LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE. JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL Y MERCANTIL DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO MERIDA VISTOS SIN CONCLUSIONES DE LAS PARTES: Mediante escrito de fecha 2 de noviembre de 2009 (fs. 22 al 23), el ciudadano NESTOR ALIRIO CARRERO CASTILLO, Venezolano, mayor de edad, identificado con la cédula personal Nro. 5.563.475, casado, técnico agropecuario, domiciliado en Mérida Estado Mérida, debidamente asistido por los abogados en ejercicio OMAR ELIECER AVILA SALAS Y WILMER GILBERTO USECHE RANGEL, domiciliados en Mérida, Estado Mérida, Titulares de la Cédula de Identidad Nros. 15.295.244 y 8.000.895 e inscrito en el inpreabogado bajo las matriculas Nros. 127.203 y 73.849, en su mismo orden, parte demandada en el presente juicio, en vez de contestar la demanda, opone la cuestión previa siguiente: PRIMERA: La prevista por el ordinal 11vo. del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, en relación con la prohibición de la Ley de admitir la presente acción. De las actas procesales se evidencia que siendo la oportunidad legal prevista por el artículo 351 ídem, para contestar dichas cuestiones previas, la parte demandante procedió a contestar en los siguientes términos “…admito los hechos alegados por la parte demandada en cuanto a las cuestiones previas expuestas…”. Planteada en estos términos la incidencia de cuestiones previas, este Tribunal observa: I De conformidad con el artículo 351 del Código de Procedimiento Civil, “Alegadas las cuestiones previas a que se refieren los ordinales 7º, 8º, 9º, 10º y 11º, del artículo 346, la parte demandante manifestará dentro de los cinco días siguientes al vencimiento del lapso de emplazamiento, si conviene en ellas o si las contradice. El silencio de la parte se entenderá como admisión de las cuestiones no contradichas expresamente”. Como se observa, el actor tiene la carga de contestar estas cuestiones previas “expresamente”, bien sea conviniendo o contradiciendo las mismas, pues de lo contrario como indica la doctrina, se produce la ficta confessio actoris. Según la doctrina, “…luce desacertado que la no contestación o el silencio signifique admitir las cuestiones no contradichas, pues, sin duda todas las dos últimas son de mero derecho y es absurdo un convenimiento tácito sobre algo que no es de hecho; (…), por lo que, mejor y más técnico habría sido, a nuestro modo de ver, aplicar el mismo principio de la “confesión ficta” y no esta suerte de “convenimiento tácito”. (Zoppi, P. 1998. Cuestiones Previas, p. 155). En este mismo sentido se ha pronunciado la jurisprudencia de casación de la Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 27 de abril de 2001, al establecer: “…No debe, por consiguiente, deducirse del precepto comentado que la no contestación oportuna de la cuestión previa opuesta acarree indefectiblemente su procedencia. Así, en un caso como el de autos, es deber del Juez confrontar los alegatos de la parte demandada (…) con los preceptos legales que sean aplicables al procedimiento iniciado; y de resultar como sucedió que no existe tal exigencia procedimental de orden legal, lo procedente es desechar la oposición…” (Jurisprudencia Venezolana Ramírez & Garay. T. CLXXV (175). Caso: Hyundai de Venezuela C.A. contra Hyundai Motors Company, p. 664) En el presente caso, de la revisión detenida de las actas procesales se puede constatar, que siendo la oportunidad procesal, vale decir, en el lapso de cinco días de despacho siguientes al vencimiento del plazo de emplazamiento para la contestación de la demanda, la parte demandante compareció y convino en la cuestión previa alegada por la parte demandada, en consecuencia, tratándose la misma de una carga procesal para el actor, debe sufrir la consecuencia de su incumplimiento, prevista por el artículo 351 del Código de Procedimiento Civil, cual es la no apertura de la articulación probatoria señalada por el artículo 352 eiusdem, toda vez que, conforme con las premisas doctrinarias y jurisprudenciales anteriormente transcritas, las cuales acoge plenamente este Tribunal (ex artículo 321 del Código de Procedimiento Civil), tal actitud procesal del demandante no puede significar la procedencia de las cuestiones previas opuestas, correspondiéndole a este Juzgador analizar y determinar si en efecto los alegatos de la parte demandada, en cuanto a la prohibición de la ley de admitir la acción propuesta, se presentan en el caso concreto. ASÍ SE ESTABLECE.- II Resuelto lo anterior, corresponde a este Tribunal pronunciarse en cuanto a la cuestión previa opuestas por la parte demandada. Así se observa: En cuanto a la cuestión previa prevista en el ordinal 11vo. del artículo 346 eiusdem, relacionada con la prohibición de la Ley de admitir la presente acción. Este Tribunal para decidir observa: De conformidad con el ordinal 11vo. del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, el demandando podrá oponer como cuestión previa: “La prohibición de la ley de admitir la acción propuesta, o cuando sólo permite admitirla por determinadas causales que no sean las alegadas en la demanda” Según la doctrina, el orden jurídico por su estructura lógica, lleva siempre implícito el derecho de acción, esto es, el derecho del ciudadano de ocurrir a la jurisdicción, para poner en práctica los medios de coacción establecidos en la Ley, por tanto el sistema de legalidad no es un sistema de acciones en el cual deba encontrarse un extenso catálogo de éstas a disposición de los ciudadanos, sino un sistema de derechos cuya sanción esta implícita en las normas y se hace posible mediante el derecho de acción, por esta razón, puede decirse que no hay acción sólo cuando el propio orden jurídico objetivamente determina los casos excepcionales en los que expresamente niega la acción. (Rengel Romberg, A. 1994, Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano, T III, p. 82) Asimismo, la jurisprudencia de casación en cuanto a la procedencia de esta cuestión previa ha establecido lo siguiente: “… un elemento esencial para la procedencia de la mencionada cuestión previa es la invocación de la norma expresa que impide el ejercicio de la acción (…) la constante jurisprudencia de Casación ha venido señalando una vez tras otra que la cuestión previa de prohibición de la Ley de admitir la acción propuesta necesariamente tiene que fundamentarse en la existencia de una norma prohibitiva expresa…” (Jurisprudencia Venezolana Ramírez & Garay. Caso: M.M. Baptista y otra contra M.J. Olivares. T. CLXXVII (187), pp. 577-579). En este sentido la legislación establece diversos casos en los cuales no se da tutela a determinadas situaciones jurídicas y, por tanto, en estos casos el actor carece de acción. Así por ejemplo, en el caso del artículo 266 del Código de Procedimiento Civil, que establece: “El desistimiento del Procedimiento solamente extingue la instancia, pero el demandante no podrá volver a proponer la demanda antes que transcurran noventa días”. En el caso bajo estudio, el apoderado judicial de la demandada, opuso la presente cuestión previa argumentando que “…la ciudadana HILDA MARIS MEDINA CONTRERAS, propone nuevamente la demanda, en los mismo términos, acompañando exactamente los mismos recaudos cuyo desglose había solicitado en el Expediente 9709-08, asistida de la misma profesional del derecho, narrando los mismos hechos y con la misma pretensión, el día PRIMERO (1º ) DE JULIO DE DOS MIL NUEVE (2009), siendo admitida la misma el día SIETE (7) DE JULIO DE DOS MIL NUEVE (2009), lo que motivo la formación de este Expediente 10041. De la simple comparación de fechas, se puede observar que desde el 30 de junio de 2009, fecha en que quedo definitivamente firme la sentencia que homologa el desistimiento de la demanda, y el día 1º de julio de 2009 en que propone nuevamente la demanda no transcurrió ni UN (01) día; así como también es evidente que desde el 30 de junio y el 07 de julio, fecha de admisión de la demanda solo transcurrieron siete (07) días…” Como se observa, la parte demandada invoco una norma expresa que impide o prohíbe el ejercicio de la nueva acción, si no ha transcurrido noventa días, del desistimiento de la anterior acción. En nuestra legislación procesal existen dos tipos de desistimiento, con diferentes efectos, el desistimiento de la acción, que deja a las partes sin poder intentar la acción, por cuanto tiene los efectos de cosa juzgada y desistimiento del procedimiento, que es el caso que nos ocupa, en la cual la parte actora puede retirar la demanda y volver a intentarla nuevamente entra las mismas personas y por los mismos motivos, sin que pueda consolidársele la cosa juzgada, con el único efecto que no podrá volverse a intentar la demanda antes que transcurran noventa días. Obra a los folios 26 al 29, de este expediente copias debidamente certificadas, por este Tribunal, en las cuales se evidencia que la ciudadana Hilda Maris Medina Contreras, asistida por la abogado Mary Mora Morales, desiste del procedimiento de Reconocimiento de Unión Concubinaria, en el expediente 9709; desistimiento este homologado por este Tribunal en fecha 11 de junio del año 2009. Demanda esta admitida nuevamente por este Tribunal el 7 de julio del año 2009, bajo la nomenclatura 10041. Así las cosas, siendo que la acción de Reconocimiento de Unión Concubinaria nuevamente fue intentada sobre los mismos motivos y las mismas partes, antes que transcurrieran los noventas días y por cuanto es una prohibición expresa de la ley la consagrada en el artículo 266 del Código de Procedimiento Civil, debe concluirse que es procedente la cuestión previa subexamine. ASÍ SE DECIDE.- Por lo anteriormente expuesto, este Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, con sede en El Vigía, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR, la presente cuestión previa. Notifíquese a las partes. PUBLÍQUESE, CÓPIESE Y REGÍSTRESE. DADO, FIRMADO Y SELLADO EN LA SALA DE DESPACHO DE DEL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL Y MERCANTIL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MÉRIDA. El Vigía, a los veinticuatro días del mes de noviembre del año dos mil nueve. Años: 199 º y 150º EL ---------------------------------- JUEZ TEMPORAL, ABOG. NORIS CLAYNETH BONILLA VARGAS LA SECRETARIA TEMPORAL, REINA QUINTERO.