TSJ Regiones - Decisión

TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL Nº 01 DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO MERIDA. SECCION DE ADOLESCENTES. MERIDA; 22 DE OCTUBRE DE 2009.
199º y 150º

CAUSA Nº C1-907-04.
ASUNTO: AUTO DE ADMISION PARCIAL DE LA ACUSACIÒN FISCAL.
ADOLESCENTE: IDENTIDAD OMITIDA
DELITO: ABUSO SEXUAL A NIÑO.
VICTIMA: IDENTIDAD OMITIDA.
DEFENSOR PUBLICO: ABOG LISBETH CASTILLO VIVAS.
FISCALIA DECIMA SEGUNDA DEL MINISTERIO PÚBLICO: ABOG DORIS ROJAS.
Vistos los alegatos efectuados por las partes en la audiencia preliminar llevada a efecto el día 20 de octubre de 2009, este tribunal de conformidad con lo establecido en los artículos 579 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y 173 del Código Orgánico Procesal Penal, pasa a dictar auto motivado en los términos siguientes:
HECHOS OBJETO DE LA IMPUTACIÓN FISCAL
Los hechos que constituyen la base fáctica de la acusación fiscal, se circunscriben textualmente a lo siguiente:

El (SIC) virtud del hecho acaecido en el mes de septiembre del año 2.002, específicamente en una casa de construcción ubicada en el sector vista alegre, carrera dos, casa sin numero, Tovar estado Mérida, cuando el niño identidad omitida, se encontraba con el adolescente identidad omitida, y el adolescente imputado lo lleva hasta el sitio in comento y es cuando obliga al niño victima que se bajara el pantalón de igual manera el adolescente y procediendo el adolescente imputado a introducirle su parte intima es decir su penen (SIC) el ano del niño identidad omitida, manifestándole el adolescente imputado al niño que no le dijera nada a nadie amenazándolo que si decía algo lo iba a matar, violándolo en reiteradas oportunidades en el sitio antes indicado e igualmente el adolescente identidad omitida lleva al niño identidad omitida hasta su residencia para violarlo , presentando al niño a consecuencia de la violación presento (sic) laceración radiada superficial y discreta no sangrante a nivel de los puntos 12,3,6 y 9 en posición mahometana, margen anal sin lesiones. La presencia de laceraciones radiadas reciente tenía una data de 24-48 horas que pueden ser producto de un reflejo defecatorio con fuerza, aseo anal traumático, rascado por purito anal o la penetración de un pene o un objeto duro y romo.

La ciudadana Fiscal del Ministerio Público calificó los hechos como constitutivos del delito de VIOLACION, previsto en el artículo 374, primer aparte del Código Penal, solicitando como medida cautelar la medida de presentación periódica, prevista en el artículo 582 literal “c” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

DE LOS ALEGATOS DE LA DEFENSA
En la audiencia preliminar la defensora del imputado objetó y rechazó la acusación explanada por el Ministerio Público, ratificando el escrito presentado en fecha 26 de septiembre de 2006, inserto a los folios ciento once (111) y ciento catorce (114) en el que adujo: (…) que la acusación no especifica con exactitud los elementos de convicción o pruebas que hagan presumir que efectivamente de la investigación surgen elementos de hecho o circunstancias que acusen a mi defendido por el delito de VIOLACIÒN, previsto en el artículo 374 del Código Penal Venezolano y sancionado en el artículo 620 letra (F) de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente.

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

DE LA ADMISIÓN DE LA ACUSACIÓN
De conformidad con lo establecido en el artículo 578. a) de la Ley Orgánica del Ministerio Público se admite parcialmente la acusación presentada por las Ciudadanas representantes del Ministerio Público, solo por el hecho ocurrido en el mes de septiembre del año 2002, que encuadra en el delito de ABUSO SEXUAL A NIÑO, previsto en el artículo 259 primer aparte de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes Vigente, toda vez que en cuanto a estos hechos la acusación se encuentra debidamente fundada en elementos probatorios que vislumbran una acusación con posibilidad cierta de condena, pues en relación al abuso sexual continuado que la fiscal imputada y narra en la acusación no tiene fundamento en las diligencias de investigación que ofrece como base de la imputación, en la parte intitulada “ FUNDAMENTO DE LA ACUSACION”.
Así, consta en la acusación que la misma se funda en la entrevista sostenida con el niño IDENTIDAD OMITIDA, en fecha 21 de octubre de 2002, en la que únicamente denuncia y narra el hecho ocurrido en el mes de septiembre de 2002, en una casa en construcción y de esta, ni de otra diligencia ofrecida como fundamento de la acusación, se desprende hechos que pudiera fundar la acusación por el delito de abuso sexual continuado, por tanto debe admitirse en forma parcial.
Las actuaciones en la que se funda la acusación crean la certeza de la comisión de un hecho punible: ABUSO SEXUAL A NIÑO, previsto en la primera parte del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, aportan elementos probatorios que hacen estimar, en esta fase, la participación del adolescente en su comisión; por tanto la acusación tiene fundamento serio para el enjuiciciamiento del acusado.
Los hechos acreditados encuadran dentro del supuesto de hecho previsto en el primer aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente que señala:

“Quien realice actos sexuales con un niño o participe en ellos, será penado con prisión de uno (1) a tres (3) años.
Si el acto sexual implica penetración genital, anal u oral, la prisión será de cinco (5) a diez (10) años...”

En cuanto a los tipos penales previstos en la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y adolescentes, estos pueden ser aplicados a adolescentes, dejando a salvo la imposición de las penas de presidio o prisión estipuladas en esas normas, pues en materia de sanciones penales juveniles, priva el artículo 620 eiusdem.
Los tipos penales previstos en el capitulo IX, sección cuarta de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente, pueden perfectamente ser cometidos por adolescentes, no solo por adultos. La especialidad de estos tipos viene dada en razón del sujeto pasivo y no del sujeto activo, es decir, las víctimas deben ser Niños, Niñas o Adolescentes, deben estar comprendidos dentro de los grupos etarios que la ley prevé. .
Al respecto el jurista venezolano Yuri Buaiz, en el libro “Segundo año de vigencia de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente”, acoto:

“Los delitos de integridad sexual de niños, niñas y adolescentes, también pueden ser cometidos por adolescentes, es decir no son privativos de comisión por adultos. En estos casos la persecución penal se hará como lo establece el título V del sistema penal de responsabilidad del Adolescente, previsto en la LOPNA”... (Subrayo nuestro).

También vale transcribir parcialmente la sentencia dictada por la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 07 de noviembre del año 2006, con ponencia de la magistrado Miriam Morandy Mijares, en la además de corregir la calificación de los hechos por incorrecta subsunción, confirma la sanción de privación de libertad, impuesta por el Tribunal de Instancia:

Ahora bien, la Sala Penal constató que el Ministerio Público tipificó los hechos como VIOLACIÓN PRESUNTA, tipificados en el ordinal 1° del artículo 375 del Código Penal vigente para la fecha en que ocurrieron los hechos y el juez de juicio acogió esa calificación e incluso la Corte de Apelaciones, cuando se debió aplicar el delito de ABUSO SEXUAL AGRAVADO DE NIÑO, tipificado en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente en relación con el artículo 217 2eiusdem” pues las víctimas fueron dos niños de 4 y 6 años.

Por consiguiente, la Sala corrige la calificación de los hechos (acreditados en juicio) y da a los mismos la de ABUSO SEXUAL AGRAVADO DE NIÑO, tipificado en el artículo 259 la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente en relación con el artículo 217 “eiusdem”. Esta corrección de la calificación jurídica no afecta la pena impuesta a los ciudadanos JULIO MARTÍN AMARÍS GARCÍA y ALEXANDER ENRIQUE AMARÍS GARCÍA, quienes eran adolescentes para la fecha en que ocurrieron los hechos; pero tal y como quedó establecido en la sentencia N° 589 del 6 de octubre de 2005, con ponencia del Magistrado Doctor ALEJANDRO ANGULO FONTIVEROS, de no hacerse esta corrección se crearía un precedente y de haber sido los autores mayores de edad al momento de cometer el hecho, esta calificación dada por el Ministerio Público y confirmada por los juzgados de instancia sí influiría notablemente en la pena a imponer y esto constituiría una injusticia. (Subrayo nuestro)

De acuerdo con lo antes transcrito, la acción realizada por un adolescente puede encuadrarse en los tipos penales previstos en el capitulo IV de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y al realizar el juicio de reproche y ser encontrado culpable y responsable, deben aplicarse las sanciones previstas en el artículo 620 ejusdem y no las previstas para cada delito, pues precisamente en eso radica las especialidad del sistema, conforme lo señala el artículo 528 ibidem, que textualmente dice: “ El adolescente que incurra en la comisión de hechos punibles, responde por el hecho en la medida de su culpabilidad, de forma diferenciada del adulto. La diferencia consiste en la jurisdicción especializada y en la sanción que se le impone”. (Subrayo nuestro). Y ASI SE DECIDE.
Por mérito de lo expuesto este Tribunal pasa a delimitar los hechos por los cuales va a ser sometido a juicio el joven identidad omitida: en el mes de septiembre del año 2.002, en una casa de construcción ubicada en el sector Vista Alegre, carrera dos, casa sin numero, Parroquia El Llano, del Municipio Tovar estado Mérida, identidad omitida, se encontraba con el adolescente identidad omitida, cuando este ultimo obligó al niño que se bajara el pantalón y penetró con su pene el ano del niño. Luego del hecho, el adolescente amenazó de muerte al niño si decía lo que había pasado.

DE LAS PRUEBAS OFRECIDAS POR LA REPRESENTANTE DE LA VINDICTA PUBLICA.
Se admiten las pruebas ofrecidas por la Fiscal del Ministerio Público, descritas en el escrito acusatorio inserto a los folios noventa y tres (93) al noventa y ocho (98) y sus vueltos, por considerarlas pertinentes y necesarias para el esclarecimiento de los hechos imputados.
Se deja expresa constancia que el testimonio como experto del médico ALEXIS BRICEÑO RIVAS, aún cuando fue ofrecido por la Fiscal del Ministerio Publico, en virtud de las experticias Nº 3130 y 3403, son las mismas, siendo que la signada con el número 3130 es copia fiel y exacta de la signada con el número 3403, inserta al folio setenta y ocho (78).
DE LAS PRUEBAS OFRECIDAS POR LA DEFENSA DEL ACUSADO
Se admiten las pruebas ofrecidas por la defensa ya que satisfacen los requerimientos legales de necesidad y pertinencia y que se encuentran descritas en el escrito inserto a los folios ciento once (111) al ciento catorce (114) y sus vueltos.

CON RELACIÓN A LA MEDIDA CAUTELAR SOLICITADA POR LA FISCALÍA DEL MINISTERIO PÚBLICO: este Tribunal hace las siguientes consideraciones:
Las medidas cautelares tienen como único fin lograr que el imputado o acusado se someta al proceso penal incoado, es decir, asista a los actos a los que sea convocado para que el iter procesal no se detenga, no debe entenderse como una sanción anticipada, pues en nuestro proceso rige el principio de presunción de inocencia, mediante el cual toda persona se considera inocente hasta que una sentencia firme no establezca su responsabilidad.
En nuestro proceso la libertad constituye la regla y solo ante la presunción de peligro de fuga, obstaculización del proceso y peligro grave para la victima, el denunciante y el testigo, puede imponerse la medida de privación de libertad, satisfechos, por supuesto, los dos primeros supuestos del articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal; declaración de ultima ratio, presente en el artículo 37.b de la Convención sobre los derechos del Niño.
En el caso que nos ocupa, si bien están satisfechos los dos primeros supuestos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, no fueron expuestos ni de manera oral, ni escrita (en la acusación), argumentos para presumir que existe peligro de fuga, obstaculización del proceso o peligro para las personas a que hace referencia la Ley especial en el artículo 581.
En la presente causa no se dan estos extremos de peligro de fuga, obstaculización del proceso o peligro grave o inminente para las victimas, debido a que la conducta del hoy acusado ha sido la de sujeción al proceso, atendiendo a los llamados efectuados por este despacho, de acuerdo a lo que se evidencia de las actas procesales, por tanto se impone al acusado JESUS DANIEL MOLINA MOLINA, la medida de presentación periódica ante el prefecto civil de la Parroquia Tovar del Municipio Tovar del estado Mérida, cada veintiún (21) días, contados a partir de la presente fecha, conforme a lo dispuesto en el artículo 582 de la tanta veces mencionada Ley Orgánica para la Protección de Niño, Niñas y Adolescentes.

ORDEN DE ENJUICIAMIENTO
Por mérito de lo expuesto, EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, se ordena el enjuiciamiento del joven identidad omitida, por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑO, previsto en la primera parte del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en perjuicio de IDENTIDAD OMITIDA y conforme a lo establecido en el artículo 580 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, remítanse las actuaciones a la Juez de Juicio. Líbrese oficio.
Se intima a las partes para que en plazo común de cinco (5) días, contados a partir de la remisión de las actuaciones, concurran al Tribunal de Juicio de esta Sección de Adolescentes. CÚMPLASE.
Se impone al acusado identidad omitida, la medida de presentación periódica ante el prefecto civil de la Parroquia Tovar del Municipio Tovar del estado Mérida, cada veintiún (21) días, contados a partir de la presente fecha, conforme a lo dispuesto en el artículo 582 de la tanta veces mencionada Ley Orgánica para la Protección de Niño, Niñas y Adolescentes.
LA JUEZA TITULAR DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL Nº 1

ABOG. MELISA ELENA QUIROGA DE SANCHEZ

LA SECRETARIA

ABOG. ANA MERCEDES ANDRADE

En fecha se libró oficio Nº ___________

La Secretaria.