoria del auto de admisión de la demanda por resolución de contrato de compra-venta, debe prosperar, como será expresado en la parte dispositiva del presente fallo. Y ASÍ SE DECLARA.-
Por haber resultado favorable para la parte demandada la declaratoria con lugar del presente punto previo, es por lo que este Tribunal considera inoficioso pronunciarse sobre las demás cuestiones previas opuestas por la parte demandada Y ASÍ SE DECLARA.-
DECISIÓN
Por las razones que anteceden este JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRANSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MÉRIDA, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y Por Autoridad de la Constitución y sus Leyes, declara:
PRIMERO: INADMISIBLE LA DEMANDA que por RESOLUCIÓN DE CONTRATO DE COMPRA-VENTA incoaran los abogados ELISEO MORENO MONSALVE y HAZAEL MOLINA, en representación del ciudadano FARIBORZ GAZVINI MOJAVER, de nacionalidad de Estados Unidos de Norte América, mayor de edad, comerciante, titular de la cédula de identidad número E-81.480.968, contra los ciudadanos JUE FUNG NG y WU AILING, venezolanos, mayores de edad, solteros, comerciantes, titulares de las cédulas de identidad números V.-17.588.731 y V.-13.944.187, respectivamente. Y ASÍ SE DECIDE.
SEGUNDO: Se revoca el auto de admisión de la demanda por Resolución de Contrato de Compra-Venta, emitido por este Tribunal en fecha 19 de diciembre de 2007 (folio 31), en consecuencia quedan anuladas todas las actuaciones a partir del auto de admisión y posteriores al referido auto. Y ASÍ SE DECIDE.
TERCERO: Por la naturaleza del fallo no hay condenatoria en costas Y ASÍ SE DECIDE.
CUARTO: Por cuanto la presente decisión se publica fuera del lapso legal, es por lo que se ordena la notificación de las partes de conformidad con lo establecido en el artículo 251 y 233 del Código de Procedimiento Civil, o en su defecto a sus apoderados. Remítase al Tribunal de origen una vez quede firme la presente decisión.
COMUNIQUESE, PUBLIQUESE, REGÍSTRESE Y DEJESE COPIA CERTIFICADA.
Dada, sellada y refrendada en la Sala de Despacho del Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida. En Mérida, a los seis días del mes de Noviembre del año dos mil nueve. Años: 199º de la Independencia y 150º de la Federación.

EL JUEZ

ABG. JUAN CARLOS GUEVARA L.

LA SECRETARIA

ABG. AMAHIL ESCALANTE NEWMAN