TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Corte de Apelaciones Penal del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida
Mérida, 9 de Marzo de 2010
199º y 151º

ASUNTO PRINCIPAL : LP01-P-2010-000004
ASUNTO : LP01-R-2010-000013

PONENTE: DR. ERNESTO JOSE CASTILLO SOTO

Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, emitir la decisión correspondiente con ocasión al Recurso de Apelación de auto interpuesto por los Abogado LUIS SOSA VIELMA y CIRO PEÑA AVENDAÑO, actuando con el carácter de Defensor Técnico Privado del imputado Octavio Márquez Albornoz, en contra de la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, que en fecha 11 de Enero de 2010, calificó como flagrante la aprehensión del encausado y Decretó medida Judicial Privativa de Libertad por la presunta comisión del delito de Homicidio Intencional Simple.
DEL ESCRITO DE APELACIÓN

A los folios del 01 al 06 del presente Recurso de Apelación de Auto, corre agregado el escrito contentivo del Recurso de Apelación, mediante la cual los Abogados de la Defensa señalan lo siguiente:
“(…) Es inconcebible e inaceptable que con el auto de inicio de investigación Fiscal y con los testimonios de los Funcionarios actuantes, lo cual solo constituye un grave indicio de culpabilidad, más no hace plena prueba se demuestre perfectamente el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE previsto en el articulo 405 de la Ley Adjetiva Penal El Homicidio es un delito ofensivo y grave debido a la violación al derecho a la vida, y a pesar que a la victima fuera sometida a través de la violencia, no debe interpretar se tan solo gramaticalmente, sino verse más allá de la norma, o texto legal, es decir ver las circunstancias de cómo se cometió el delito.-
La Juez a-quo se limitó a apreciar la Calificación Provisional de la Fiscalía Acusadora y no analizó para el momento de declarar con lugar la FLAGRANCIA y tampoco en la reversada motivación, las circunstancias por las cuales ocurre el HOMICIDIO, a pesar de que de las actas policiales, de las declaraciones de los testigos, se evidencia plenamente que el hecho criminal se ajusta indudablemente en HOMICIDIO EN RIÑA y/o sin ningún género de dudas en una Calificación más adecuada con la realidad, - como ha de probarlo la Defensa en su oportunidad - en una Legítima Defensa, ante la agresión inesperada de la hoy victima.-
La integridad física de toda persona precisa defenderse a ultranza y, aunque es una situación muy compleja, desde el mismo momento que se le imputa como ilegal una conducta al ser humano, nace el derecho a defenderse, y es lo que la Doctrina denomina "LA ILEGÍTIMA DEFENSA A LA VIDA" Y no actúa con deshonor quien defienda su vida ante un ataque violento y sorpresivo de cualquier persona, cuyo fines quitarle la vida y más aún cuando agrede con un arma en su poder, como es el caso de marras, cuando el hoy occiso lo vieron armado, como solía hacerlo la noche-madrugada del Primero (01) de Enero del 2010, cuando ocurrió el fatal desenlace.-
El Derecho a la Vida es el máximo bien jurídico protegido por el Estado, el Juez o Jueza de Control no puede hacer conjeturas, apreciaciones personales, por lo tanto nos corresponde a todos los operarios de Justicia, salvaguardar el derecho al debido proceso y a la defensa del acusado. Debe establecerse el nexo de causalidad entre el hecho cometido y la conducta en concreto desplegada, - por el hoy acusado - y al no acreditársele cual fue la acción desplegada por el acusado mal puede atribuírsele con verdadera certeza Judicial la responsabilidad Penal del imputado de autos.-
El Ministerio Público le correspondía haber efectuado la mínima actividad probatoria, es decir que exhiban un buen principio de pruebas, que acredite que se ha cometido y que el aprehendido tuvo parte en su perpetración.-
En fin, la falta de sustento o de consistencia en la acusación hace que la defensa tenga el deber de refutar como así lo hizo en la Audiencia de Flagrancia, por ser esta: La Audiencia "de un acto procesal de vital importancia, por ser un debate sobre los hechos del proceso, sobre su calificación y sobre la viabilidad de la acusación”; y da a la Defensa la oportunidad de combatirla por impertinente y por existir inconducencia en la obtención de tal o cual medio probatorio.-
Sabedores como se preparan las acusaciones, confiadas a una le actividad policial la juez debió resolver las críticas que haga defensa a las pruebas del Ministerio Público quien no demostró que es parte de buena fe. Al Juez le ordena el artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela lo siguiente:
Articulo 334: "Todos los Jueces o Juezas de la República en el ámbito de su competencia y conforme a lo previsto en esta Constitución y en la Ley está en la obligación de asegurar la integridad de la Acusación.
En caso de incompatibilidad entre esta Constitución y una Ley u otra norma Jurídica se aplicará las disposiciones constitucionales, correspondiendo a los Tribunales en cualquier causa aún de oficio decidir lo conducente."
Al hilo de lo antes mencionado el Fiscal del Ministerio Público debió convertirse en un funcionario objetivo de instrucción, custodio de la Ley; es decir, un Fiscal cuya tarea consiste en velar a favor del imputado, la obtención de todo el material de descargo para que no se menoscabe ninguno de sus derechos procesales como lo establece el articulo 117.6 del Código Orgánico Procesal Penal; en el caso de marras debió el Ministerio Público solicitar el procedimiento ordinario se abstuvo de hacerlo.- Y, la Juez a-quo debió manejarse entre lo legal y lo justo; escenario jurídico que le corresponde para reconocerle autonomía su ponderancia, ecuanimidad, solvencia académica y en fin, todas aquellas virtudes que se exigen a quienes se les encomienda servicio público: Administrar Justicia. Corresponde en consecuencia a la Jueza Autónoma conforme artículo 4 del COPP, el articulo 19 ejusdem, al igual con lo establecido en el articulo 31 de la Ley Orgánica del Concejo de la Judicatura la interpretación del Derecho, pues la Defensa Técnica cambio en la norma penal acusatoria, es decir un cambio en la acusación fiscal, lo cual no implicaba un desacato a una dispositiva adjetiva vigente, tampoco se traducía como un "CULTO A LA IMPUNIDAD" solo pedíamos aplicación ajustada a derecho.- En síntesis las actuaciones de la Jueza del Tribunal de Control No. 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, en la causa LP01-P-2010-00004, en su decisión en contra del ciudadano MARQUEZ ALBORNOZ OCTAVIO, al acogerse a la acusación fiscal, conculca el derecho al debido proceso, el derecho a la defensa, a la Tutela Judicial Efectiva y a la Justicia Expedita consagrada en los artículos 49.8.9 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.- Las evidencias debieron ser apreciadas en su integridad, es decir, tomando en cuenta sus relaciones mutuas y la forma como restan soporte unas a otras o dejan de hacerlo.- Existe ERROR EN LA CALIFICACION DEL DELITO, Y nos apoyamos en la decisión dictada por el Tribunal Supremo de Justicia, Sala de Casación Penal en fecha 15 de Junio 2005, Exp. 03- 463, con ponencia del Magistrado Dr. Alejandro Angulo Fontiveros, la cual de oficio ABSUELVE al ciudadano RAUL JOSE PEREZ GAROA.-
De tal manera que ejercemos FORMALMENTE el RECURSO E APELACION DE AUTOS establecido en el artículo 447.5 del Código Orgánico Procesal Penal por cuanto tal decisión causa un amen irreparable y deja en estado de indefensión a nuestro presentado por cuanto no se le dio la oportunidad mediante el procedimiento de JUIOO ORDINARIO presentar pruebas irrefutables que demostrarían que OCTAVIO MARQUEZ ALBORNOZ, actuó en LEGITIMA DEFENSA de su vida, o, por lo menos la jurisdiscente debió tipificar el estado de la acción y los hechos como Homicidio en Riña, puesto que ser autor y ser culpable no es la misma cosa.-

CONTESTACION DE LA FISCALIA DEL MINISTERIO PUBLICO

A los folios del 28 al 30 del presente Recurso de Apelación, se encuentra inserto escrito suscrito por el Representante de la Fiscalia Octava del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, en el que da contestación al Recurso de Apelación de autos en los términos siguientes:
“(…) Honorables Magistrados, si bien es cierto en fecha 4 de Enero del año 2010, se realiza por ante el Tribunal de Control N0 1 del Circuito Judicial Penal Del Estado Mérida, la Audiencia de Calificación de Aprehensión en Flagrancia del Ciudadano OCTAVIO MARQUEZ ALBORNOZ, en la cual acuerda como medida cautelar, en contra del mencionado ciudadano, la Privación Judicial Preventiva de la Libertad de conformidad con el Articulo 250 del Código Orgánico procesal penal, as¡ mismo acuerda la prosecución de la presente investigación bajo los parámetros del Procedimiento Abreviado, en consecuencia fundamenta dicha decisión en fecha 11 de Enero de 2010, surge en consecuencias el lapso legal para presentar formal Recurso de Apelación, el cual debe presentarse de conformidad con las previsiones del Articulo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, a tal efecto se desprende de la fecha de presentación del Recurso de Apelación formulado por los Abogados Luís Sosa Vielma y Ciro Peña Avendaño, en su condición de defensores del Ciudadano OCTAVIO MARQUEZ ALBORNOZ, que el mismo es extemporáneo, en razón de lo cual esta Representación Fiscal, se abstiene de entrar a conocer el fondo del asunto (…) Honorables Magistrados, en razón de los motivos expuestos y con fundamento en las disposiciones legales citadas, solicito muy respetuosamente de esta Corte de Apelaciones, se sirva Declarar Inadmisible el Recurso presentado en Fecha 20 de Enero de 2.010 y en consecuencia declare sin lugar y desestime las pretensiones del recurrente y en definitiva Mantenga la decisión dictada por la Juez de Control Numero 1, del Circuito Judicial Del Estado Mérida. Anexo al presente copia simple del acta levantada con motivo de la celebración de la Audiencia tantas veces mencionada. (…)”

DECISIÓN DEL TRIBUNAL

En fecha 11 de Enero de 2010, el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, fundamenta la decisión emitida con ocasión a la Audiencia de Calificación de Flagrancia, en los términos que a continuación se exponen:
“(…) Oídas las partes durante la celebración de la audiencia de calificación de flagrancia efectuada En fecha cuatro del mes de enero del año dos mil diez (04-01-2010) este Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, de conformidad con lo dispuesto en los Artículos 173, 192 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal, pasa a resolver sobre lo pedido, para lo cual, hace las siguientes consideraciones:
DE LA APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA Y OTROS PEDIMENTOS
Mediante escrito cursante en autos, ratificado en la audiencia de presentación de imputado el ciudadano OCTAVIO MÁRQUEZ ALBORNOZ, venezolano, natural de San José Pueblos del Sur, mayor de edad, de 41 años de edad, nacido en fecha 20-11-1968, soltero, ocupación u oficio agricultor, titular de la cédula de identidad Nº 13.390.731, hijo de Nieves Márquez y Elauterio Márquez, residenciado en: La aldea las Tapias sector el Trompillo casa s/n cerca del restaurante el Porvenir. La representante Fiscal de la Fiscalia Tercera del Ministerio Público, quien expuso las circunstancias de modo tiempo y lugar como sucedieron los hechos el día 04-01-2010, presentando al investigado quien expuso las circunstancias de modo tiempo y lugar como sucedieron los hechos, presentando al ciudadano Octavio Márquez Albornoz, continuando con su exposición la fiscal precalificó el delito como: Homicidio Intencional Simple, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano Octavio Márquez Albornoz. Igualmente solicitó: 1.- Se decrete la aprehensión en flagrancia del ciudadano Octavio Márquez Albornoz de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal. 2.- La aplicación del procedimiento Abreviado, de conformidad con lo previsto en el artículo 372 eiusdem. 3.- Se imponga al investigado medida privativa de libertad de conformidad con lo establecido en los artículos 250,251, y 252 del Código Orgánico Procesal Penal. 4. Se le escuche al imputado y se le imponga del Precepto constitucional establecido en el artículo 49.5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela si así lo manifestare hacer. Y consigno constante de treinta y ocho (38) folios actuaciones fiscales y la ciudadana Juez ordenó su incorporación a la causa.
El Abogado Ciro Peña Avendaño, manifestó que la Defensa Técnica rechaza, niega y contradice tanto en los hechos como en el derecho la calificación provisional presentada en esta sala de audiencias por la vindicta pública, en otras palabras y bajo el principio in dubio pro reo, la Defensa Técnica demostrará que la calificación dada por el Ministerio Público no se ajusta a los hechos acontecidos, la defensa sostiene la presencia de una riña presentada entre mi defendido y la victima provocada por el hoy occiso. La Defensa Técnica parte del siguiente supuesto no puede el ciudadano juez hacer presunciones Iuris Tantum y Iuris et Iure, por cuanto le corresponde al Ministerio Público en su oportunidad probar que nuestro defendido es el autor material único y responsable del delito que se le acusa. Asimismo invocamos los artículos 26 constitucional y 19 del Código Orgánico Procesal Penal. Es Todo. Acto seguido se le concede el derecho de palabra al Defensor Privado abogado Luís Sosa quien manifestó lo siguiente: “Esta Defensa no está de acuerdo con la calificación dada por el Ministerio Público, en razón de que los hechos no ocurrieron así. Ese día mi representado fue atacado por el hoy occiso el cual se encontraba en estado de ebriedad, lo que ocurrió fue una riña, motivo por el cual mi representado al verse atacado por el hoy occiso quien portaba un cuchillo forcejeo con el mismo y cuando se cayeron al piso le causó la herida que le causó la muerte. Solicito que se le conceda a mi representado una medida cautelar sustitutiva de libertad con dos (02) fiadores y que se le practique un reconocimiento medido legal psiquiátrico, asimismo solicito un cambio de calificación jurídica de homicidio intencional simple a homicidio en riña. Es Todo.

MOTIVACIÓN
A los fines de determinar si cualquier sujeto es aprehendido en situación de flagrancia, es necesario tomar en cuenta las siguientes consideraciones:
El articulo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, señala que una vez aprehendido un sujeto, debe ser puesto a la orden del Ministerio Publico dentro de las doce horas siguientes a la detención, para que éste a su vez lo presente, dentro de las treinta y seis horas ante un Juez de Control, todo ello con el fin de exponerle como se produjo la aprehensión y según sea el caso, solicitará la aplicación del procedimiento ordinario o abreviado, y la imposición de una medida de coerción personal o solicitará la libertad del aprehendido. Si bien es cierto, cuando se trata de casos de flagrancia no es necesario realizar una investigación previa, y el delincuente puede ser detenido, sin el cumplimiento de las formalidades legales ordinarias que regulan la detención es decir previa la existencia de una orden judicial, si no que basta que sea sorprendido in fraganti o que sea reputado como flagrante el delito que se la imputa, según se interpreta del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; no es menos cierto, que el Juez de Control al momento de la calificar el delito como flagrante o no, debe apreciar los hechos de acuerdo a los elementos presentados, analizando las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurrieron; es decir, lo esencial en estos casos es precisar no sólo el resultado, sino la forma como se produjo la acción y detención del presunto trasgresor, naturalmente sin perjuicio de determinar posteriormente la presencia de otros elementos tendentes a demostrar una posible responsabilidad penal o no del imputado, lo cual no es objeto de análisis en esta etapa del proceso; pues, el procedimiento establecido en los artículos 248 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal, se refiere únicamente a calificar si el hecho delictual presentado por el Ministerio Público constituye flagrancia o no y si es aplicable el procedimiento abreviado u ordinario, debido al carácter excepcional de esta forma de inicio procesal, además de ello debe el juez de control velar por el cumplimiento de las garantías debido proceso, contemplado en el artículo 1º del Código Orgánico Procesal Penal y el articulo 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela.
A los fines de determinar si los imputados fueron aprehendidos en situación de flagrancia, es necesario tomar en cuenta las siguientes disposiciones:

El artículo 44, numeral 1º, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que establece lo siguiente:

Artículo 44 numeral 1º La libertad personal es inviolable, en consecuencia: … 1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención...”.

En el artículo 248, del Capitulo II titulado de la Aprehensión por flagrancia, Titulo VIII, Libro Primero del Código Orgánico Procesal Penal, se establece lo siguiente:

“Articulo 248. Para los efectos de este Capítulo se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso o sospechosa se vea perseguido o perseguida por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él o ella es el autor o autora...”

“El concepto de flagrancia en nuestra doctrina y jurisprudencia penal tradicionalmente se ha limitado a la captura inmediata; es decir, a la aprehensión del autor del delito en el lugar de los hechos a poco de haberse cometido el delito. Esta conceptualización de la flagrancia parte de una separación entre la detención y el delito que no es exacta; confundiendo por un lado, dos figuras que si bien están relacionadas, son disímiles; además, se ha hecho énfasis en la aprehensión del sujeto cuando lo importante es la comisión del delito. Se refiere la Sala a la diferencia existente entre el delito flagrante y la aprehensión in fraganti; y a la concepción del delito flagrante como un estado probatorio. En efecto, la doctrina patria autorizada más actualizada, con ocasión a lo preceptuado en el artículo 44.1 de la Constitución y en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, distingue entre ambas figuras. El delito flagrante, según lo señalado en los artículos 248 y 372.1 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye un estado probatorio cuyos efectos jurídicos son: a) que tanto las autoridades como los particulares pueden detener al autor del delito sin auto de inicio de investigación ni orden judicial, y, b) el juzgamiento del delito mediante la alternativa de un procedimiento abreviado. Mientras que la detención in fraganti, vista la literalidad del artículo 44.1 constitucional, se refiere, sin desvincularlo del tema de la prueba, a la sola aprehensión del individuo (vid. Jesús Eduardo Cabrera Romero, El delito flagrante como un estado probatorio, en Revista de Derecho Probatorio, Nº 14, Ediciones Homero, Caracas, 2006, pp. 9-105). Según esta concepción, el delito flagrante “es aquel de acción pública que se comete o se acaba de cometer, y es presenciado por alguien que sirve de prueba del delito y de su autor” (vid. op. cit. p. 33). De manera que “la flagrancia del delito viene dada por la prueba inmediata y directa que emana del o de los medios de prueba que se presionaron con la totalidad de la acción delictiva” (vid. op. cit. p. 11) producto de la observación por alguien de la perpetración del delito, sea o no éste observador la víctima; y si hay detención del delincuente, que el observador presencial declare en la investigación a objeto de llevar al Juez a la convicción de la detención del sospechoso. Por tanto, sólo si se aprehende el hecho criminoso como un todo (delito-autor) y esa apreciación es llevada al proceso, se producen los efectos de la flagrancia; lo cual quiere decir que, entre el delito flagrante y la detención in fraganti existe una relación causa y efecto: la detención in fraganti únicamente es posible si ha habido delito flagrante; pero sin la detención in fraganti puede aún existir un delito flagrante. Lo importante a destacar es que la concepción de la flagrancia como un estado probatorio hace que el delito y la prueba sean indivisibles. Sin las pruebas no solo no hay flagrancia sino que la detención de alguien sin orden judicial no es legítima. O como lo refiere el autor glosado: “El delito flagrante implica inmediatez en la aprehensión de los hechos por los medios de prueba que los trasladarán al proceso, y esa condición de flagrante, producto del citado estado probatorio, no está unida a que se detenga o no se detenga al delincuente, o a que se comience al instante a perseguirlo. Lo importante es que cuando éste se identifica y captura, después de ocurridos los hechos, puede ser enjuiciado por el procedimiento abreviado, como delito flagrante” (vid. op. cit. p. 39). La detención in fraganti, por su parte, está referida o bien a la detención de la persona en el sitio de los hechos a poco de haberse cometido, lo cual es la ejemplificación más clásica de la flagrancia, o bien a la aprehensión del sospechoso a poco de haberse cometido el hecho en el mismo lugar, o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor, es decir, lo que la doctrina impropiamente denomina la cuasi-flagrancia. El estado de flagrancia que supone esta institución se refiere a sospechas fundadas que permiten, a los efectos de la detención in fraganti, la equiparación del sospechoso con el autor del delito, pues tales sospechas producen una verosimilitud tal de la autoría del delito por parte del aprehendido que puede confundirse con la evidencia misma. Sin embargo, la valoración subjetiva que constituye la “sospecha” del detenido como autor del delito queda restringida y limitada por el dicho observador (sea o no la víctima) y por el cúmulo probatorio que respalde esa declaración del aprehensor. Si la prueba existe se procede a la detención inmediata. Respecto a esta figura la Sala señaló, en su fallo Nº 2580/2001 de fecha 11 del mes de Diciembre del año 2001, lo siguiente: “En este caso, la determinación de la flagrancia no está relacionada con el momento inmediato posterior a la realización del delito, es decir, la flagrancia no se determina porque el delito ‘acaba de cometerse’, como sucede con la situación descrita en el punto 2 [se refiere al delito flagrante propiamente dicho]. Esta situación no se refiere a una inmediatez en el tiempo entre el delito y la verificación del sospechoso, sino que puede que el delito no se haya acabado de cometer, en términos literales, pero que por las circunstancias que rodean al sospechoso, el cual se encuentra en el lugar o cerca del lugar donde se verificó el delito, y, esencialmente, por las armas, instrumentos u otros objetos materiales que visiblemente posee, es que el aprehensor puede establecer una relación perfecta entre el sospechoso y el delito cometido” (corchetes añadidos). Aunque distinguible del delito flagrante, la aprehensión o detención in fraganti también forma parte del estado probatorio de la flagrancia, al punto de que es necesario que exista una vinculación entre el cúmulo probatorio que conforma la sospecha con el delito cometido. Es decir, que exista la comisión de un delito y que alguien en el sitio de los hechos probatoriamente pueda ser conectado con él. Ahora bien, sea delito flagrante o sea aprehensión in fraganti es al Juez a quien le corresponde juzgar la flagrancia. Para tal fin, el Juez debe determinar tres parámetros: a) que hubo un delito flagrante; b) que se trata de un delito de acción pública; y c) que hubo una aprehensión in fraganti, por lo que es necesario que existan elementos probatorios que hagan verosímil la existencia de estos parámetros. Luego, toda la problemática de la flagrancia gira alrededor de una decisión que la reconozca y, por ende, de las pruebas que la sustenten (vid. op. cit. pp. 98 y 100).”
Según la doctrina patria más calificada, el delito flagrante es aquel que se estuviere cometiendo o acabare de cometerse cuando el delincuente o delincuentes sean sorprendidos en plena comisión de un delito de acción pública, por ende, el delito flagrante es aquel que no necesita pruebas dado su evidencia. De ahí que, según su etimología, el delito flagrante es el que “arde o resplandece” de manera que haga necesaria la intervención inmediata de la policía o de cualquier particular para aprehender al sospechoso y hacer cesar los efectos del delito. Siendo oportuno citar la sentencia Nº 2580 proferida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Dr. Jesús Eduardo Cabrera Romero, en la cual se expuso: “Así pues, puede establecerse que la determinación de la flagrancia de u n determinado delito, puede resultar cuando a pocos minutos de haberse cometido el mismo, se sorprende al imputado con objetos que puedan ser fácilmente asociados con el delito cometido. En tal sentido, para que proceda la calificación de flagrancia en los términos antes expuestos es necesario que se den los siguientes elementos: 1. Que el aprehensor haya presenciado o conozca de la perpetración de un delito, pero que no haya determinado en forma inmediata al imputado. 2. Que pasado un tiempo prudencial de ocurrido el hecho, se asocie a un individuo con objetos que puedan fácilmente relacionarse en forma directa con el delito perpetrado. 3. Que los objetos se encuentren en forma visible en poder del sospechoso. Es decir, es necesario que exista una fácil conexión entre dichos objetos o instrumentos que posea el imputado, con el tipo de delito acaecido minutos o segundos antes de definida la conexión que incrimine al imputado”. La flagrancia debe bastarse así mismo en forma clara e inequívoca, para lo cual es impretermitible la comprobación de los elementos siguientes: 1. Actualidad del hecho y su observación por parte de terceras personas; 2.- El carácter delictivo del hecho; y 3.- La individualización del autor o partícipe. Pero también, ocurre tal, cuando la persona incriminada es sorprendida a poco del hecho en poder de efectos del delito, que aunados a otros elementos permitan individualizar su autoría o participación delictiva
Se requiere entonces, para que se establezca la flagrancia, los siguientes requisitos: 1.- La Inmediatez temporal; que se esté cometiendo el delito o que se haya cometido instantes antes. 2.- Inmediatez personal; que el delincuente se encuentre en el lugar del hecho con objetos e instrumentos que constituya prueba de su participación; y 3.- La necesidad urgente que justifique que los funcionarios actuantes o los terceros se vean obligados a intervenir para detener a los autores y las evidencias. En este orden de ideas, resulta oportuno citar la sentencia Nº 076, de fecha 22-02-2002, proferida por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Dr. Alejandro Angulo Fontiveros, en la cual se expuso que la naturaleza jurídica del delito flagrante, presupone “…la notoriedad de los hechos y la indubitable individualización del imputado”.
Los hechos que dieron lugar a la aprehensión consta en el acta policial de fecha 01-01-2010, suscrita por el funcionario policial DETECTIVE MIGUEL ALTUVE adscrito a la Brigada de Investigación de delitos contra la vida y la integridad psicofísica de las personas, constando los hechos de la forma siguiente: “ Siendo las 0:30 horas de la noche compareció ante este Despacho el funcionario Detective MIGUEL ALTUVE, adscrito a la Brigada, encontrándose en compañía de los efectivos Inspector JOSE ALARCON, Agente Jhonatan Molina, adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, en la población San José del Sur, Municipio Campo Elías del estado Mérida, siendo las 2:30 minutos de la tarde se entrevistaron con testigos del sector quienes indicaron que la persona que le habían dado muerte al ciudadano hoy occiso LEONARDO FABIO SOSA FLORES, era el ciudadano OCTAVIO MARQUEZ ALBORNOZ, y que el mismo residía en el sector, por lo que se trasladaron hacia el sector en compañía del ciudadano SOSA SIMON ALBERTO, cédula de identidad Nº 17.896.214, una vez cerca de la vivienda donde residen el ciudadano OCTAVIO MARQUEZ ALBORNOZ, se trasladaron a pie y observaron a un ciudadano vestido de camisa gris y pantalón marrón, por lo que procedieron a como funcionarios del Cuerpo de Investigaciones, dándole la voz de alto, él mismo hizo caso omiso, por lo que se comenzó una persecución a pie, cerca de la vivienda donde habita el ciudadano ELEUTERIO MARQUEZ, metros después el ciudadano se detuvo y procedieron conforme al articulo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, realizándole alguna inspección con el fin de conseguirle algún objeto de interés criminalistico. Seguidamente se toma la identificación del mismo, quedando identificado como OCTAVIO MARQUEZ ALBORNOZ, venezolano, de 42 años de edad, nacido en fecha 20-11-68, soltero, agricultor, residenciado en el sector las Tapias Vía Principal, casa sin número, San José del Sur, Municipio Campo Elías, portador de la cédula de identidad Nº V-. 13.390.731, por lo que siendo las tres 3:00 horas de la tarde se le indico al ciudadano que quedaría detenido por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO, trasladándolo a la Comisaría Policial de San José del Sur. Acto seguido se realizo llamada telefónica a la fiscal Tercera del Ministerio Público, quien indico que fuera trasladado a la Comandancia General de la Policía del estado Mérida El ciudadano OCTAVIO MARQUEZ ALBORNOZ, indico que había arrojado el cuchillo con el que había causado la muerte al hoy occiso a un barbecho adyacente al cadáver el cual estaba sembrado con cultivo de plantas de maíz. Por lo que se trasladaron hacia el sector con el fin de realizar una búsqueda minuciosa para encontrar el arma incriminada, luego del recorrido por el lugar se observo un arma blanca tipo cuchillo sobre el lote de terreno, la cual fue fijada fotográficamente. Es todo”.
En las actuaciones constan los siguientes elementos de convicción para estimar que el imputado es autor del delito imputado por la representación de la Fiscalía Tercera del Ministerio Público: Al folio (10) riela Acta de investigación Policial, suscrita por los funcionarios actuantes.
Al folio (13) riela Averiguación Nº 354-435, de fecha 01-01-10.
Al folio (21) riela Acta de Entrevista de fecha 01-01-10, realizada al ciudadano ENRIQUE ORANGEL PARRA SOSA, plenamente identificado.
Al folio (22) riela Acta de Entrevista de fecha 01-01-10, realizada al ciudadano PAREDES SOSA YEISON ANDREY, plenamente identificado
Al folio (23) riela Acta de Entrevista de fecha 01-01-10, realizada a la ciudadana LIBIA DEL CARMEN SOSA SANCHEZ, plenamente identificada.
Al folio (24) riela Acta de Entrevista de fecha 01-01-10, realizada al ciudadano FEERNANDEO MARQUEZ ALBORNOZ, plenamente identificado.
Al folio (26) riela Acta de Entrevista Policial, de fecha 01-01-10.
Al folio (37) riela Experticia de Medicatura Forense, de fecha 01-01-10.
Al folio (41) riela Experticia Toxicológica.
Al folio (42) riela Experticia Hematológica, de fecha 02-01-10.
Al folio (45) riela Acta de Inicio de la Investigación Penal, de fecha 02-01-10.
De los hechos y de los elementos de convicción, debidamente concordados, permiten a este Juzgador tener por cierta la aprehensión flagrante del ciudadano OCTAVIO MÁRQUEZ ALBORNOZ identificado ut supra, la conducta del imputado encuadra en el tipo penal del delito de delito de Homicidio Intencional Simple, tipificado en el artículo 405 del Código Penal Venezolano .Por ende, lo procedente es, declarar con lugar la aprehensión en situación de flagrancia del ciudadano OCTAVIO MÁRQUEZ ALBORNOZ identificado ut supra por la presunta comisión del delito de delito de Homicidio Intencional Simple, tipificado en el artículo 405 del Código Penal Venezolano por considerar que se encuentran llenos los extremos exigidos en el artículo a., en concordancia con el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela. Así se declara.
De los hechos y de los elementos de convicción, debidamente concordados, permiten a este juzgador tener por cierta la aprehensión flagrante del imputado de autos. Por ende, lo procedente es, declarar con lugar la aprehensión en situación de flagrancia del ciudadano OCTAVIO MÁRQUEZ ALBORNOZ, identificado ut supra, por considerar que se encuentran llenos los extremos requeridos en el articulo 248 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el articulo 44 numeral 1 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela. Así se declara.

PRECALIFICACION JURIDICA
Una vez decretada la aprehensión en flagrancia del ciudadano OCTAVIO MÁRQUEZ ALBORNOZ, identificado ut supra, es necesario establecer que tipo penal subsume la acción delictiva realizada por el imputado, y se comparte la precalificación jurídica de los hechos realizada por la representación del Ministerio Publico subsumiendo los hechos en el delito de Homicidio Intencional Simple, tipificado en el artículo 405 del Código Penal Venezolano. Así se declara.
Con respecto a la solicitud del abogado Luís Sosa, sobre el cambio de precalificación jurídica de homicidio intencional simple a homicidio en riña, subsanando en este momento la omisión realizada en el acta de la audiencia de calificación de flagrancia, este Juzgador estima que del estudio de los elementos del tipo del delito homicidio en riña, no se configura en atención a los hechos y a los elementos de convicción acreditados, por lo tanto se declara sin lugar, el cambio de precalificación solicitado por la defensa técnica y así se declara.
DEL PROCEDIMIENTO A SEGUIR
Habida cuenta de lo determinado en relación al procedimiento a seguir, considera quien aquí decide acordar la solicitud del representante del Ministerio Publico sobre la aplicación del PROCEDIMIENTO ORDINARIO, en atención a que el Código Orgánico Procesal Penal establece tal posibilidad, conforme a los artículos 280, 372 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal, debiendo remitirse la presente causa en su oportunidad legal a la Fiscalía Segunda del Ministerio Público del Estado Mérida. Así se declara.
DE LA MEDIDA DE COERCION PERSONAL.
En cuanto a las medidas de coerción menos gravosas, estima este Juzgador que en el caso particular, por el delito acreditado el delito de Homicidio Intencional Simple, tipificado en el artículo 405 del Código Penal Venezolano, el cual merece una pena la cual no permite y no hace procedente a la luz de los principios de presunción de inocencia, de afirmación de libertad y del principio de proporcionalidad, contemplados en los artículos 8 y 9 de nuestra Carta Magna, decretar una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, a tenor de lo establecido en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, en este caso: Así en relación a la medida de coerción personal, conforme a lo previsto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para que proceda la Privación Judicial Preventiva de Libertad del imputado deben concurrir las siguientes circunstancias: PRIMERO La existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad personal y cuya acción para perseguirlo no se encuentre evidentemente prescrita. SEGUNDO: Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido el autor o partícipe en la comisión del hecho punible. TERCERO: Una presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad en un acto concreto de la investigación. Por considerar que efectivamente se ha cometido un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y el cual no se encuentra evidentemente prescrito y que existen fundados elementos de convicción para estimar que el imputado de autos es su autor. Así mismo, considera este Tribunal que existe en la presente causa una presunción razonable por la apreciación de las circunstancias en primer lugar de peligro de fuga, conforme a lo establecido en el artículo 251 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, la magnitud del daño causado. Igualmente por lo establecido en el parágrafo primero del artículo en referencia, pues la pena que podría llegar a imponerse en este caso, específicamente en el delito de Homicidio Intencional Simple, tipificado en el artículo 405 del Código Penal Venezolano, excede en su límite superior a los diez años. En segundo lugar, se presume la obstaculización en la búsqueda de la verdad conforme a los establecido en el artículo 252 numeral 2 del, Código Orgánico Procesal Penal pues el imputado pudiera influir en testigos o víctimas, poniendo en peligro la verdad de los hechos la realización de la justicia. Con fundamento a lo antes señalados, quien aquí decide, considera que están llenos concurrentemente los extremos del artículo 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, por tal razón, se decreta la Medida Judicial Preventiva de Libertad al ciudadano OCTAVIO MÁRQUEZ ALBORNOZ, identificado ut supra. Así se declara.

DECISIÓN
ESTE TRIBUNAL PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL Nº 01 DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO MÉRIDA, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD QUE LE CONFIERE LA LEY, hace los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se declara con lugar la Aprehensión en situación de Flagrancia del ciudadano Octavio Márquez Albornoz supra identificado; por considerar que se encuentran llenos los extremos del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por la presunta comisión del delito de Homicidio Intencional Simple tipificado en el artículo 405 del Código Penal Venezolano. SEGUNDO: Se comparte la precalificación jurídica dada por el Ministerio Público, subsumiendo los hechos en el delito de Homicidio Intencional Simple, tipificado en el artículo 405 del Código Penal Venezolano. TERCERO: Se acuerda la aplicación del procedimiento ORDINARIO, de conformidad con los artículos 280, 372 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal, y se ordena una vez firme la presente decisión la remisión de las actuaciones a la Fiscalía Tercera del Ministerio Público en la oportunidad legal. CUARTO: Se decreta la medida judicial preventiva de libertad de conformidad con lo establecido en los artículos 250,251, 252 y 253 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo tanto se ordena librar la correspondiente boleta de encarcelación dirigida al Centro Penitenciario de la Región Andina. QUINTO: Se acuerda la realización del Reconocimiento Médico Legal Psiquiátrico del imputado de autos en la Medicatura Forense del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas del Estado Mérida, para el día de fecha 13-01-10 a las 08:00 AM, en consecuencia líbrese oficio a la Medicatura Forense y la correspondiente boleta de traslado. SEXTO: Se declara sin lugar la solicitud de la Defensa Técnica respecto al cambio de precalificación jurídica de homicidio intencional simple tipificado en el articulo 405 del Código Penal venezolano al delito de homicidio en riña tipificado en el articulo 425 del Código Penal venezolano. (…)”

MOTIVACION
Corresponde a esta alzada, luego de analizar pormenorizadamente, los argumentos relacionados al Recurso de Apelación de Auto, así como la decisión recurrida, emitir el pronunciamiento de ley, y para tal efecto, es necesario realizar las siguientes consideraciones:
El artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal (en lo sucesivo COPP), establece lo siguiente:
“Para los efectos de este capitulo, se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor”.

Observa esta alzada, que los ciudadanos abogados recurrentes manifiestan:

(…) Que con el auto de inicio de investigación fiscal y con los testimonios de los funcionarios actuantes no se hace plena prueba para que se demuestre perfectamente el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE, previsto en el artículo 405 del Código Penal (…)

Yerran los ciudadanos abogados recurrentes, en su respetable apreciación, en el sentido de que la audiencia de calificación de flagrancia, es precisamente para declarar si una persona fue aprehendida en esa situación, no para comprobar perfectamente como ellos señalan el delito en si:

No le está dado al Tribunal de Control, en esta audiencia especial, comprobar la comisión de un hecho punible, sino calificar o no la aprehensión en situación de flagrancia, y es tan así que los ciudadanos abogados señalan:

“(…) La Juez aquo se limitó a apreciar la Calificación Provisional de la Fiscalía Acusadora (…)”

Consideran que la calificación que el Ministerio Público debió dar al hecho, es la de HOMICIDIO EN RIÑA.

Por otro lado consideran que su defendido actuó en lo que se denomina legítima defensa, y que el Ministerio Público debió buscar el mínimo de actividad probatoria, y por tanto consideran que existe un error en la calificación del delito.

En este orden de ideas, cabe destacar, que el Tribunal A Quo calificó la aprehensión del ciudadano OCTAVIO MARQUEZ ALBORNOZ, en Situación de Flagrancia, con la calificación provisional dada por el Ministerio Fiscal, es decir, HOMICIDIO SIMPLE, previsto y sancionado en el artículo 405 del Texto Sustantivo Penal.

Así mismo consideró que se encontraban llenos los extremos a que se contrae el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en sus tres ordinales, es decir, consideró ajustado a derecho decretar la Privación Judicial Preventiva de Libertad.

En relación al homicidio en riña y a la legitima defensa, consideramos humildemente, que tales disposiciones deben ser objeto de un debate que no es otro que el juicio oral y público, en donde se dilucide de acuerdo al cúmulo probatorio presentado por las partes.

Yerran los recurrentes al señalar que este tipo de decisión les causa un gravamen irreparable, lo cual no es cierto, puesto que en cualquier momento puede cambiarse la calificación que ellos aspiran o bien homicidio en riña, o la causal de justificación conocida como la legítima defensa, pero este no es el momento procesal para tal fin.

Así las cosas, la razón asiste al Tribunal A Quo por ser la recurrida ajustada a derecho, por lo que el presente Recurso de Apelación de Auto debe ser declarado sin lugar y así se decide.
DISPOSITIVA

En merito de los razonamientos antes expuestos esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, hace los siguientes pronunciamientos:
Primero: Declara sin lugar el Recurso de Apelación interpuesto por los Abogado LUIS SOSA VIELMA y CIRO PEÑA AVENDAÑO, actuando con el carácter de Defensor Técnico Privado del imputado Octavio Márquez Albornoz, en contra de la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, que en fecha 11 de Enero de 2010, calificó como flagrante la aprehensión del encausado y Decretó medida Judicial Privativa de Libertad por la presunta comisión del delito de Homicidio Intencional Simple.
Segundo: Confirma la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, de fecha 11 de Enero de 2010, calificó como flagrante la aprehensión del encausado y Decretó medida Judicial Privativa de Libertad por la presunta comisión del delito de Homicidio Intencional Simple.
Cópiese, publíquese y regístrese, notifíquese a las partes, ordénese el traslado del Encausado. Cúmplase.
LOS JUECES DE LA CORTE DE APELACIONES

DR. ERNESTO JOSE CASTILLO SOTO
PRESIDENTE PONENTE

DR. ALFREDO TREJO GUERRERO

DR. GENARINO BUITRIAGO ALVARADO
LA SECRETARIA,

ABG. YEGNIN JOHRLADYS TORRES ROSARIO

En fecha ___________ se cumplió con lo ordenado en el auto anterior, se libraron las boletas________________________________________________
Sria