TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Tribunal Penal de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida
Mérida, 22 de Julio de 2010
200º y 151º

ASUNTO PRINCIPAL : LP01-P-2010-002455
ASUNTO : LP01-P-2010-002455

0Oídas las partes durante la celebración de la audiencia de calificación de flagrancia efectuada el día veinte de julio de dos mil diez (20-07-2010), este Tribunal en funciones de Control N° 06, de conformidad con lo dispuesto en los Artículos 173 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal, pasa a resolver sobre lo pedido, para lo cual, hace las siguientes consideraciones:

PRIMERO
DE LA APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA Y OTROS PEDIMENTOS

Mediante escrito cursante en autos, ratificado en la audiencia de presentación de imputado, el representante de la Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Público, solicitó la calificación de aprehensión en flagrancia del ciudadano GERMAN ALBERTO CORTES OTERO, natural de Colombia, mayor de edad, de 18 años de edad, nacido en fecha 13/06/1992, soltero, ocupación u oficio vendedor de verduras, titular de la cédula de identidad N° No aportó, hijo de Marta Lucía Bustamante y Germán Cortés, residenciado en: Sector los Azules, la Hoyada, casa s/n, a cinco cuadras del CDI Lagunillas Estado Mérida, teléfono 0424-7256995, y YEISON LUÍS MÁRQUEZ VIELMA, venezolano, natural de Ejido, mayor de edad, de 21 años de edad, nacido en fecha 15/06/1989, soltero, ocupación u oficio Recolector de basura, titular de la cédula de identidad no aportó, hijo de Ana Márquez y Maximiliano Márquez Márquez, residenciado en: Sector Hoyada los Azules, casa s/n, frente a los Cubanos, casa color rosado y blanco, Lagunillas Estado Mérida, teléfono 0416-1721701, para GERMAN ALBERTO CORTES OTERO, como: POSESION ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES previsto y sancionado en el articulo 34 de la Ley Orgánica Contra El Trafico Ilícito Y El Consumo De Sustancias Estupefacientes Y Psicotrópicas y precalifico para el delito YEISON LUÍS MÁRQUEZ VIELMA de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el ultimo aparte del articulo 31 de la Ley Orgánica Contra El Trafico Ilícito Y El Consumo De Sustancias Estupefacientes Y Psicotrópicas ; procedimiento ordinario de conformidad con lo previsto en los artículos 372 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal, decrete al imputado GERMAN ALBERTO CORTES OTERO Medida Cautelar Sustitutiva de Privación Judicial de Libertad de conformidad con lo dispuesto en el artículo 256 ordinal 3 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal consistente en la presentación periódica, y para el ciudadano YEISON LUÍS MÁRQUEZ VIELMA, medida privativa de libertad, de conformidad con el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, y solicitó de conformidad con lo establecido en el artículo 119 de la ley especial la destrucción de la droga incautada. La DEFENSA ABG. ARMANDO DE LA ROTTA, Manifestó: “…La Fiscalia del Ministerio Público hace dos precalificaciones Jurídicas para el ciudadano German Alberto Cortes Otero por el delito de Posesión Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, sin embrago no consta el examen psiquiátrico correspondiente, y para Yeison Luís Márquez Vielma, por el delito de de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, el cual sale positivo, lo que presume que nos encontramos en presencia de un consumidor. Me parece desproporcionado del Ministerio Público solicitar una medida privativa de libertad, ya que mi representado no portaba la droga sino que la misma se encontraba en el piso, es por lo que considero que dicha calificación jurídica debe ser cambiada por el delito de Posesión. Asimismo solicito que se otorgue a mis representados medida cautelar sustitutiva consistente en presentaciones periódicas por cuanto no existe peligro de fuga, la realización de una experticia psiquiátrica para ambos ciudadanos, se les ordene acudir con carácter obligatorio a la Fundación José Félix Rivas y no se acuerde la solicitud de la Fianza por cuanto mi representado carece de medios económicos. Es Todo…”.
SEGUNDO
MOTIVACIÓN
I
Los hechos que dieron lugar a la aprehensión del imputado según el acta policial inserta al folio 17, son los siguientes: “…En virtud de que al ciudadano GERMAN ALBERTO CORTES OTERO, en la inspección personal que se Ie practico conforme al articulo 205 del Código Orgánico Procesal Penal logrando incautar en el interior de la cartera de tela de color negro, tres (03) mini envoltorios embalados de material plástico sintético de color azul atados con hilo de color rajo, y al ciudadano YEISON LUIS MARQUEZ VIELMA, se Ie incauto un koala que presentaba un olor fuerte característico a la presunta droga denominada, en ese sentido se traslada un funcionario hasta el lugar donde estaba sentado dicho ciudadano y localiza en el suelo un envoltorio y dentro del mismo la cantidad de once (11) mini envoltorios embalados de material sintético (plástico) de color azul atados con hilo de color rojo contentivos de un polvo de color blanco. Procediendo los funcionarios a imponerle de sus derechos conforme al articulo 125 del C6digo Orgánico Procesal Penal, comunicando del procedimiento al Ministerio Publico, girando las instrucciones pertinentes al caso…”.

De la revisión de las actuaciones, muy especialmente 1.- ACTA POLICIAL, en la cual se acredita la aprehensión de los imputados de autos, (f. 24); 2.- la experticia botánica practicada por el experto MARIA TERESA BALZA adscrito al Cuerpo de investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, en la cual establece que la sustancia incautada es 800 MILIGRAMOS DE COCAINA BASA PARA EL CIUDADANO GERMAN ALBERTO CORTES OTERO, Y 3 GRAMOS CON 600 MILIGRAMOS DE COCAINA PARA EL CIUDADANO YEISON LUIS MARQUEZ VIELMA, (folio 40), 3.- Cursa Experticia Toxicologica practicada por el experto MARIA TERESA BALZA, adscrito al Cuerpo de investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas al imputado en la cual RESULTA POSITIVO PARA COCAINA EN ORINA EL CIUDADANO YEISON LUIS MARQUEZ VIELMA Y EL GERMAN ALBERTO CORTES OTERO, NEGATIVO EN TODAS LAS PRUEBAS, (folio 39). 4.- inspección ocular al lugar de aprehensión, (folios 41). 5.- Entrevista realizada a la ciudadana MARIA ALEJANDRA VERA CARMONA, (folio 28), 6.- Entrevista realizada al ciudadano JOSE MEDARDO VERA MARQUEZ, (folio 29), 7.- Entrevista realizada al ciudadano JOSE ARGENIS GUILLEN RIVAS, (folio 30)

Los anteriores elementos, debidamente concordados, permiten a este juzgador tener por cierta la aprehensión flagrante de los imputados de autos. La conducta del imputado GERMAN ALBERTO CORTES OTERO encuadra en el tipo penal de POSESIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES, en razón de la cantidad incautada y el hecho mismo de la tenencia o posesión de la misma por el imputado, para el momento de su aprehensión. Delito previsto en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes, en relación al ciudadano YEISON LUIS MARQUEZ VIELMA, en razón de la cantidad incautada y el hecho mismo de la tenencia de la misma por el imputado, para el momento de su aprehensión. Delito de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el ultimo aparte del articulo 31 de la Ley Orgánica Contra El Trafico Ilícito Y El Consumo De Sustancias Estupefacientes Y Psicotrópicas.

Así las cosas, tenemos que la flagrancia debe bastarse así mismo en forma clara e inequívoca, para lo cual es impretermitible la comprobación de los elementos siguientes: 1. Actualidad del hecho y su observación por parte de terceras personas; 2.- El carácter delictivo del hecho; y 3.- La individualización del autor o partícipe; pero también, ocurre tal, cuando la persona incriminada es sorprendida a poco del hecho en poder de efectos del delito, que aunados a otros elementos permitan individualizar su autoría o participación delictiva. En el caso bajo examen, el hecho arriba verificado reproduce fielmente los presupuestos legales de la flagrancia exigidos en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, pues el imputado GERMAN ALBERTO CORTES OTERO fue aprehendido en momentos en que poseía en su poder la sustancia ilícita ya indicada, siendo observado por los funcionarios actuantes; lo que en suma, hace presumir con fundamento que el sujeto aprehendido en flagrancia es el autor del hecho, que subsumen en el delito antes señalado, y en consecuencia, su aprehensión se produjo en flagrante comissi delicia, y en relación al imputado YEISON LUIS MARQUEZ VIELMA, al momento de la revisión personal lanzo la droga ilícita, detrás del mostrador, dicho manifestado por la testigo presencial, y una vez que revisado lo lanzado por el imputado, resulto que era sustancia ilícita, en forma envoltorios, lo que en suma, hace presumir con fundamento que el sujeto aprehendido en flagrancia es el autor del hecho, que subsumen en el delito antes señalado, y en consecuencia, su aprehensión se produjo en flagrante comissi delicia.

Por ende, lo procedente es, declarar con lugar la aprehensión en flagrancia de los ciudadanos GERMAN ALBERTO CORTES OTERO, precalificando el delito, como: POSESION ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES previsto y sancionado en el articulo 34 de la Ley Orgánica Contra El Trafico Ilícito Y El Consumo De Sustancias Estupefacientes Y Psicotrópicas y precalifico para el delito YEISON LUÍS MÁRQUEZ VIELMA, precalificando el delito de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el ultimo aparte del articulo 31 de la Ley Orgánica Contra El Trafico Ilícito Y El Consumo De Sustancias Estupefacientes Y Psicotrópicas. Así se declara.

II
En cuanto a la medida de coerción menos gravosa (presentación periódica ante el Tribunal, solicitada por la representación fiscal respecto al imputado de autos, estima este juzgador que de acuerdo a la pena asignada al delito antes señalado (prisión de 1 a 2 años), estamos ante un delito de menor gravedad, no obstante su disvalor de acción; no hay constancia de que la persona aprehendida carezcan de arraigo en el país y no hay prueba idónea del peligro de fuga o de obstaculización, con un acto concreto o fase dentro del proceso, a lo que se suma que habiendo sido establecido en autos el fomus boni iuris (presunción de buen derecho), mediante la acreditación de “1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad… 2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible (…)” resulta pertinente, por aplicación del principio pro libertatis imponer del ciudadano GERMAN ALBERTO CORTES OTERO, (identificado en autos) y con preferencia, una medida menos gravosa, que para el caso particular consiste en la presentación personal del imputado, ocho (08) días ante el tribunal, conforme al artículo 256 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se declara.
En cuanto a la medida de privación de libertad, solicitada por la representante fiscal respecto del imputado YEISON LUÍS MÁRQUEZ VIELMA. La Privación Judicial Preventiva de Libertad según Montes (2003), “es una medida cautelar que tiene como objetivo inmediato la eficacia de la eventual imposición de una sanción penal privativa de libertad producto de un debido proceso”. Estima este juzgador que en relación al imputado YEISON LUÍS MÁRQUEZ VIELMA, se cumplen los tres elementos esenciales y concurrentes del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal que establece la medida privativa de libertad, en primer lugar “un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentre evidentemente prescrita”, en este sentido debemos precisar que los delitos de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el ultimo aparte del articulo 31 de la Ley Orgánica Contra El Trafico Ilícito Y El Consumo De Sustancias Estupefacientes Y Psicotrópicas, con una penalidad de seis a ocho años de prisión, en segundo lugar “fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible”, al respecto se debe referir que el mismo ciudadano fue aprehendido en flagrante comisión delictiva con elementos como lo fue con la sustancia incautada, y en tercer lugar “una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso en particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación”, en este sentido se debe señalar que se esta en presencia de un de peligro de fuga, en primer lugar el delito DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el ultimo aparte del articulo 31 de la Ley Orgánica Contra El Trafico Ilícito Y El Consumo De Sustancias Estupefacientes Y Psicotrópicas, el cual es de una importante gravedad tal como lo ha sostenido la Sala Constitucional en sentencia N° 1712, del 12 de septiembre de 2001, con Ponencia del Magistrado Doctor Jesús Eduardo Cabrera Romero, estableció, respecto a los deli¬tos de tráfico ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, lo siguiente:

".. .Los delitos de lesa humanidad, las violaciones punibles de los derechos humanos y los deli¬tos por crímenes de guerra, quedan excluidos de beneficios como lo serían las medidas caute¬lares sustitutivas, en caso que el juez considerare que procede la privación de la libertad del imputado. Al comparar el artículo 271 constitucional con el transcrito 29, donde el primero se refiere a acciones penales imprescriptibles y que, al igual que la última norma mencionada, reconoce como imprescriptible a los delitos contra los derechos humanos, la Sala debe concluir que el deli¬to de tráfico de estupefacientes, cuya acción también es imprescriptible, debe considerarse por su connotación y por el especial trato que le otorga el artículo 271 constitucional, como un deli¬to de lesa humanidad, y así se declara. Los delitos de lesa humanidad, se equiparan a los llamados crimen majestatis, infracciones penales máximas, constituidas por crímenes contra la Patria o el Estado y que, al referirse a la humanidad, se reputan que perjudican al género humano, motivo por el cual el tráfico de sus¬tancias psicotrópicas y estupefacientes ha sido objeto de diversas convenciones internacionales, entre otras, la Convención Internacional del Opio, suscrita en La Haya en 1912, ratificada por la República el 23 de junio de 1912; la Convención Única sobre Estupefacientes, suscrita en las Naciones Unidas, Nueva York, el 30 de marzo de 1961; y la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas (Convención de Viena de 1988). En el Preámbulo de esta última Convención las partes expresaron: '...Profundamente preocupadas por la magnitud y la tendencia creciente de la producción, la demanda y el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas, que representan una grave amenaza para la salud y el bienestar de los seres humanos y menoscaban las bases económicas, culturales y políticas de la sociedad...'. Por otra parte, en el Preámbulo de la Convención de Viena de 1961, las partes señalaron, sobre el mal de la narcodependencia: '...Considerando que para ser eficaces las medidas contra el uso indebido de estupefacientes se hace necesaria una acción concertada y universal, Estimando que esa acción universal exige una cooperación internacional orientada por princi¬pios idénticos y objetivos comunes...'. En consecuencia, los delitos relativos al tráfico de estupefacientes los considera la Sala de lesa humanidad...". (Negritas del Tribunal).

Estableciendo la referida Sala que son delitos de lesa humanidad, por cuanto perjudican a la sociedad, por lo que el daño causado es irreparable, por ser de gran magnitud, de la misma forma, se debe precisar que estamos en presencia de dos tipos penales cuya pena que puede llegar a imponerse es elevada, ya que como se dijo anteriormente los delitos de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el ultimo aparte del articulo 31 de la Ley Orgánica Contra El Trafico Ilícito Y El Consumo De Sustancias Estupefacientes Y Psicotrópicas, tales consideraciones las comparte de la Sala Constitucional en sentencia N° 1270, del 06 de febrero de 2007, con Ponencia del Magistrado Doctor Pedro Rafael Rondón Haaz, Sala Constitucional, en la cual expone:
“…Se concluye, entonces, que, por razón de la cuantía de la pena y la gravedad del hecho punible en cuestión, el mismo resulta razonablemente subsumible en los supuestos que preceptúan los car¬dinales 2 y 3 del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, como fundamento para el decreto de la medida cautelar privativa de libertad. Más aún, habida cuenta de que, como se señaló anteriormente, la razón única de la existencia de la referida previsión procesal, es la necesidad de aseguramiento de las finalidades del proceso, no resulta jurídicamente objetable que el legislador hubiera estimado que la única prevención suficientemente eficaz para la obten¬ción de dicho propósito fuera la de privación de liberta. Aun cuando el tipo legal que se exam¬ina no es de sujeto activo calificado y la norma que niega la libertad del imputado durante el proceso es aplicable en todo caso de imputación de dicho delito, lo cierto es que, en el presente caso, se trata de una persona a quien se le atribuyó la comisión de extorsión, conducta que, según se desprende de las actas procesales, fue perpetrada en aparente ejercicio de funciones públicas, razón por la cual sería aplicable, en caso de declaración de culpabilidad, la circunstan¬cia agravante genérica que dispone el artículo 77.4 del Código Penal, que obligaría al consigu¬iente aumento de la pena normalmente aplicable, de conformidad con los artículos 78 y 37 eiusdem. Ello constituye, en este caso particular, un argumento adicional que, de acuerdo con los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, pudo fundamentar la convicción de ausencia de lesión constitucional para la consideración de la medida cautelar privativa de liber¬tad como la única suficientemente eficaz para la obtención de las finalidades del proceso al cual, como se ha afirmado ut supra, se encuentra sometido el quejoso de autos. Así se declara…” (Negritas del Tribunal).

Por todos los aspectos antes expuestos y desarrollados, y explicados cada uno de los elementos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, se ordena la privación de libertad al imputado YEISON LUÍS MÁRQUEZ VIELMA, conforme a los artículos 250, 251 del Código Orgánico Procesal Penal.

III
Habida cuenta de lo determinado en el particular I de este auto y conforme al artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, se ordena tramitar la presente causa con arreglo al procedimiento ordinario, en virtud de que existen mas diligencias por practicar, debiendo remitirse la presente causa en su oportunidad legal a la Fiscalía del Ministerio Público y así se declara.

DECISIÓN

ESTE TRIBUNAL EN FUNCIONES DE CONTROL N° 06 DEL ESTADO MÉRIDA, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY,: PRIMERO: Acuerda con lugar la aprehensión en situación de flagrancia de los ciudadanos GERMAN ALBERTO CORTES OTERO, y YEISON LUÍS MÁRQUEZ VIELMA, plenamente identificado, por considerar que se encuentran llenos los extremos exigidos en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Comparte la precalificación jurídica dada por el Ministerio Público en relación a los ciudadanos GERMAN ALBERTO CORTES OTERO, precalificando el delito, como: POSESION ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES previsto y sancionado en el articulo 34 de la Ley Orgánica Contra El Trafico Ilícito Y El Consumo De Sustancias Estupefacientes Y Psicotrópicas y precalifico para el delito YEISON LUÍS MÁRQUEZ VIELMA, precalificando el delito de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el ultimo aparte del articulo 31 de la Ley Orgánica Contra El Trafico Ilícito Y El Consumo De Sustancias Estupefacientes Y Psicotrópicas. TERCERO: Declara con lugar la solicitud del ciudadano Fiscal de que se decrete el procedimiento ordinario de conformidad con el artículo 372 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que se acuerda remitir las presentes actuaciones a la Fiscalía del Ministerio Público correspondiente. CUARTO: 1°- Acuerda Medida Cautelar Sustitutiva de Privación Judicial de Libertad de conformidad con lo dispuesto en el artículo 256 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, consiste en la presentación personal de la imputada, ocho (08) días ante el tribunal. QUINTA: Se acuerda el reconocimiento medico legal para el día martes 26-07-2010 a las 8:00 am para los imputados GERMAN ALBERTO CORTES OTERO, y YEISON LUÍS MÁRQUEZ VIELMA, se presentaran ante la Medicatura Forense para un experticia Psiquiatrica. Ofíciese lo conducente, líbrese boleta de traslado al ciudadano YEISON LUÍS MÁRQUEZ VIELMA. Se acuerda la destrucción de la droga incautada de conformidad con lo previsto en el artículo 119 de la Ley Orgánica contra el tráfico Ilícito y el consumo de sustancias estupefacientes y psicotrópicas. El fundamento legal de la presente decisión se encuentra en los artículos 2, 26 y 257 Constitucional; 1, 2, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 248, 256 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal; 34, 105, 119 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes. Las partes fueron notificadas de lo resuelto en la audiencia de calificación de flagrancia. Cúmplase.

EL JUEZ EN FUNCIONES DE CONTROL N° 06

ABG. HERIBERTO ANTONIO PEÑA

LA SECRETARIA

ABG. CARMEN MATILDE GARCIA SAMANIEGO