TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Penal de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida
Mérida, 2 de Agosto de 2010
200º y 151º

ASUNTO PRINCIPAL : LP01-P-2010-002552
ASUNTO : LP01-P-2010-002552

Oídas las partes durante la celebración de la audiencia de calificación de flagrancia efectuada el veintiséis de julio de dos mil diez (26-07-2010), este Tribunal de Control N° 06, del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, de conformidad con lo dispuesto en los Artículos 173 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal, pasa a resolver sobre lo pedido, para lo cual, hace las siguientes consideraciones:

PRIMERO
DE LA APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA Y OTROS PEDIMENTOS

Mediante escrito cursante en autos, ratificado en la audiencia de presentación de imputado, los representantes de la Fiscalía Décima Sexta, solicitó la calificación de aprehensión en flagrancia de la ciudadana GERARDO JOSÉ TREJO YBARRA, venezolano, nacido en Caracas, Distrito Federal, el 21-01-1973, de 38 años de edad, estado civil casado, hijo de José Trejo y Maria de Jesús Ibarra, titular de la cédula de identidad Nº V-11.049.618, de ocupación floricultor, residenciado en Mucuruba, sector Leticia, casa Nº D-79, Municipio Rangel del Estado Mérida, precalificando la conducta desplegada por el mismo en los tipos penales de OCULTAMIENTO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica Sobre el Trafico y Consumo Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; procedimiento ordinario, conforme a los artículos 372 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal y se decrete medida judicial preventiva privativa de Libertad, por considerar la Representación Fiscal que se encuentran llenos los extremos exigidos en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal. Así mismo, la Defensora Pública Abogada MARLENE GOMEZ, acotó entre otras cosas lo siguiente: “…En primer lugar solicito que la causa sea ventilado por el procedimiento ordinario, ya que el señala personas, las cuales son útiles para determinar las circunstancias de tiempo, modo y lugar, como ocurrieron los hechos, los cuales se presentaran por ante la fiscalía en su oportunidad legal, con los nombres y direcciones exactas, para que rindan declaraciones sobre los hechos. En segundo lugar la defensa se opone a la medida privativa de libertad, ya que hay jurisprudencia reiterada, en cuanto a la proporcionalidad, se debe tomar en cuenta la cantidad de droga incautada, ya que no puede tener tratamiento igualitario una persona al que se le incauta grandes cantidades de droga a otra que se le incauta cantidades ínfimas y cercanas a las dosis de consumo. La defensa no pretende justificar el aprovisionamiento de la droga, pero hay que tomar en cuenta estamos en presencia de un consumidor. Considero que podría otorgársele una medida cautelar sustitutiva. No se cumple con los requisitos establecidos en el artículo 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que tiene residencia fija, y es un hombre trabajador, no existe peligro de fuga, ni de obstaculización. Por otro lado le extraña a la defensa que se le incauta una prenda de vestir bóxer, donde se le practica un barrido, el cual arroja negativo, para sustancias estupefacientes y los funcionarios manifiestan que es en sus partes intimas donde se incauta la droga. Invocó el principio de inocencia y de de estado de libertad a favor de mi defendido, de conformidad con los artículos 8, 9 y 2433 del COPP…”.

SEGUNDO
MOTIVACIÓN
I
El hecho que dio lugar a la aprehensión según el acta policial, inserta al folio 10, de fecha 23-07-2010, del ciudadano GERARDO JOSÉ TREJO YBARRA, es el siguiente: “…En virtud de que al ciudadano GERARDO JOSE TREJO YBARRA, en la inspección personal que se Ie practico conforme al articulo 205 del Código Orgánico Procesal Penal se Ie incautó en las partes intimas la cantidad de trece envoltorios de tamaño mediano cubierto con papel sintético de color amarillo de restos vegetales y cuatro envoltorios de de tamaño mediano cubierto con papel sintético de color amarillo atados en su extremo con hilo de color blanco contentivo de un polvo de presunta droga y tres (03) envoltorios pequeños cubiertos con papel transparente también contentivo de un polvo de presunta droga…”.
II
DE LA APREHENSIÓN EN FLAGRANTE COMISIÓN DELICTIVA

Consta en las actuaciones: 1.- ACTA POLICIAL, de fecha 23-07-2010, suscrita por los funcionarios policiales, en la cual los mismos dejan constancia de las diligencias policiales realizadas para la aprehensión del ciudadano GERARDO JOSÉ TREJO YBARRA, indicando en la misma las circunstancia en las cuales fue detenida la referida ciudadano, (folio 11), 2.- Cursa experticia Química N° 9700-067-1582, realizada a las sustancias incautadas, suscrita por el experto ROSA DIAZ, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en la cual se determinó que la sustancia incautada es CON UN PESO NETO DE 07 GRAMOS CON 200 MILIGRAMOS DE MARIHUANA Y 03 GRAMOS 400 MILIGRAMOS DE COCAINA, (folio 17), 3.- Cursa experticia Toxicológica, realizada al imputado de autos, suscrita por el experto ROSA DIAZ, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en la cual se determinó que el imputado salió POSITIVO EN ORINA Y RASPADO DE DEDOS PARA MARIHUANA, (folio 18). 4.- Inspección al sitio de la aprehensión, (folio 19).

Los anteriores elementos, debidamente concordados, permiten a este juzgador tener por cierta la aprehensión flagrante del ciudadano GERARDO JOSÉ TREJO YBARRA, quien fue aprehendido por funcionarios policiales, al momento de practicarle la Inspección personal al mismo se le encontró en las partes intimas la cantidad de trece envoltorios de tamaño mediano cubierto con papel sintético de color amarillo de restos vegetales y cuatro envoltorios de de tamaño mediano cubierto con papel sintético de color amarillo atados en su extremo con hilo de color blanco contentivo de un polvo de presunta droga y tres (03) envoltorios pequeños cubiertos con papel transparente también contentivo de un polvo de presunta droga, que una vez experticiada la referida sustancia, tal y como consta al folio 17, determino que la misma era CON UN PESO NETO DE 07 GRAMOS CON 200 MILIGRAMOS DE MARIHUANA Y 03 GRAMOS 400 MILIGRAMOS DE COCAINA, por lo que los funcionarios policiales en el cumplimiento de su deber procedieron a realizar la aprehensión del imputado de autos, procedimiento este apegado a la normativa Constitucional y Adjetiva Penal Venezolana.

Por consiguiente, tenemos que la flagrancia debe bastarse así mismo en forma clara e inequívoca, para lo cual es impretermitible la comprobación de los elementos siguientes: 1. Actualidad del hecho y su observación por parte de terceras personas; 2.- El carácter delictivo del hecho; y 3.- La individualización del autor o partícipe; y en el caso que nos ocupa estamos en presencia de estos tres elementos ya que el imputado debidamente individualizado, ocultaba entre su vestimenta la sustancia ilícita, y de esta manera encuadra tal situación en los supuestos establecidos en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto se produjo la aprehensión de la misma al momento de estarse cometiendo el delito.

Así mismo, se debe indicar que para que se establezca la flagrancia, resulta necesario que se den los siguientes supuestos. En primer lugar, la inmediatez temporal, es decir, que se esté cometiendo el delito o que se haya cometido instantes antes, en segundo lugar, inmediatez personal, que consiste en que el delincuente se encuentre en el lugar del hecho en situación de relación con el objeto o instrumentos del delito que constituya prueba de su participación, estos dos supuestos encuadran perfectamente en el caso que nos ocupa, motivado a que como se ha expresado anteriormente el imputado fue aprehendido en la plena comisión del delito, ocultando en las partes intimas la cantidad de trece envoltorios de tamaño mediano cubierto con papel sintético de color amarillo de restos vegetales y cuatro envoltorios de de tamaño mediano cubierto con papel sintético de color amarillo atados en su extremo con hilo de color blanco contentivo de un polvo de presunta droga y tres (03) envoltorios pequeños cubiertos con papel transparente también contentivo de un polvo de presunta droga, que una vez experticiada la referida sustancia, tal y como consta al folio 17, determino que la misma era CON UN PESO NETO DE 07 GRAMOS CON 200 MILIGRAMOS DE MARIHUANA Y 03 GRAMOS 400 MILIGRAMOS DE COCAINA, por lo que tenía en su poder y su conducta desplegada constituyen la inmediatez temporal y personal mencionada anteriormente y en tercer lugar, la necesidad urgente que justifique que los funcionarios actuantes se vean obligados de intervenir inmediatamente con el fin de determinar la actividad delictiva, deteniendo a los autores y aprehendiendo los efectos del delito, este tercer supuesto se cumple a cabalidad, por cuanto los funcionarios policiales al interceptar al imputado y solicitarle exhibiera algún elemento que lo comprometiera con un hecho delictivo y el mismo no respondió, razón por la cual se le procedió a realizar la inspección personal, encontrándole entre sus vestimenta el objeto del delito, hicieron que los funcionarios policiales se vieran en la necesidad urgente de intervenir para determinar la acción delictiva.

Por todo lo antes expuesto y por el hecho arriba verificado reproduce fielmente los presupuestos legales de la flagrancia exigidos en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, pues el imputado fue aprehendido en flagrante comissi delicta.

Por ende, lo procedente es, declarar con lugar la aprehensión en flagrancia del ciudadano GERARDO JOSÉ TREJO YBARRA, de conformidad con el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se declara.

III
PRECALIFICACIÓN JURÍDICA

Una vez decretada la aprehensión en flagrancia del ciudadano GERARDO JOSÉ TREJO YBARRA, es necesario establecer que tipo penal subsume la acción delictiva realizada por el imputado antes señalado, evidenciándose en primer lugar que el imputado escondía o ocultaba la sustancia ilícita, no estaba a la vista, la misma se encontraba en las partes intimas la cantidad de trece envoltorios de tamaño mediano cubierto con papel sintético de color amarillo de restos vegetales y cuatro envoltorios de de tamaño mediano cubierto con papel sintético de color amarillo atados en su extremo con hilo de color blanco contentivo de un polvo de presunta droga y tres (03) envoltorios pequeños cubiertos con papel transparente también contentivo de un polvo de presunta droga, que una vez experticiada la referida sustancia, tal y como consta al folio 17, determino que la misma era CON UN PESO NETO DE 07 GRAMOS CON 200 MILIGRAMOS DE MARIHUANA Y 03 GRAMOS 400 MILIGRAMOS DE COCAINA, hacen subsumir y configurar para este juzgador el tipo penal de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica Sobre el Trafico y Consumo Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, el cual establece:
“…Artículo 31. El que ilícitamente trafique, distribuya, oculte, transporte por cualquier medio, almacene, realice actividades de corretaje con las sustancias o sus materias primas, precursores, solventes y productos químicos esenciales desviados, a que se refiere esta Ley, aun en la modalidad de desecho, para la producción de sustancias estupefacientes y psicotrópicos, será penado con prisión de ocho a diez años. (…). Si la cantidad de drogas no excede de mil gramos de marihuana, cien gramos de cocaína, sus mezclas o sustancias estupefacientes a base de cocaína, veinte gramos de derivados de la amapola o doscientos gramos de drogas sintéticas, la pena será de seis a ocho años de prisión. Si fuere un distribuidor de una cantidad menor a las previstas o de aquellos que transportan estas sustancias dentro de su cuerpo, la pena será de cuatro a seis años de prisión.…”. (Negritas del Tribunal).

Por las razones antes expuestas, este Tribunal precalifica la conducta desplegada por el ciudadano GERARDO JOSÉ TREJO YBARRA, en los delitos de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica Sobre el Trafico y Consumo Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, y así se declara.

IV
DEL PROCEDIMIENTO A SEGUIR

Habida cuenta de lo determinado en el particular I de este auto y conforme al artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, se acuerda proseguir la presente causa por el procedimiento ordinario, debiendo remitirse la presente causa en su oportunidad legal a la Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Público que corresponda y así se declara.

V
DE LA MEDIDA DE PRIVACIÓN DE LIBERTAD

En cuanto a la medida de privación de libertad, solicitada por la representante fiscal respecto del ciudadano GERARDO JOSÉ TREJO YBARRA. La Privación Judicial Preventiva de Libertad según Montes (2003), “es una medida cautelar que tiene como objetivo inmediato la eficacia de la eventual imposición de una sanción penal privativa de libertad producto de un debido proceso”. Estima este juzgador que en relación al ciudadano GERARDO JOSÉ TREJO YBARRA, se cumplen los tres elementos esenciales y concurrentes del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal que establece la medida privativa de libertad, en primer lugar “un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentre evidentemente prescrita”, en este sentido debemos precisar que los delitos de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica Sobre el Trafico y Consumo Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, con una penalidad de seis a ocho años de prisión, en segundo lugar “fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible”, al respecto se debe referir que el mismo ciudadano fue aprehendido en flagrante comisión delictiva con elementos como lo fue con la sustancia incautada, y en tercer lugar “una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso en particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación”, en este sentido se debe señalar que se esta en presencia de un de peligro de fuga, en primer lugar el delito OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica Sobre el Trafico y Consumo Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, el cual es de una importante gravedad tal como lo ha sostenido la Sala Constitucional en sentencia N° 1712, del 12 de septiembre de 2001, con Ponencia del Magistrado Doctor Jesús Eduardo Cabrera Romero, estableció, respecto a los deli¬tos de tráfico ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, lo siguiente:

".. .Los delitos de lesa humanidad, las violaciones punibles de los derechos humanos y los deli¬tos por crímenes de guerra, quedan excluidos de beneficios como lo serían las medidas caute¬lares sustitutivas, en caso que el juez considerare que procede la privación de la libertad del imputado. Al comparar el artículo 271 constitucional con el transcrito 29, donde el primero se refiere a acciones penales imprescriptibles y que, al igual que la última norma mencionada, reconoce como imprescriptible a los delitos contra los derechos humanos, la Sala debe concluir que el deli¬to de tráfico de estupefacientes, cuya acción también es imprescriptible, debe considerarse por su connotación y por el especial trato que le otorga el artículo 271 constitucional, como un deli¬to de lesa humanidad, y así se declara. Los delitos de lesa humanidad, se equiparan a los llamados crimen majestatis, infracciones penales máximas, constituidas por crímenes contra la Patria o el Estado y que, al referirse a la humanidad, se reputan que perjudican al género humano, motivo por el cual el tráfico de sus¬tancias psicotrópicas y estupefacientes ha sido objeto de diversas convenciones internacionales, entre otras, la Convención Internacional del Opio, suscrita en La Haya en 1912, ratificada por la República el 23 de junio de 1912; la Convención Única sobre Estupefacientes, suscrita en las Naciones Unidas, Nueva York, el 30 de marzo de 1961; y la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas (Convención de Viena de 1988). En el Preámbulo de esta última Convención las partes expresaron: '...Profundamente preocupadas por la magnitud y la tendencia creciente de la producción, la demanda y el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas, que representan una grave amenaza para la salud y el bienestar de los seres humanos y menoscaban las bases económicas, culturales y políticas de la sociedad...'. Por otra parte, en el Preámbulo de la Convención de Viena de 1961, las partes señalaron, sobre el mal de la narcodependencia: '...Considerando que para ser eficaces las medidas contra el uso indebido de estupefacientes se hace necesaria una acción concertada y universal, Estimando que esa acción universal exige una cooperación internacional orientada por princi¬pios idénticos y objetivos comunes...'. En consecuencia, los delitos relativos al tráfico de estupefacientes los considera la Sala de lesa humanidad...". (Negritas del Tribunal).

Estableciendo la referida Sala que son delitos de lesa humanidad, por cuanto perjudican a la sociedad, por lo que el daño causado es irreparable, por ser de gran magnitud, de la misma forma, se debe precisar que estamos en presencia de dos tipos penales cuya pena que puede llegar a imponerse es elevada, ya que como se dijo anteriormente los delitos de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, tiene una penalidad de seis a ocho años de prisión, tales consideraciones las comparte de la Sala Constitucional en sentencia N° 1270, del 06 de febrero de 2007, con Ponencia del Magistrado Doctor Pedro Rafael Rondón Haaz, Sala Constitucional, en la cual expone:
“…Se concluye, entonces, que, por razón de la cuantía de la pena y la gravedad del hecho punible en cuestión, el mismo resulta razonablemente subsumible en los supuestos que preceptúan los car¬dinales 2 y 3 del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, como fundamento para el decreto de la medida cautelar privativa de libertad. Más aún, habida cuenta de que, como se señaló anteriormente, la razón única de la existencia de la referida previsión procesal, es la necesidad de aseguramiento de las finalidades del proceso, no resulta jurídicamente objetable que el legislador hubiera estimado que la única prevención suficientemente eficaz para la obten¬ción de dicho propósito fuera la de privación de liberta. Aun cuando el tipo legal que se exam¬ina no es de sujeto activo calificado y la norma que niega la libertad del imputado durante el proceso es aplicable en todo caso de imputación de dicho delito, lo cierto es que, en el presente caso, se trata de una persona a quien se le atribuyó la comisión de extorsión, conducta que, según se desprende de las actas procesales, fue perpetrada en aparente ejercicio de funciones públicas, razón por la cual sería aplicable, en caso de declaración de culpabilidad, la circunstan¬cia agravante genérica que dispone el artículo 77.4 del Código Penal, que obligaría al consigu¬iente aumento de la pena normalmente aplicable, de conformidad con los artículos 78 y 37 eiusdem. Ello constituye, en este caso particular, un argumento adicional que, de acuerdo con los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, pudo fundamentar la convicción de ausencia de lesión constitucional para la consideración de la medida cautelar privativa de liber¬tad como la única suficientemente eficaz para la obtención de las finalidades del proceso al cual, como se ha afirmado ut supra, se encuentra sometido el quejoso de autos. Así se declara…” (Negritas del Tribunal).

Por todos los aspectos antes expuestos y desarrollados, y explicados cada uno de los elementos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, se ordena la privación de libertad del ciudadano GERARDO JOSÉ TREJO YBARRA, conforme a los artículos 250, 251 del Código Orgánico Procesal Penal.

Vista la solicitud de destrucción de la sustancia estupefaciente incautada en autos por la Fiscalía del Ministerio Público, el Tribunal al estimarlo procedente y conforme a Derecho, acuerda lo solicitado, debiendo seguirse el procedimiento legal a tal efecto, conforme al artículo 119 de la Ley Orgánica Sobre el Trafico y Consumo Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

DECISIÓN

ESTE TRIBUNAL SEXTO DE CONTROL DE PRIMERA INSTANCIA DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO MÉRIDA, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, PRIMERO: Revisadas las actuaciones, se declara la aprehensión en situación de flagrancia del ciudadano GERARDO JOSÉ TREJO YBARRA, de conformidad con el artículo 44, numeral primero de la Constitución Nacional, en concordancia con el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Comparte la pre-calificación jurídica del Ministerio Público, por delito de OCULTAMIENTO ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31, segundo aparte de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en perjuicio del Estado Venezolano. TERCERO: Se acuerda la aplicación del procedimiento ordinario, de conformidad con al artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, y sean remitidas las actuaciones a la Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Público, en su debida oportunidad legal. CUARTO: Decreta de conformidad con lo establecido en los artículo 250, 251 y 252, todos del Código Orgánico Procesal Penal, la medida de privación judicial preventiva de libertad, del ciudadano GERARDO JOSÉ TREJO YBARRA, y se ordenó librar la correspondiente boleta de encarcelación, al Centro Penitenciario Región Andina, ubicado en San Juan de Lagunillas. Ordenó librar la correspondiente boleta de encarcelación y oficio al Comandante de la Policía del Estado Mérida. QUINTO: se acuerda la práctica de la experticia psiquiatrita solicitada para el día 05-08-10 a las 8:00 am. Líbrese la correspondiente boleta de traslado y oficio a la medicatura forense. SEXTO: Se acuerda la destrucción de la droga incautada de conformidad con el artículo 119 de la Ley Orgánica Especial. El fundamento legal de la presente decisión se encuentra en los artículos 2, 26 y 257 Constitucional; 1, 2, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 11, 108, 248, 250, 251, y 372, 373 del Código Orgánico Procesal Penal; 31, 119 de la Ley Orgánica Sobre el Trafico y Consumo Ilícito de Sustancias Estupefacientes. Las partes quedaron debidamente notificadas de la presente decisión en la audiencia respectiva. Cúmplase.

EL JUEZ EN FUNCIONES DE CONTROL N° 06

ABG. HERIBERTO ANTONIO PEÑA

LA SECRETARIA

ABG. CARMEN MATILDE GARCIA SAMANIEGO

En fecha___________se cumplió con lo ordenado mediante oficios números___________________________, conste. Sria.-