TSJ Regiones - Decisión

Exp. 20.675
REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRANSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL ESTADO MÉRIDA
199° y 151°
DEMANDANTE: DURÁN DE PÁEZ MARIA BERTA.
APODERADA JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDANTE: HILMARI GAMBOA GONZÁLEZ.
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: MARISOL URIBE FERNÁNDEZ y JORGE IVÁN GUERRA.
DEMANDADO: DURÁN HERNÁNDEZ JOSÉ DE LOS REYES.
MOTIVO: EJECUCIÓN DE HIPOTECA.

PARTE NARRATIVA
I
El presente procedimiento se inició mediante formal libelo de demanda y sus recaudos, presentado para su distribución por la abogada en ejercicio HILMARI GAMBOA GONZÁLEZ, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 89.451, en su carácter de apoderada judicial de la parte demandante ciudadana MARIA BERTA DURAN DE PÁEZ, quien es venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 3.499.650, en el procedimiento que por EJECUCIÓN DE HIPOTECA, intentara contra el ciudadano JOSÉ DE LOS REYES DURÁN HERNÁNDEZ, quien es venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V-8.047.141, acompañando a la solicitud los recaudos que consideró pertinentes (folios 01 al 08).
Correspondiéndole a este Juzgado quien por auto de fecha 24 de Septiembre del 2004, le dio entrada y admitió la referida demanda, por no ser contraria a la Ley, a las buenas costumbres y al orden público, se formó expediente y ordenó librar boleta de citación a la parte demandada-intimada, para que pagara de conformidad con lo establecido en el artículo 661 del Código de Procedimiento Civil, al tercer día hábil de despacho siguiente, consta al (folio 09).
Al folio 13, obra diligencia suscrita por la abogada MARISOL URIBE FERNÁNDEZ, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 84.529, en su carácter de co-apoderada Judicial de la parte demandada, consignando Poder General otorgado por ante la Notaría Pública Primera de Mérida, en fecha 14 de Julio del 2004, a los abogados MARISOL URIBE FERNÁNDEZ y JORGE IVÁN GUERRA, este último inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 62.729, dándose igualmente por notificado, consta (folio 42).
Mediante nota de secretaría se dejó constancia que siendo el día fijado para que la parte demandada-intimada, pagara la suma adeudada, no se presentó ni por sí ni por medio de apoderado alguno, consta al (f. 18).
Al folio 19, obra diligencia suscrita por la co-apoderada judicial de la parte demanda-intimada, consignando escrito de oposición a la demanda, constante de seis (06) folios útiles y doce (12) anexos.
Al folio 42, obra diligencia suscrita por los abogados en ejercicio MARISOL URIBE FERNÁNDEZ y JORGE IVÁN GUERRA, en su carácter de apoderados judiciales de la parte demanda-intimada, consignando escrito de promoción de pruebas, en seis (06) folios y cuatro (04) anexos.
Al folio 66, obra auto de abocamiento del Juez Titular de este Tribunal Abogado JUAN CARLOS GUEVARA.
Al folio 79, obra decisión del Tribunal declarando de conformidad con lo establecido en el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, con lugar la oposición formulada por la parte demandada, y declarando abierta a pruebas dicha oposición por los trámites del juicio ordinario.
Al folio 81, obra diligencia suscrita por los abogados en ejercicio MARISOL URIBE FERNÁNDEZ y JORGE IVÁN GUERRA, en su carácter de apoderados judiciales de la parte demanda-intimada, ratificando el escrito de promoción de pruebas, consignado en fecha 15 de noviembre del 2004, siendo agregados por nota de secretaria, dejándose constancia igualmente que no se agregaron pruebas de la parte demandante.
A los folios 99 al 138, obra despacho de pruebas de la parte demandada-intimada, procedente del JUZGADO PRIMERO DE LOS MUNICIPIOS LIBERTADOR Y SANTOS MARQUINA DE LA CICUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MÉRIDA.
Al folio 147, obra auto del Tribunal dejándose constancia que siendo el día fijado para que las partes en el juicio, presentaran sus informes, ninguna de las partes consigno escrito alguno, entrando el Tribunal en términos para decidir. Este es en resumen el historial de la presente causa y para motivar la decisión este Juzgador observa:

II
DEL ESCRITO DE DEMANDA
La presente controversia quedó planteada por la co-apoderada judicial de la parte actora, en los siguientes términos:
 Que se evidencia de documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Campo Elías del Estado Mérida en fecha treinta (30) de Mayo del dos mil tres (2003), anotado bajo el Nº 23, Protocolo Primero, Tomo Séptimo, Segundo Trimestre, mediante el cual su mandante dio en calidad de préstamo al ciudadano JOSÉ DE LOS REYES DURÁN HERNÁNDEZ, la suma de SEIS MILLONES OCHOCIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 6.800.000,00), a la tasa de interés legal pactado, obligándose a devolverle el préstamo en un plazo fijo de tres (3) meses, contados a partir de la firma del documento hipotecario, el día treinta (30) de mayo del dos mil tres (2003).
 Que con el objeto de garantizar el cumplimiento de su obligación, los intereses pactados, honorarios de abogados y los gastos de ejecución estimados todos ellos en la suma de DOS MILLONES CUARENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 2.040.000,00), el deudor hipotecario, constituyó hipoteca de primer grado a favor de su poderdante, sobre un inmueble de su única y exclusiva propiedad consistente en un lote de terreno con las mejoras de una casa para habitación familiar, ubicada en el sectores Cobre, Parroquia Matriz del Municipio Campo Elías del Estado Mérida, cuyos linderos son FRENTE: en extensión de ocho metros (08 mts) con callejuela o pasaje de servidumbre de paso; FONDO: en extensión igual que el lindero anterior, con terrenos propiedad de José de los Ángeles Villegas; POR COSTADO IZQUIERDO: en extensión de seis (06) metros con terrenos de José de los Ángeles Villegas y por el COSTADO DERECHO: En extensión igual que el lindero anterior, con inmueble que es o fue de Alfredo Pérez y Aurelia Albornoz Oviedo, hoy de otros dueños; el cual fue adquirido según se evidencia del documento debidamente protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Distrito Campo Elías del Estado Mérida, en fecha quince (15) de abril de 2003, bajo el N° 19, del Protocolo Primero, Tomo Segundo, Segundo Trimestre del citado año.
 Que es el caso que el ciudadano JOSÉ DE LOS REYES DURÁN HERNÁNDEZ, no ha pagado la suma dada en préstamo y los intereses legales (que no pueden exceder del límite del doce (12%) anual correspondientes a diecisiete meses vencidos hasta el día treinta (30) de septiembre del 2004, que a razón de SESENTA Y OCHO MIL BOLÍVARES MENSUALES (Bs. 68.000,00) hacen un total de UN MILLÓN CIENTO CINCUENTA Y SEIS MIL BOLÍVARES (Bs. 1.156.000,00) calculados a la rata del uno por ciento (1%) mensual sobre la cantidad adeudada SEIS MILLONES OCHOCIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 6.800.000,00), que resulta en la cantidad de SIETE MILLONES NOVECIENTOS CINCUENTA Y SEIS MIL BOLIVARES (Bs. 7.956.000,00).
 Que por cuanto la acreedora hipotecaria ha realizado gestiones incluyendo la renovación de la deuda, convenimiento de pago para que le cancele la deuda, sin resultado alguno, es por lo que solicita de conformidad con lo dispuesto en el artículo 661 del Código de Procedimiento Civil, la ejecución del inmueble hipotecado, a fin de que con el objeto del remate se le cancelen las siguientes cantidades: 1. La suma de SEIS MILLONES OCHOCIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 6.800.000,00), por concepto de capital dado en préstamo; 2. La suma de UN MILLÓN CIENTO CINCUENTA Y SEIS MIL BOLÍVARES (Bs. 1.156.000,00), por concepto de intereses que se le adeudan a la tasa legal del doce por ciento anual (12%), calculados sobre el capital adeudado; 3. La cantidad de OCHOCIENTOS OCHENTA Y CUATRO MIL BOLIVARES (Bs. 884.000,00), por concepto de gastos de ejecución; 4. Las costas y costos del juicio.

III
DE LA OPOSICIÓN A LA INTIMACIÓN (FOLIOS 20 AL 25):
 Que en fecha mayo del 2003, su representado realizó gestiones para un préstamo de dinero con el señor EDGAR ALTUVE, por la cantidad de CINCO MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 5.000.000,00), la cual le presentó a la ciudadana MARIA BERTA DURÁN, conversaron y ella le concedió préstamo Hipotecario por la cantidad de CINCO MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 5.000.000,00), la cual recibió de manos de dicha ciudadana la cantidad de TRES MILLONES TRESCIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 3.300.000,00), en efectivo y no lo que habían pactado, debido a que le fue descontado la comisión, y dos meses de intereses por adelantado, la cual no recibió constancia alguna, simplemente procedió a firmar el documento, y estando presente su abogado de confianza MARIA AUXILIADORA MORENO, quien ayudó a gestionar los trámites de dicho documento, y su representado JOSÉ DE LOS REYES DURÁN, acompañado de su sobrino SAUL JOSÉ CASTILLO DURÁN, quien es venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V-15.921.946, domiciliado en esta ciudad de Mérida, sector Las González, quien puede dar fe de ello.
 Que es el caso que su representado sufrió un aparatoso accidente de tránsito, el cual tuvo como resultado politraumatismos en todo su cuerpo, anexando constancia original según Historia Médica N° 362346, quedando minusválido, y ha estado hospitalizado en diferentes fechas, consignando al efecto varias constancias, que se ha encontrado en muy mal estado de salud y a pesar de esto, no ha dejado de cumplir con sus obligaciones y compromisos económicos, ya que la acreedora hipotecaria nombró a su abogado de confianza ciudadana MARIA AUXILIADORA MORENO, inscrita en el I.P.S.A 25.631, y ella ha enviado misivas de citación y cobranzas como consta de fecha 05 de marzo del 2004 y 11 de mayo de 2004, y su representado habló con su abogado y por medio de las procede a hacer los respectivos pagos, como se demuestran en los recibos que anexa con el literal “D” y “E”.
 Que su representado recurrió a sus abogados MARISOL URIBE, antes identificada, solicitando reunión con la señora MARIA BERTA DURÁN, en su oficina ubicada en la Calle 19, con avenida 3, Edificio Pulido apto. 3, y se realizaron dos (2) reuniones, para llegar a un acuerdo por el monto restante y ella la Acreedora Hipotecaria, acudió a la cita con la abogado GLADYS RIVAS, y hablaron para llegar a un acuerdo de pago, y la señora MARIA BERTA DURÁN, no aceptó, de hecho se compró un cheque de gerencia a su nombre (consigna copia simple), por la cantidad de UN MILLÓN DE BOLÍVARES (Bs. 1.000.000,00) y pagarle otro Millón de Bolívares, a los quince días (30 de agosto) y el último pago de UN MILLÓN DE BOLÍVARES, el 15 de septiembre del 2004, a lo cual no aceptó porque alegaba que le debía pagar CUATRO MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 4.000.000,00) y de contado, se le sugirió que aceptara fraccionado ya que el ciudadano JOSÉ DE LOS REYES DURÁN, no tenía capacidad de pago porque no está trabajando debido a su aparatoso accidente y que se encontraba hospitalizado.
DE LA OPOSICIÓN
 Que hace oposición en todas y cada una de sus partes, a que se lleve a efecto la medida de prohibición de enajenar y gravar, en contra de su representado JOSÉ DE LOS REYES DURÁN HERNÁNDEZ, amparándose en el numeral 2, del artículo 663 del C.P.C., ya que en ningún momento se ha negado a cancelar dicha deuda, y que de hecho su representado ha realizado los siguientes pagos: 1.- En fecha 30-05-03, canceló la cantidad de CINCUENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 50.000,00) como soporte del préstamo adquirido, de parte de la ciudadana MARIA BERTAD DURÁN, la cual hizo entrega de dicho dinero a manos de la DRA. MARIA AUXILIADORA MORENO, abogado de confianza de la acreedora. 2.- En fecha 28 de julio del 2003, volvió el deudor hipotecario, a proceder a cancelar recibo a través de los abogados de confianza de la ciudadana MARIA BERTA DE DURÁN y del abogado de confianza de él, por la cantidad de TRESCIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 300.000,00). 3.- Se cancelo en fecha 25 de noviembre del 2003, a la Dra. María Auxiliadora Moreno, la cantidad de UN MILLÓN OCHOCIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 1.800.000,00) como consta de dicho recibo el cual consigna en el escrito de oposición, para parte de la deuda hipotecaria. 4.- Otro pago se realizó, a través de la ciudadana MAGALI DURÁN, hermana de su representado, en fecha 23 de Diciembre del 2003, por la cantidad de UN MILLÓN DE BOLÍVARES (Bs. 1.000.000,00) a su abogado de confianza ciudadana MARIA AUXILIADORA ALBARRÁN, para que le hiciera entrega a la abogado de confianza de la parte demandante Abogado MARIA AUXILIADORA MORENO, la cual puede dar fe de lo mismo y lo consigna en el escrito de oposición. 5.- y el último pago, lo hizo su representado, a través de su abogado para ese momento MARIA AUXILIADORA ALBARRÁN, la cantidad de DOSCIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 200.000,00) en fecha 27 de diciembre del 2003, para un total cancelado TRES MILLONES TRESCIENTOS CINCUENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 3.350.000,00) los cuales anexa copias simples marcada con el literal “D” y “E”, de esta manera se puede evidenciar que su representado si ha cancelado parte del préstamo hipotecario adquirido, y que jamás ni nunca, se ha negado a cancelar su obligación contraída con su acreedor hipotecario, y no como lo quieren pretender hacer ver, que no ha cancelado nada, ni cumplido con parte del préstamo hipotecario adquirido.

IV
DECLARADA CON LUGAR LA OPOSICIÓN A LA INTIMACIÓN (ABIERTA A PRUEBAS LA CAUSA):
Visto el escrito de oposición a la intimación de la Ejecución de Hipoteca, como consta al folio 20 al 25, siendo declarada procedente por decisión de fecha veintiuno (21) de Febrero del 2006, de conformidad con lo establecido en el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, declarando abierto a pruebas dicha oposición por los trámites del juicio ordinario.
V
DE LAS PRUEBAS
PRUEBAS DE LA PARTE INTIMADA- DEMANDADA (FOLIOS 43 al 48):
“CAPITULO I Reproducimos el mérito favorable, que emerge en el escrito de Oposición junto con sus anexos, que constan en autos, a favor de nuestro mandante.”

Con respecto a la anterior prueba del mérito favorable que emerge del escrito de oposición junto con sus anexos, el Tribunal expone que los alegatos en sí no constituyen una prueba específica señalada en los textos legales, esto es el Código Civil, el Código de Procedimiento Civil y demás Leyes de la República, sino planteamientos que puede tomar el Juzgador en cuenta si los mismos se encuentran relacionados con la situación jurídica planteada, por lo tanto, no constituyen prueba alguna. Y así se decide.

“CAPITULO II Promovemos las Pruebas Documentales siguientes: PRIMERO:1.-Ratificamos constancias de Hospitalización y damos por reproducidas ya que rielan en el expediente 20.675, emitidas por el Instituto Autónomo Hospital Universitario de Los Andes según Clínica de Historia N° 34.85.58, que se consignaron original en su debida oportunidad. 1.- Constancia del accidente según Historia N° 362346, C_21, P.8, de fecha 15-03-04, emitida por el Dr. Médico Cirujano GUSTAVO A. VELÁSQUEZ, M.S.D.A. 58910, C.M.211674 C.I. 11.812.261, por el HOSPITAL GENERAL DEL SUR, “Dr. PEDRO ITURBE” de la ciudad de Maracaibo Estado Zulia. A nombre de José Durán. 2.- Constancia de fecha 02 de julio del 2004, donde hace constar que el ciudadano JOSE DE LOS REYES DURÁN, ha estado hospitalizado desde el día 04-06-2004, hasta el día 10-06-04. 3.- Constancia de fecha 02 de julio del 2004, donde hace constar que el ciudadano JOSE DE LOS REYES DURÁN, ha estado hospitalizado desde el día 20-06-2004, hasta el día 22-06-04. 4.- Constancia de fecha 11 de agosto del 2004, donde hace constar que el ciudadano JOSE DE LOS REYES DURÁN, ha estado hospitalizado desde el día 21 de julio 2004, hasta el día 05 de agosto del 2004. 3.- (sic) INTERCONSULTA de fisiatría, de fecha 19 de Julio del 2004, copia simple ya que su original está inserta en la Historia Clínica Médica N° 34.85.58, del paciente ciudadano JOSÉ DURÁN, donde está recibiendo Terapias consecutivas. 4.- (sic) Informe Médico de fecha 13 de Agosto del 2004, emitida por la Consulta Externa de Cirugía del instituto Autónomo Hospital Universitario de Los Andes (HULA). (todas las constancias originales anteriormente identificadas Anexadas al expediente en sus folios.”

A la anterior prueba de constancias de Hospitalización, emitidas por el Instituto Autónomo Hospital Universitario de Los Andes según Clínica de Historia N° 34.85.58, Constancia del accidente que sufrió el demandado, según Historia N° 362346, C_21, P.8, de fecha 15-03-04, Constancia donde se demuestra que el ciudadano JOSE DE LOS REYES DURÁN, ha estado hospitalizado, este Juzgador no le asigna valor probatorio en razón que dichas documentales no son idóneas para desvirtuar la falta de pago, en la presente acción, en consecuencia no se le asigna valor probatorio. Y así se decide.

“SEGUNDO: Ratificamos en toda y cada una de sus partes misivas de citación y cobranzas enviadas por la ciudadana Abogado de su confianza de la ciudadana María Berta Durán de Páez, Dra. MARÍA AUXILIADORA MORENO, como consta en fecha 05 de marzo del 2004 y 11 de mayo del 2004 la cual doy por reproducidas ya que rielan en el expediente en sus folios 33 y 34, para que se deje constancia que si hay relación entre las mismas, y quiero ciudadano Juez hacer énfasis en el contenido de las mismas.”

A la anterior prueba de misivas de citación y cobranzas enviadas por la ciudadana Abogado de confianza de la ciudadana María Berta Durán de Páez, Dra. MARÍA AUXILIADORA MORENO, que la parte promueve para que se deje constancia que si hay relación entre las mismas, haciendo énfasis en el contenido de tales comunicaciones, este Juzgador expone que dicha prueba sin mencionar el objeto de la prueba o que es lo que pretende demostrar no es procedente, en atención a Jurisprudencia reciente y pacífica del máximo Tribunal de la República, los promoventes deben acatar fielmente el cumplimiento de la forma procesal relacionada con la indicación del objeto de la prueba, con el propósito de permitir que la parte no promovente conozca que hechos pretende probar su contraria, para determinar así su pertinencia con aquellos forman parte de la controversia, aunado al hecho que el sólo indicar la prueba sin manifestar su objeto es un señalamiento efectuado de manera tan genérica que mal podría este sentenciador indagar qué elementos o circunstancias le son favorables a la parte promovente; por lo expuesto, esta Juzgador no aprecia ni le otorga valor probatorio a la prueba en referencia. Y así se decide.

“TERCERO: Consigno original y ratifico en todas y cada una de sus partes Cheque de gerencia a nombre de la ciudadana MARIA BERTA DURÁN DE PAEZ, por la cantidad de UN MILLÓN DE BOLÍVARES (Bs. 1.000.000,00) de fecha 16 de agosto del 2004, comprado por cuenta de Magali Durán, al Banco Provincial Suc. Glorias patrias, ya que nuestro representado estaba indispuesto por encontrarse mal de salud, y ésta, hermana de nuestro representado JOSE DE LOS REYES DURÁN, lo adquirió comprándolo, para solucionar el problema de su hermano, y donde se evidencia que ha habido la intención de pagar por parte del deudor , pero la Acreedora no lo ha querido aceptar. (Consigno su Original marcado con la letra “A”. (así mismo solicito sea guardado en la caja de éste Tribunal, para así evitar cualquier incidencia).-“
A la anterior prueba de cheque de gerencia a nombre de la ciudadana MARIA BERTA DURÁN DE PAEZ, por la cantidad de UN MILLÓN DE BOLÍVARES (Bs. 1.000.000,00) de fecha 16 de agosto del 2004, comprado por cuenta de Magali Durán, al Banco Provincial Suc. Glorias patrias, este Juzgador no le asigna valor probatorio, en razón que dicho cheque emitido a nombre de la demandante, por otra persona el cual no fue recibido, no es una prueba idónea para desvirtuar la falta de pago, en la presente acción. Y así se decide.

“CUARTO: Consigno en originales Recibos de pago cancelados a la ciudadana Abogado MARIA AUXILIADORA MORENO, abogado de confianza de la ciudadana MARIA BERTA DURÁN, y a la ciudadana ABOGADO MARIA AUXILIADORA ALBARRÁN abogado de nuestro representado JOSE DE LOS REYES DURÁN, para la fecha, para que así se evidencie que nuestro representado si ha cancelado parte de su deuda contraída con su acreedora. Anexados de la siguiente manera: 1.- En Fecha 30-05-03, canceló la cantidad de CINCUENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 50.000,00)de parte de la ciudadana MARIA BERTA DURÁN, la cual le hizo entrega de dicho dinero a manos de la Dra. MARIA AUXILIADORA MORENO, abogado de confianza de la acreedora y se evidencia la firma de la misma.- 2.- Recibo cancelado por nuestro representado En fecha 28 de julio del 2003, por la cantidad de TRESCIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 300.000,00), y firmado por la Dra. MARIA AUXILIADORA MORENO, como se evidencia en su firma. 3.- Recibo cancelado por nuestro representado JOSE DE LOS REYES DURÁN, Cancelo en fecha 25 de Noviembre del 2003, a la Dra. María Auxiliadora Moreno la cantidad de UN MILLÓN OCHOCIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 1.800.000,00). La cual cambia su firma pero EL TIPO de recibo es el mismo al igual que la letra.- a.- consigno (sic) recibo de Pago que se realizó, a través de la ciudadana MAGALI DURÁN, hermana de nuestro representado, en fecha 23 de Diciembre del 2003, por la cantidad de UN MILLÓN DE BOLÍVARES (Bs. 1.000.000,00) a su abogado de confianza, la ciudadana MARIA AUXILIADORA ALBARRÁN, titular de la cédula de identidad N° 8.033.141, para que le hiciera la entrega a la ciudadana MARIA BERTA DURÁN, la cual lo efectuó ya que la ciudadana MARIA BERTA DURÁN, nos lo hizo saber que sí había recibido dicho pago de parte de mi abogado.-5.- y el último pago, (sic) lo hizo nuestro representado JOSÉ REYES DURÁN, a través de su abogado representante para ese momento, MARIA AUXILIADORA ALBARRÁN, la cantidad de DOSCIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 200.000,00) en fecha 27 de Diciembre del 2003.- Para un total cancelado TRES MILLONES TRESCIENTOS CINCUENTA MIL BOLÍVARES (3.350.000,00), (Los cuales anexo originales marcada con el literal “B” y “C”). PARA QUE SURTA SUS EFECTOS LEGALES CONCERNIENTES.”
A la anterior prueba de recibos de abonos efectuados a la parte demandante a través de su apoderada judicial que en originales fueron aportados, de cancelación a la ciudadana Abogado MARIA AUXILIADORA MORENO, abogado de confianza de la ciudadana MARIA BERTA DURÁN, este Juzgador no le asigna valor probatorio en razón que fueron desconocidos por la parte demandante por no emanar de ella los recibos sino de terceras personas, y en cuanto al recibo signado con el numeral 3.-, cancelado por su representado JOSE DE LOS REYES DURÁN, de fecha 25 de Noviembre del 2003, en la cual cancelo a la Dra. María Auxiliadora Moreno la cantidad de UN MILLÓN OCHOCIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 1.800.000,00), por cuanto no consta del expediente tal recibo, este Juzgador no le asigna valor probatorio. Y así se decide.

“CAPITULO III De conformidad con lo establecido a los artículos 482 y 483 del Código de Procedimiento Civil, SOLICITAMOS se nombren, y pedimos ante este Honorable Tribunal que previo juramento de Ley declaren acerca de los particulares que se le harán oportunamente. Dichos testigos que promovemos son los siguientes: 1.- Ciudadano SAUL JOSÉ CASTILLO DURÁN, …(omisis)…2.-La ciudadana Abogado MARIA AUXILIADORA MORENO, …(omisis)…3.- La ciudadana MARIA AUXILIADORA ALBARRÁN, …(omisis)…4.- Ciudadana MARIA BERTA DURÁN DE PAEZ, …(omisis)…5.- Ciudadana MAGALY COROMOTO DURÁN, …(omisis)…6.- Ciudadano EDGAR ALTUVE.”

A la anterior prueba de testimoniales que obra a los folios 127 al 129, quienes bajo juramento rindieron su declaración, ante el Juzgado Primero de los Municipios Libertador y santos Marquina del estado Mérida, quienes entre otros hechos manifestaron:
1. La testigo MAGALY COROMOTO DURÁN, venezolana, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nº V-8.032.001, de este domicilio y hábil. Al respecto este Tribunal al analizar el contenido de la referida declaración, que obra al folio 127, quien entre otras manifestó: que conoce de vista trato y comunicación a la ciudadana MARIA BERTA DURÁN DE PÁEZ, que en varias oportunidades a raíz del problema habló con ella, que la buscó en su oficina, en esa oportunidad estaba laborando en la Oficina de Compras del área de Administración del IAHULA (INSTITUTO AUTÓNOMO HOSPITAL UNIVERSITARIO DE LOS ANDES), a la segunda pregunta respondió: que conoce a la Abogada MARIA AUXILIADORA ALBARRÁN, que la conoció en ese momento porque se la recomendaron para que los asistiera en ese caso, hace aproximadamente tres años que fue cuando la contrataron, a la tercera pregunta: “¿Diga la testigo si conoce a la Abg. MARIA AUXILIADORA MORENO, y como la conoció?”, respondió: “Si la conozco porque a raíz del problema en varias oportunidades hablamos porque ella era la Abogada de confianza de la Sra. MARIA BERTA DURÁN”, a la pregunta cuarta, contestó: “Si a eso de las dos y media de la tarde del día 23 de diciembre del año 2003 le entregué UN MILLÓN DE BOLÍVARES EN EFECTIVO a la Abog. MARIA AUXILIADORA ALBARRÁN que nos asistía el caso para que ella hiciera entrega a la Abog. MARIA AUXILIADORA MORENO que era la Abog. De confianza de la Sra. MARIA BERTA DURÁN porque esos pagos se iban a tramitar de abogado a abogado, porque ese era el acuerdo y los entregué en casa de la Abog. ALBARRÁN, quien vive en la Urbanización Alto Chama detrás de la bomba Alto Chama, quien me dio un recibo a mi nombre porque ella me dijo que no había ningún problema porque al ella entregárselo al Abog. MORENO la Abog. MORENO nos entregaría el recibo con el nombre de JOSE DE LOS REYES DURÁN, donde iba a decir abono a hipoteca”, a la pregunta quinta respondió: que reconoce el recibo que se le acaba de poner a la vista y corre inserto al folio diez y está ubicado en el centro del folio de fecha 23 de siembre del año 2003 por la cantidad de UN MILLÓN DE BOLÍVARES y que esta a su nombre, sin repreguntas de la parte contraria, es decir de la parte demandante. El Tribunal a la anterior declaración no le asigna valor probatorio, en razón que con dicha testimonial no constituyen prueba de cancelación o pago realizado por la parte demandada, en consecuencia no se le asigna valor probatorio. Y así se decide. (Subrayado del Juez).

Siendo la oportunidad procesal para tomar declaración para las demás testimoniales, se declararon desierto los actos como consta a los (folios 132 al vuelto del folio 136), en consecuencia no existe de las actas más testimoniales que valorar.
VI
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

El juicio de Ejecución de Hipoteca, se da mediante una solicitud, la cual debe cumplirse igualmente con los requisitos establecidos en el artículo 340 del Código de Procedimiento Civil, y la misma procede cuando la obligación esté garantizada con hipoteca y el instrumento que la contenga haya sido registrado en la Oficina Subalterna de Registro correspondiente al lugar de ubicación del inmueble.
El artículo 661 del Código de Procedimiento Civil establece:
“Llegado el caso de trabar ejecución sobre el inmueble hipotecado, por estar vencida la obligación garantizada con la hipoteca, el acreedor presentará al Tribunal competente el documento registrado constitutivo de la misma, e indicará el monto del crédito con los accesorios que estén garantizados por ella, y el tercero poseedor de la finca hipotecada, si tal fuere el caso. Así mismo, presentará copia certificada expedida por el Registrador correspondiente de los gravámenes y enajenaciones de que hubiere podido ser objeto la finca hipotecada con posterioridad al establecimiento de la hipoteca cuya ejecución se solicita. El Juez podrá excluir de la solicitud de ejecución los accesorios que no estuvieren expresamente cubiertos con la hipoteca, y examinará cuidadosamente si están llenos los extremos siguientes: 1° Si el documento constitutivo de la hipoteca está registrado en la jurisdicción donde esté situado el inmueble.”

Respecto del procedimiento de ejecución de hipoteca la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia de fecha 7 de junio de 2.005, en el expediente N° AA20-C-2003-000535, señaló:

“Así, el acreedor debe presentar su demanda ante el Juez competente, precisando el crédito y sus accesorios, acompañada del documento hipotecario debidamente registrado en la Oficina de Registro del territorio donde se encuentre ubicado el inmueble y de una certificación expedida por el Registrador sobre los gravámenes y enajenaciones de que hubiere podido ser objeto el inmueble luego de constituida la hipoteca cuya ejecución se solicita. El Juez, en un control A limine constatará que la demanda precisa el requisito de la deuda y de sus accesorios, que el documento está registrado, que la obligación es líquida y exigible y que no está prescrita, teniendo potestad de desechar de la pretensión los accesorios que no estuvieren cubiertos con la hipoteca. Si se demandan, como ya se señaló, cantidades no cubiertas con la hipoteca, el Juez de la causa cuando hace el control a limine de la demanda y sus anexos, debe excluir de la intimación toda cantidad que exceda del monto garantizado.”

DE LA OPOSICIÓN
El artículo 663 del Código de procedimiento Civil expresa:
“Dentro de los ocho días a aquel en que se haya efectuado la intimación, más el término de la distancia si a él hubiere lugar, tanto el deudor como el tercero podrán hacer oposición al pago a que se les intima, por los motivos siguientes: 1° La falsedad del documento registrado presentado con la solicitud de ejecución. 2° El pago de la obligación cuya ejecución se solicita, siempre que se consigne junto con el escrito de oposición la prueba escrita del pago. 3° La compensación de suma líquida y exigible, a cuyo efecto se consignará junto con el escrito de oposición la prueba escrita correspondiente. 4° La prórroga de la obligación cuyo incumplimiento se exige, a cuyo efecto se consignará junto con el escrito de oposición la prueba escrita de la prórroga. 5° Por disconformidad con el saldo establecido por el acreedor en la solicitud de la ejecución, siempre que se consigne con el escrito de oposición la prueba escrita en que ella se fundamente. 6° Cualquiera otra causa de extinción de la hipoteca, de las establecidas en los artículos 1.907 y 1908 del Código Civil. En todos los casos de los ordinales anteriores el Juez examinará cuidadosamente los instrumentos que se le presenten, y si la oposición llena los extremos exigidos en el presente artículo, declarará el procedimiento abierto a pruebas, y la sustanciación continuará por los trámites del procedimiento ordinario hasta que deba sacarse a remate el inmueble hipotecado, procediéndose con respecto a la ejecución como se establece en el único aparte del artículo 634.”
En este sentido, el procedimiento de Ejecución de Hipoteca, contempla dos fases bien definidas: a) La ejecución propiamente, la cual se inicia si al cuarto día de despacho siguiente a la intimación, no se acredita el pago tal y como lo dispone el Artículo 662 del Código de Procedimiento Civil, y b) La de oposición, que se inicia con la presentación del correspondiente escrito dentro de los ocho días de despacho siguientes a dicha intimación, más el término de la distancia si a el hubiere lugar. En la primera etapa, si no consta la acreditación del pago, se procederá al embargo del inmueble gravado hasta que deba sacarse a remate el inmueble y solo se suspenderá ésta, siempre y cuando haya formulado la oposición a que se contrae el Artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, ya que en el caso contrario deberá procederse al remate del inmueble. En el presente caso, la parte demandada formuló oposición, amparándose en el numeral 2, del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil el cual establece: “2° El pago de la obligación cuya ejecución se solicita, siempre que se consigne junto con el escrito de oposición la prueba escrita del pago”, habiendo sido declarada Con Lugar por haber llenado los extremos de Ley, como consecuencia se declaró el procedimiento abierto a pruebas, continuando su sustanciación por los trámites del procedimiento ordinario. (Negrillas del Juez).

En artículos siguientes, establece el Código Civil que el acreedor no se hace propietario del inmueble hipotecado; que la hipoteca no tiene efecto si no se ha registrado; que se extiende a todas las mejoras, construcciones y accesorios el inmueble hipotecado, los bienes y derechos susceptibles de hipoteca; y que la hipoteca es legal, judicial o convencional, (Art. 1878 y ss); y finalmente, de la extinción de las hipotecas y sus causas. (Art. 1.907).
Estando dentro del lapso legal la parte actora se opuso a la admisión de las pruebas de la parte demandada, consta al (f. 89), siendo declarado sin lugar y admitiéndolas el Tribunal salvo su apreciación en la definitiva, como consta al (f. 92).
Es de hacer notar que el demandado mediante diligencia de fecha ocho (08) de febrero del 2006, inserta al (f. 81), expone que promueve la constancia de Registro del Inmueble como vivienda principal ubicado en el sector el Cobre, Parroquia Matriz, del Municipio Campo Elías del estado Mérida, la cual expresó: “…(omisis)…que en su oportunidad consignaré”, no constando de las actas del expediente tal constancia de vivienda principal.

En el presente juicio se verifica que el acreedor junto con la demanda, de acuerdo a lo establecido en el artículo 661 del Código de procedimiento Civil, y a la mencionada sentencia en la cual expresa el procedimiento a seguir en el juicio de ejecución de hipoteca, proferida por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia de fecha 7 de junio de 2.005, en la cual precisa el crédito y sus accesorios, presentó el documento hipotecario debidamente registrado en la Oficina de Registro del territorio donde se encuentra ubicado el inmueble, esto es documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Campo Elías del Estado Mérida de fecha treinta (30) de Mayo del dos mil tres (2003), anotado bajo el Nº 23, Protocolo Primero, Tomo Séptimo, Segundo Trimestre, mediante el cual dio en calidad de préstamo al ciudadano JOSÉ DE LOS REYES DURÁN HERNÁNDEZ, la suma de SEIS MILLONES OCHOCIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 6.800.000,00), a la tasa de interés legal pactado, obligándose a devolverle el préstamo en un plazo fijo de tres (3) meses, contados a partir de la firma del documento hipotecario, el día treinta (30) de mayo del dos mil tres (2003), y certificación expedida por el Registrador sobre los gravámenes y enajenaciones de que hubiere podido ser objeto el inmueble luego de constituida la hipoteca cuya ejecución se solicita, anotado bajo el N° 3 del Libro diario de fecha 17 de junio del 2004, corre inserto al (f. 7 y 8), por otra parte en cuanto al argumento expuesto por el demandado en diligencia de fecha ocho (08) de Febrero del 2006, inserta al (f. 81) mediante el cual expone que promueve constancia del inmueble como vivienda principal del inmueble ubicado en el sector El Cobre, Parroquia Matriz, del Municipio Campo Elías del Estado Mérida, que en su oportunidad expresó que consignaría este juzgador expone que a los autos no obra constancia alguna.

Al respecto, el Código Civil establece en el capitulo V del Titulo III, de su libro III, cuando habla de la Prueba de las obligaciones y de su extinción" y su articulo 135 pauta: "quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda haber sido liberado de ella debe por su parte probar el pago o el hecho que ha producido la extinción de su obligación", (subrayado del Juez).
Como ya quedo establecido, con las pruebas promovidas por la parte demandada, éste no logro demostrar los pagos parciales que realizó, con lo recibos traídos a los autos, de abonos efectuados a la parte demandante a través de su apoderada judicial que en originales fueron aportados, de cancelación a la ciudadana Abogado MARIA AUXILIADORA MORENO, abogado de confianza de la ciudadana MARIA BERTA DURÁN, en razón que emanan de terceros que no son parte en el juicio, y desconocidos por la parte demandante.
Así mismo, en cuanto al recibo signado con el numeral: “3.- Recibo cancelado por su representado JOSE DE LOS REYES DURÁN, en fecha 25 de Noviembre del 2003, que canceló a la Dra. María Auxiliadora Moreno la cantidad de UN MILLÓN OCHOCIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 1.800.000,00),” por cuanto no consta del expediente tal recibo, este Juzgador no le asignó valor probatorio, y en cuanto a las constancias de Hospitalización, emitidas por el Instituto Autónomo Hospital Universitario de Los Andes según Clínica de Historia N° 34.85.58, Constancia del accidente que sufrió el demandado, según Historia N° 362346, C_21, P.8, de fecha 15-03-04, para dar por demostrado que el ciudadano JOSE DE LOS REYES DURÁN, ha estado hospitalizado, este Juzgador no le asignó valor probatorio en razón que dichas documentales no son idóneas para desvirtuar la falta de pago, así mismo en cuanto al cheque a nombre de la ciudadana MARIA BERTA DURÁN DE PAEZ, por la cantidad de UN MILLÓN DE BOLÍVARES (Bs. 1.000.000,00) de fecha 16 de agosto del 2004, comprado por cuenta de Magali Durán, al Banco Provincial Suc Glorias patrias, este Juzgador tampoco le asigna valor probatorio, en razón que dicho cheque emitido a nombre de la demandante, por otra persona que no es el demandado el cual no fue recibido, no es una prueba idónea para desvirtuar igualmente la falta de pago.
En consecuencia por todo lo anteriormente expuesto, y ante la falta de probanza de la parte demandada de la causal establecida en l ordinal 2° del artículo 663 del Código de procedimiento Civil, la acción de EJECUCIÓN DE HIPOTECA deberá ser declarada CON LUGAR, como será establecido en la dispositiva del presente fallo. Y así se decide.

DECISIÓN
Por las razones que anteceden este JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRANSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MÉRIDA, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Constitución y sus Leyes, declara:
PRIMERO: CON LUGAR la acción por EJECUCIÓN DE HIPOTECA, intentada por la parte demandante ciudadana MARIA BERTA DURÁN DE PÁEZ, a través de su apoderada judicial Abogada HILMARI GAMBOA GONZÁLEZ, en contra del ciudadano JOSÉ DE LOS REYES DURÁN GONZÁLEZ, todos anteriormente identificados, sobre un inmueble consistente en un lote de terreno con las mejoras de una casa para habitación familiar, ubicada en el sector el Cobre, Parroquia Matriz del Municipio Campo Elías del Estado Mérida, cuyos linderos son FRENTE: en extensión de ocho metros (08 mts) con callejuela o pasaje de servidumbre de paso; FONDO: en extensión igual que el lindero anterior, con terrenos propiedad de José de los Ángeles Villegas; POR COSTADO IZQUIERDO: en extensión de seis (06) metros con terrenos de José de los Ángeles Villegas y por el COSTADO DERECHO: En extensión igual que el lindero anterior, con inmueble que es o fue de Alfredo Pérez y Aurelia Albornoz Oviedo, hoy de otros dueños, el cual fue adquirido según se evidencia del documento debidamente protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Distrito Campo Elías del Estado Mérida, en fecha quince (15) de abril de 2003, bajo el N° 19, del Protocolo Primero, Tomo Segundo, Segundo Trimestre del citado año, y documento hipotecario protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Campo Elías del Estado Mérida en fecha treinta (30) de Mayo del dos mil tres (2003), anotado bajo el Nº 23, Protocolo Primero, Tomo Séptimo, Segundo Trimestre. Y ASÍ SE DECIDE.
SEGUNDO: Como consecuencia del particular anterior, se declara FIRME EL DECRETO INTIMATORIO de fecha 24 de septiembre de 2004, sobre el documento de hipoteca del ciudadano JOSE DE LOS REYES DURÁN HERNÁNDEZ, inicialmente identificados, a la parte ejecutante ciudadana MARIA BERTA DURÁN DE PÁEZ, por el capital adeudado, dichas cantidades han sido reconvertidas en bolívares actuales conforme a la equivalencia establecida en el artículo 1 en concordancia con las Disposiciones Transitorias Tercera y Cuarta del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reconversión Monetaria Nº 5.229, publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.638 del día 06 de marzo de 2007, en consecuencia dicha hipoteca deberá ejecutarse sobre las siguientes cantidades dinerarias: 1. La suma de SEIS MILLONES OCHOCIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 6.800.000,00), por concepto de capital dado en préstamo; 2. La suma de UN MILLÓN CIENTO CINCUENTA Y SEIS MIL BOLÍVARES (Bs. 1.156.000,00), por concepto de intereses que se le adeudan a la tasa legal del doce por ciento anual (12%), calculados sobre el capital adeudado; 3. La cantidad de OCHOCIENTOS OCHENTA Y CUATRO MIL BOLIVARES (Bs. 884.000,00), por concepto de gastos de ejecución. Y ASÍ SE DECIDE.
TERCERO: Continúese con la ejecución de conformidad con lo establecido en el segundo aparte del artículo 662 del Código de Procedimiento Civil. Y ASÍ SE DECIDE.
CUARTO: De conformidad con lo establecido en el artículo 274 del Código de procedimiento Civil, se condena en costas procesales del presente juicio a la parte intimada-demandada. Y ASÍ SE DECIDE.
QUINTO: Por cuanto la presente decisión se publica fuera del lapso legal, se ordena la notificación de las partes de conformidad con lo establecido en los artículos 251 y 233 del Código de Procedimiento Civil, o en su defecto a sus apoderados judiciales, haciéndoles saber que una vez que conste en autos la última notificación pasados que sean diez días consecutivos, comenzara al día siguiente a computarse el lapso para que las partes ejerzan los recursos de Ley de la presente decisión. Y ASI SE DECIDE. COMUNIQUESE, PUBLIQUESE, REGÍSTRESE Y DEJESE COPIA CERTIFICADA. Dada, sellada y refrendada en la Sala de Despacho del Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida. En Mérida, a los veintitrés (23) días del mes de Marzo del año dos mil diez (2.010).
EL JUEZ,

ABG. JUAN CARLOS GUEVARA LISCANO.
LA SECRETARIA,

ABG. AMAHIL ESCALANTE NEWMAN.