TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Corte de Apelaciones Penal del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida
Mérida, 10 de Noviembre de 2010
200º y 151º

ASUNTO PRINCIPAL : LP01-R-2010-000127
ASUNTO : LP01-R-2010-000127

PONENTE: DR. ALFREDO TREJO GUERRERO

Corresponde a esta a Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, emitir la decisión correspondiente con ocasión al Recurso de Apelación de Auto, interpuesto por la Fiscal Séptima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, en contra de la decisión emitida por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 07 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida. Extensión El Vigía, en fecha 14/07/2010, mediante la cual declaró como flagrante la aprehensión de los ciudadanos EDDY JOSE HERNANDEZ CHACÓN y MANUEL AURELIO IBARRA CHACÓN, precalificó los delitos como Ocultamiento con fines de distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y facilitación del funcionamiento de maquinas traganiqueles, e impuso a los referidos ciudadanos medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad.

DEL ESCRITO DE APELACIÓN

Inserto a los folios del 01 al 09, de las presentes actuaciones, obra inserto el escrito contentivo de la apelación, mediante el cual los Abogados de la Defensa señalan lo siguiente:
“(…) Se hace necesario, señalar, que la Investigación Penal, se apertura, motivado a Acta suscrita por funcionarios adscritos a la Sub-Comisaría Policial N° 12 El Vigía, Estado Mérida, según labor investigativa en la cual lograron incautar en una gaveta que se encontraba debajo de la computadora de venta de loterías la cantidad de seiscientos bolívares fuertes de diferentes denominaciones y valor comercial descrito de la siguiente manera la cantidad de ocho billetes de Cincuenta bolívares fuertes, nueve billetes de Veinte bolívares fuertes, cinco de dos bolívares, dos billetes de cinco bolívares fuertes; siguiendo en la parte interna del establecimiento de igual forma no se logro encontrar nada, observando que en la misma se encontraba una puerta de madera que al abrirla se visualizaba un pasillo donde
se encontraban la cantidad de siete maquinas de video juegos de azar, de lo cual no presentaron la permisología legal para su funcionamiento quedando descritas de la siguiente manera 1.¬serial 986406840833, 2.-256768398653, 3.-099085208278, 4.-100637177886, 5.-030534264060, 6.- 126867896533, 7.-082458176409 Y alrededor de ellas no logrando encontrar nada, al final del pasillo se logro visualizar una oficina y al lado izquierdo del pasillo se observó un área de baño, al revisar los alrededores de la oficina se observó encima de una mesa de madera de color marrón una computadora Portátil marca Acer serial LAXAXE0412271C182362501 de la cual ninguno de los dos ciudadanos presento su respectiva documentación presumiendo entonces su dudosa procedencia y un teléfono de color negro marca Motorola con su respectiva batería su tarjeta simcard y la memoria, a si mismo se procedió a retener la cantidad de Quinientos Bolívares Fuertes que tenia el ciudadano MANUEL AURELlO IBARRA CHACÓN, en un bolsillo del lado derecho de su pantalón blue jeans de diferentes denominaciones y valor comercial descrito de la siguiente manera 1.- un billete de Cien mil Bolívares fuertes, la cantidad de seis billetes de la denominación comercial de Cincuenta bolívares fuertes, 10 billetes de la denominación de diez bolívares fuertes, de igual modo se retuvo en el bolsillo del lado izquierdo del pantalón la cantidad de seis mil pesos colombianos descrito de la siguiente manera la cantidad de dos billetes de dos mil pesos y dos billetes de mil pesos colombianos para un total de seis mil pesos, siendo este dinero retenido debido alguna vinculación que provenga de la venta de Sustancia Estupefacientes y Psicotrópicas, seguidamente se trasladaron hasta el baño que se encontraba dentro de la oficina del lado derecho observando como una especie de deposito varias cajas con papelería y computadoras en desusos al lado de un tanque de agua, observando en una de las cajas de cartón forradas con afiches de Kino Táchira, que dentro de la misma había una bolsa de color azul con franja de color blanca amarrada con su misma estructura plástica desatando dicho nudo y logrando ver dentro de la bolsa varios envoltorios del mismo material plástico tipo cebollitas donde se contaron en presencia de lo dos testigos el abogado y el notificado la cantidad de treinta y ocho (38) envoltorios tipo cebollitas atado a uno de sus extremos con hilo de color azul oscuro en su interior un polvo blanco de olor fuerte y penetrante de presunta droga siguiendo con la inspección se logro observar un envase de material plástico de tamaño pequeño de mantequilla mavesa ligera tapado donde al destaparlo se visual izo dentro del mismo un polvo de color blanco en forma granulada, al lado de este una bolsa plástica con estampado comercial azúcar mercal, en su interior un polvo de color blanco de forma granulada esto se encontraba tapado con hojas reciclables tipo carta y oficio procediendo los funcionarios a practicar la detención preventiva de los ciudadanos supra identificados. Permitiéndonos señalar honorables Magistrados, que es evidente que se ha cometido un hecho punible, que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, que de los anexos al acta policial, existen suficientes elementos de convicción para estimar que los investigados son los autores o participes en la comisión del hecho punible que se investiga,' siendo conteste la jurisprudencia en señalar que el Tráfico de Estupefacientes es un delito de lesa humanidad, no admitiendo en tal sentido el otorgamiento de medidas cautelares sustitutivas. En tal sentido reitera la Sala en sentencia N° 3421, de fecha 09-11-05, a cargo del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera, posición acogida por la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán en sentencia N° 1728 de fecha 10-10-09, que... Los delitos de lesa humanidad, las violaciones punibles de los derechos humanos y los delitos por crímenes de guerra, quedan excluidos de beneficios como lo serían las medidas cautelares sustitutivas, en caso que el juez considerare que procede la privación de la libertad del imputado.
Al comparar el artículo 271 constitucional con el trascrito 29, donde el primero se refiere a acciones penales imprescriptibles y que, al igual que la última norma mencionada, reconoce como imprescriptible a los delitos contra los derechos humanos, la Sala debe concluir que el delito de tráfico de estupefacientes, cuya acción también es imprescriptible, debe considerarse por su connotación y por el especial trato que le otorga el artículo 271 constitucional, como un delito de lesa humanidad, y así se declara.
Los delitos de lesa humanidad, se equiparan a los llamados crimen majestatis, infracciones penales máximas, constituidas por crímenes contra la patria o el Estado y que, al referirse a la humanidad, se reputan que perjudican al género humano, motivo por el cual el tráfico de sustancias psicotrópicas y estupefacientes ha sido objeto de diversas convenciones internacionales, entre otras, la Convención Internacional del Opio, suscrita en La Haya en 1912, ratificada por la República el 23 de junio de 1912; la Convención Única sobre Estupefacientes, suscrita en las Naciones Unidas, Nueva York, el 30 de marzo de 1961; y la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas (Convención de Viena de 1988).
. En el Preámbulo de esta última Convención las partes expresaron:
" .. .Profundamente preocupadas por la magnitud y la tendencia creciente de la producción, la demanda y el tráfico ilícito s de estupefacientes y sustancias psicotrópicas, que representan una grave amenaza para la salud y el bienestar de los seres humanos y menoscaban las bases económicas, culturales y políticas de la sociedad ... ".
Por otra parte, en el Preámbulo de la Convención de Viena de 1961, las partes señalaron, sobre el mal de la narcodependencia:
" ... Considerando que para ser eficaces las medidas contra el uso indebido de estupefacientes se hace necesaria una acción concertada y universal, Estimando que esa acción universal exige una cooperación internacional orientada por principios idénticos y objetivos comunes ... ".
En consecuencia, los delitos relativos al tráfico de estupefacientes los considera la Sala de lesa humanidad.
A título de ejemplo, en el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, no suscrito por Venezuela, en su artículo 7 se enumeran los crímenes de lesa humanidad; y en el literal K de dicha norma, se tipificaron las conductas que a juicio de esta Sala engloban el tráfico ilícito de estupefacientes. Dicho artículo
reza:
Artículo 7
Crímenes de lesa humanidad
1. A los efectos del presente Estatuto, se entenderá por "crimen de lesa humanidad" cualquiera de los actos siguientes cuando se cometa como parte de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil y con conocimiento de dicho ataque:
k) Otros actos inhumanos de carácter similar que causen intencionalmente grandes sufrimientos o atenten gravemente contra la integridad física o la salud mental o física" (resaltado de este fallo).
Asimismo, en sentencia de esta Sala del 9 de diciembre de 2002, (caso:
Fiscal General de la República), se estableció que de conformidad con el artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el Estado tiene la obligación de " .. .investigar y sancionar legalmente los delitos contra los derechos humanos y los delitos de lesa humanidad cometidos dentro del Territorio Nacional, bien por los particulares, bien por sus autoridades ... ".
Siendo ello así, no puede pensarse que la Constitución al establecer en su artículo 29, la prohibición de aplicar beneficios que puedan conllevar a la impunidad en la comisión de delitos contra los derechos humanos, lesa humanidad y crímenes de guerra, estaría derogando la presunción de inocencia, sino que al establecer la referida prohibición, se excepciona para esos casos, el principio de juzgamiento en libertad, dada la magnitud de dichos delitos y el bien jurídico tutelado en el tipo penal, como lo es el respeto a los derechos humanos, ello obedece a la necesidad procesal de impedir que se obstaculice la investigación y se establezcan las sanciones correspondientes a los responsables de hechos de esta naturaleza, siendo ello de interés general, a fin de prevenir la comisión de los mismos.
Así entonces, con base en la referida prohibición la Sala Constitucional reitera que, para efectos de los delitos a los que hace referencia el Artículo 29 Constitucional- Delitos de Lesa Humanidad-, no es aplicable el Artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, ni las medidas cautelares sustitutivas a que hace referencia el Capítulo IV del Título VIII, del Libro Primero del referido Código adjetivo; sin que ello suponga una presunción de culpabilidad de quienes están siendo juzgados por la comisión de un delito de tal carácter, pues la. imposición de una medida privativa preventiva de libertad, requiere el cumplimiento de las exigencias contenidas en el artículo 250 del señalado texto adjetivo penal. .. , tal y como lo dispone los artículos 251 y 252 ambos del Código Orgánico Procesal Penal .... considero Útiles, necesarias y Pertinentes, a los efectos de una mayor certeza y claridad de lo solicitado. (…)”

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 14 de Julio de 2010, el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 07 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida. Extensión El Vigía, publicó decisión en los términos siguientes:

“(…) Por cuanto el día martes trece de julio del año dos mil diez, se llevó a efecto la audiencia de presentación de los ciudadanos: EDDY JOSE HERNANDEZ CHACON, (…)y MANUEL AURELIO IBARRA CHACON (…), para calificar o no su aprehensión en flagrancia, corresponde a este Tribunal fundamentar por auto separado la decisión dictada oralmente en la audiencia de calificación de flagrancia, en presencia de las partes y al efecto el Tribunal observa:
PRIMERO: De la calificación de flagrancia: La Abogada EGLE TORRES, Fiscal Auxiliar, adscrita a la Fiscalía Séptima de Proceso del Ministerio Público del Estado Mérida, presentó a los imputados: EDDY JOSE HERNANDEZ CHACON, y MANUEL AURELIO IBARRA CHACON, supra identificados, por cuanto los mismos fueron aprehendidos por funcionarios adscritos a la Sub Comisaría Policial N° 12 de El Vigía, en fecha 10-07-2010, tal y como consta en el Acta Policial N° 0052-10, de fecha 18-12-2009 , que obra a los folios 2, 3 y 4 de la presente causa, suscrita por los funcionarios Inspector JOSE PALOMARES, Inspector JERSON NAVA, Cabo Segundo LIDIO BALZA, Cabo Segundo CESAR ESCALANTE y Distinguido CRISTANCHO RAMON, adscritos a la Unidad de Investigaciones de la Sub Comisaría Policial N° 12 de El Vigía, en la que dejan constancia que siendo las 12:00 horas de la tarde del día sábado 10-07-2010, se conformó la comisión policial con la finalidad de dar cumplimiento a una orden de allanamiento dirigida al ciudadano “MANUEL EL CACHACO” emanada del Tribunal de Control Nº 03 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, Extensión El Vigía, para ser practicada en el establecimiento de nombre Agencia de Lotería Santander, ubicado en la Av. 15 con Avenida 16 bis, frente a la Plaza Bolívar, específicamente al lado de Tasca Restaurante El Trovel, Parroquia Presidente Rómulo Betancourt, Municipio Alberto Adriani del Estado Mérida, al ingresar al establecimiento lograron visualizar a un ciudadano en el interior del mismo quien se identifico como HERNÁNDEZ CHACÓN EDDY JOSÉ, Cedula de Identidad nro. 19.384.596, de 20 años de edad, Venezolano, quien manifestó ser empleado del mencionado local donde se le informo que se le estaba dando cumplimiento a la orden d allanamiento dirigida al ciudadano “Manuel el cachaco”, el cual informo que este ciudadano era su hermano donde procedió a llamarlo, el cual pasado unos minutos se presento el referido ciudadano quedando plenamente como MANUEL AURELIO IBARRA CHACÓN, cédula de Identidad N° 15.775.620 venezolano de 28 años de edad procediendo los funcionarios a dar lectura de la Orden de allanamiento, en presencia de dos testigos quienes se identificaron como 1.- JOSE CARVAJAL soltero d 44 años de edad cedula de identidad 7.926.958, fecha de nacimiento 18-01-1966 natural de caracas y 2.- LUIS ALFONSO GUERRERO CONTRERAS venezolano casado de 46 años de edad cedula de identidad nro. 10.900.660 fecha de nacimiento 11-11-1964 natural de Guaraque estado Mérida profesión Operador de maquina, procediendo a preguntarle a los ciudadanos: EDDY JOSE HERNANDEZ CHACON y MANUEL AURELIO IBARRA CHACON, si querían ser asistidos por un familiar o abogado de su confianza informando los mismos que llamarían a su abogado personal, donde se dio espera a que llegara el mismo, quedando identificado como LUIS ALBERTO SALAS cedula identidad nro. 8.707.302, impreabogado N°. 79452, a quien se le explico el motivo de su presencia, procediendo a preguntarles a dichos ciudadanos en presencia de su abogado y testigos presenciales que exhibieran algún tipo de arma de fuego o alguna sustancia estupefacientes o psicotrópicas que portaran manifestando los mismos que no, designando el jefe de la comisión al CABO SEGUNDO(PM) CESAR ESCALANTE para realizar una inspección donde el funcionario le realizo una inspección personal al ciudadano EDDY JOSÉ HERNÁNDEZ CHACÓN, de conformidad en el articulo 205 del C.O.P.P, no encontrándole nada; seguidamente se da inicio a la inspección del establecimiento empezando por la sala de venta al publico donde se logro incautar en una gaveta que se encontraba debajo de la computadora de venta de loterías la cantidad de seiscientos bolívares fuertes de diferentes denominaciones y valor comercial descrito de la siguiente manera la cantidad de ocho billetes de Cincuenta bolívares fuertes, nueve billetes de Veinte bolívares fuertes, cinco de dos bolívares, dos billetes de cinco bolívares fuertes; siguiendo en la parte interna del establecimiento de igual forma no se logro encontrar nada, observando que en la misma se encontraba una puerta de madera que al abrirla se visualizaba un pasillo donde se encontraban la cantidad de siete maquinas de video juegos de azar, de lo cual no presentaron la permisología legal para su funcionamiento quedando descritas de la siguiente manera 1.- serial 986406840833, 2.-256768398653, 3.-099085208278, 4.-100637177886, 5.-030534264060, 6.- 126867896533, 7.-082458176409 y alrededor de ellas no logrando encontrar nada, al final del pasillo se logro visualizar una oficina y al lado izquierdo del pasillo se observó un área de baño, al revisar los alrededores de la oficina se observó encima de una mesa de madera de color marrón una computadora Portátil marca Acer serial LAXAXE0412271C182362501 de la cual ninguno de los dos ciudadanos presento su respectiva documentación presumiendo entonces su dudosa procedencia y un teléfono de color negro marca Motorola con su respectiva batería su tarjeta simcard y la memoria, a si mismo se procedió a retener la cantidad de Quinientos Bolívares Fuertes que tenia el ciudadano MANUEL AURELIO IBARRA CHACÓN, en un bolsillo del lado derecho de su pantalón blue jeans de diferentes denominaciones y valor comercial descrito de la siguiente manera 1.- un billete de Cien mil Bolívares fuertes, la cantidad de seis billetes de la denominación comercial de Cincuenta bolívares fuertes, 10 billetes de la denominación de diez bolívares fuertes, de igual modo se retuvo en el bolsillo del lado izquierdo del pantalón la cantidad de seis mil pesos colombianos descrito de la siguiente manera la cantidad de dos billetes de dos mil pesos y dos billetes de mil pesos colombianos para un total de seis mil pesos, siendo este dinero retenido debido alguna vinculación que provenga de la venta de Sustancia Estupefacientes y Psicotrópicas, seguidamente se trasladaron hasta el baño que se encontraba dentro de la oficina del lado derecho observando como una especie de deposito varias cajas con papelería y computadoras en desusos al lado de un tanque de agua, observando en una de las cajas de cartón forradas con afiches de Kino Táchira, que dentro de la misma había una bolsa de color azul con franja de color blanca amarrada con su misma estructura plástica desatando dicho nudo y logrando ver dentro de la bolsa varios envoltorios del mismo material plástico tipo cebollitas donde se contaron en presencia de lo dos testigos el abogado y el notificado la cantidad de treinta y ocho (38) envoltorios tipo cebollitas atado a uno de sus extremos con hilo de color azul oscuro en su interior un polvo blanco de olor fuerte y penetrante de presunta droga siguiendo con la inspección se logro observar un envase de material plástico de tamaño pequeño de mantequilla mavesa ligera tapado donde al destaparlo se visualizo dentro del mismo un polvo de color blanco en forma granulada, al lado de este una bolsa plástica con estampado comercial azúcar mercal, en su interior un polvo de color blanco de forma granulada esto se encontraba tapado con hojas reciclables tipo carta y oficio seguidamente pasamos al área del baño no encontrando nada, culminando con la respectiva inspección y en virtud de las evidencias incautadas y recopiladas en el presente allanamiento se procedió a la aprehensión de los ciudadanos MANUEL AURELIO IBARRA y CHACÓN EDDY JOSÉ a las 02:00 horas de la tarde del día sábado 10 de julio de 2010, siendo impuestos de sus derechos según lo establecido en el artículo 125 del C.O.P.P, por la presunta comisión del delito de ocultamiento de Sustancia Estupefaciente y Psicotrópicas, quedando encargado de la cadena de custodia el DISTINGUIDO (PM) RAMON CRISTANCHO, siendo puestos a la orden y disposición del Ministerio Público junto con las videncias incautadas.
Los elementos de convicción de los cuales se desprenden los hechos anteriormente expuestos, son: 1) Acta Policial N° 0052-10, de fecha 10-07-2010, suscrita por los funcionarios Inspector JOSE PALOMARES, Inspector JERSON NAVA, Cabo Segundo LIDIO BALZA, Cabo Segundo CESAR ESCALANTE y Distinguido CRISTANCHO RAMON, adscritos a la Unidad de Investigaciones de la Sub Comisaría Policial N° 12 de el Vigía, donde constan las circunstancias de tiempo, modo y lugar como ocurrieron los hechos que originó la aprehensión de los imputados (folios 02 al 04); 2) Orden de allanamiento sin número, de fecha 09-07-2010, suscrita por la Abg. Mercedes La Torre Viloria, Jueza en Funciones de Control Nº 03 del Circuito Judicial Penal del estado Mérida, Extensión El Vigía, para ser practicada en el inmueble ubicado Frente a la Plaza Bolívar, al lado de la Tasca Restaurant El Trovel, específicamente en la Agencia de Loterías Santander, El Vigía Estado Mérida, (folio 5); 3) Acta de Allanamiento, de fecha 10-07-2010, suscrita por los funcionarios actuantes, los testigos presenciales del procedimiento, los imputados y su abogado asistente, donde dejan constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar como ocurrieron los hechos, de las evidencias incautadas y como ocurre la aprehensión de los imputados (folios 7 al 11); 4) Actas de imposición de los derechos de los imputados, contenidos en el artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal (folios 12 y 13); 5) Actas de entrevistas de fecha 10-07-2010, rendidas ante la Sub Comisaría Policial N° 12 de El Vigía, por los ciudadanos: JOSE CARVAJAL y LUIS ALFONSO GUERRERO CONTRERAS, testigos presenciales del procedimiento (folios 14 y 15); 5) Acta de Investigación Penal, de fecha 12-07-2010, suscrita por el funcionario Agente CARLOS MONTILLA, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub Delegación El Vigía, en la que deja constancia que se trasladó en compañía del funcionario Detective ANGEL VALBUENA, hasta el lugar de los hechos a los fines de la Inspección Técnica del lugar y hasta la sede de la Sub Comisaría Policial N° 12 de El Vigía, a objeto de identificar plenamente a los imputados, e igualmente dejan constancia que los mismos no presentan registros policiales ni solicitud alguna. 6) Inspección N° 1060, de fecha 12-07-2010, suscrita por los funcionarios Detective NGEL VALBUENA y Agente CARLOS MONTILLA, adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub Delegación El Vigía, practicada en el lugar donde ocurrieron los hechos. 7) Registro de Cadena de Custodia N° 414-10, de fecha 10-07-2010, donde constan las evidencias incautadas por los funcionarios actuantes; 8.) Experticia de Reconocimiento Legal N° 9700-230-AT-0277, de fecha 12-07-2010, suscrita por el funcionario Detective ANGEL VALBUENA, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub Delegación El Vigía, practicada a los billetes que fueron incautados por los funcionarios actuantes, que sumaron un total de mil cien bolívares fuertes (BsF 1.100,oo) y seis mil (6.000,oo) pesos colombianos, así como a los objetos incautados y 07 máquinas traganíqueles. 9) Experticia Toxicológica In Vivo N° 9700-067-1464, de fecha 11-07-2010, suscrita por la experto YASMIN MORALES, adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Delegación Mérida, practicada a las muestras de sangre, orina y raspado de dedos tomadas a los imputados EDDY JOSE HERNANDEZ CHACON, y MANUEL AURELIO IBARRA CHACON, la cual dio como resultado “NEGATIVO” para cocaína y Marihuana. 10.) Experticia Química Barrido, N° 9700-067-1463, de fecha 11-07-2010, suscrito por la experto YASMIN MORALES, adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Delegación Mérida, practicada a las sustancia incautadas, en el presente procedimiento, las cuales resultaron ser: A.- CLORHIDRATO DE COCAINA en un peso neto de diecisiete (17) gramos; B.- HIDROXIDO DE SODIO COMO PRINCIPIO ACTIVO, con un peso neto de 14 gramos con 500 miligramos y .- CARBONATO, con un peso neto de 21 gramos con 800 miligramos.
De estos elementos de convicción y del acta Policial N° 0052-10, que da origen a esta investigación, la cual esta juzgadora en principio valora como cierta por provenir de un órgano policial del estado venezolano y de la Experticia Química Barrido, N° 9700-067-1463, de fecha 11-07-2010, suscrito por la experto YASMIN MORALES, adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Delegación Mérida, practicada a las sustancia incautadas, en el presente procedimiento, las cuales resultaron ser: CLORHIDRATO DE COCAINA en un peso neto de diecisiete (17) gramos, así como de la experticia de Reconocimiento Legal N° 9700-230-AT-0277, de fecha 12-07-2010, suscrita por el funcionario Detective ANGEL VALBUENA, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub Delegación El Vigía, practicada a las 07 máquinas traganíqueles que fueron encontradas dentro del Local Comercial Loterías Santander, sin que los imputados presentaran la permisología para el funcionamiento de las mismas, emitida por el órgano correspondiente, estima este Tribunal, que se encuentra plenamente demostrada, la presunta comisión de los hechos punibles de OCULTAMIENTO CON FINES DE DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en su tercer aparte y FACILITACIÓN DEL FUNCIONAMIENTO DE MAQUINAS TRAGANIQUELES, previsto y sancionado en el artículo 54 de Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíquel, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, y fundados elementos de convicción que aportan el necesario convencimiento a este Tribunal, para estimar que los imputados EDDY JOSE HERNANDEZ CHACON y MANUEL AURELIO IBARRA CHACON, supra identificados, han sido el autores en la comisión de los citados hechos punibles, por lo que analizada el acta policial en donde se expone las circunstancias de tiempo, modo y lugar de cómo se produjo la aprehensión de los imputados supra señalados, concluye este Tribunal que la aprehensión de los mismos se produjo en situación de flagrancia, configurándose los supuestos establecidos en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece que se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse; encontrándonos en presencia de uno de los supuestos de excepción a la libertad personal, establecidos en el artículo 44, Ordinal 1º de nuestra Constitución Nacional, como lo es la Flagrancia, la cual se verifica en el presente caso, ya que los imputados resultaron aprehendidos en el momento en que ocultaban las sustancias ilícitas incautadas y de tener en funcionamiento las máquinas traganíqueles sin el permiso respectivo, situación ésta que legitima la detención de los prenombrados imputados y que se encuentra perfectamente desarrollada en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, que en su encabezamiento señala como flagrancia propiamente dicha o que también la doctrina conoce como “Flagrancia Real”.
Como consecuencia de lo expuesto, se acuerda tramitar la presente causa conforme a las reglas del procedimiento ordinario, conforme al artículo 373, del Código Orgánico Procesal Penal. ASI SE DECLARA.
SEGUNDO: El Ministerio Público solicitó en la audiencia de calificación de flagrancia, se decrete la privación judicial preventiva de libertad contra de los imputados EDDY JOSE HERNANDEZ CHACON y MANUEL AURELIO IBARRA CHACON, supra identificados, esta juzgadora considera necesario señalar que la libertad constituye un principio fundamental que rige nuestro proceso; debiendo este principio ser respetado en todas las fases del mismo; sin embargo esta restricción de la libertad tiene carácter excepcional que solo debe proceder cuando otras medidas cautelares no sean suficientes para asegurar las finalidades del proceso tal y como lo establece el artículo 243 en su único aparte del Código Orgánico Procesal Penal, por lo tanto la privación judicial de la libertad como medida cautelar debe ser considerada como excepción por ser la regla del derecho a ser juzgado en libertad, de rango constitucional, expresamente establecido en el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; y si bien es cierto que en el presente caso nos encontramos en presencia de delitos que merecen pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra prescrita y que surgen fundados elementos de convicción que hacen presumir a este Tribunal que los imputados son autores de los delitos que el Ministerio Público les imputa, como lo es el de Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, que prevé una pena de prisión de cuatro a seis años, que por aplicación del artículo 37 del Código Penal, correspondería una pena a imponer de cinco años de prisión, y Facilitación del Funcionamiento de Maquinas Traganíqueles, que prevé una pena de prisión de tres a cuatro años, que por aplicación del artículo 37 del Código Penal, correspondería una pena a imponer de tres años seis meses de prisión, también es cierto, que los imputados han aportado al Tribunal un domicilio o residencia fija, aunado al hecho de que tienen una empresa constituida en esta Ciudad de El Vigía, que los hace de fácil ubicación, todo lo cual lleva a la convicción de este Juzgado de Control, que no se encuentra latente una presunción de peligro de fuga, requisito previsto en el numeral 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, y que se encuentra desarrollado en el artículo 251 ejusdem, pues es difícil pensar que se dará a la fuga o se abstraerá del proceso que se le sigue, evadiendo de ésta forma la acción de la justicia y de un posible juicio oral y público en su contra, permitiendo a éste Juzgado, de acuerdo con los artículos 9, 243 de la norma adjetiva penal y el artículo 44, Ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, imponerles una medida menos gravosa, como la Medida cautelar sustitutiva de libertad contenida en el artículo 256 numeral 8 del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia se les impuso la obligación de presentar dos fiadores cada uno que reúnan los requisitos exigidos en el artículo 258 ejusdem y que tengan un ingreso de 80 unidades Tributarias cada uno. ASI SE DECIDE.
DISPOSITIVA:
Por los razonamientos anteriormente expuestos, ESTE TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO MÉRIDA, EXTENSION EL VIGIA, ACTUANDO EN FUNCIONES DE CONTROL N° 07, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, Y POR AUTORIDAD QUE LE CONFIERE LA LEY, hace los siguientes pronunciamientos: 1°) De conformidad con el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, se Califica como flagrante la aprehensión de los imputados: EDDY JOSE HERNANDEZ CHACON (…)y MANUEL AURELIO IBARRA CHACON (…), por haber sido aprehendidos en las circunstancias de tiempo, modo y lugar ya explicadas, configurándose los supuestos establecidos en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de OCULTAMIENTO CON FINES DE DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en su tercer aparte y FACILITACIÓN DEL FUNCIONAMIENTO DE MAQUINAS TRAGANIQUELES, previsto y sancionado en el artículo 54 de Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíquel, en perjuicio DE LA HUMANIDAD. 2°) Se Declara con lugar lo solicitado por la Fiscal Séptima del Ministerio Público y en consecuencia se acuerda tramitar la presente causa conforme a las reglas del procedimiento Ordinario, de conformidad a lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. 3°) Se Decreta Medida cautelar sustitutiva de libertad contenida en el artículo 256 numeral 8 del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia los imputados deberán presentar dos fiadores cada uno, que reúnan los requisitos exigidos en el artículo 258 ejusdem y que tengan un ingreso de 80 unidades Tributarias cada uno. 4°) De conformidad con el artículo 119 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, SE AUTORIZA a la Fiscalía Séptima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, con sede en El vigía, para que proceda a la destrucción de la droga incautada y que aparece descrita en la Experticia Química Barrido, N° 9700-067-1463, de fecha 11-07-2010, suscrito por la experto YASMIN MORALES, adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Delegación Mérida, y para lo cual se acuerda expedir copia certificada de la referida Experticia y de la presente decisión y remitirla con oficio a la Fiscalía Séptima del Ministerio Público, a los fines indicados. 5°) De conformidad con el último aparte 54 de la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, se acuerda la incautación preventiva de siete (07) 07 máquinas traganíqueles, con seriales N° 1.-) 986406840833, 2.-) 256768398653, 3.-) 099085208278, 4.-) 100637177886, 5.-) 030534264060, 6.-) 126867896533 y 7.-) 082458176409, al efecto ofíciese a la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, informándole sobre esta decisión (…)”

MOTIVACIÓN

Analizado como ha sido el contenido del escrito de apelación así como la decisión recurrida, esta Corte de Apelaciones, para resolver hace las siguientes consideraciones:
Del contenido del escrito de impugnación se evidencia, que la apelación va dirigida, a la medida cautelar a que fuera acordada por el Tribunal a favor de los encausados, luego que hubiera decretado como flagrante la aprehensión de los ciudadanos EDDY JOSE HERNANDEZ CHACON y MANUEL AURELIO IBARRA CHACON, hubiera precalificado los hechos como OCULTAMIENTO CON FINES DE DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en su tercer aparte y FACILITACIÓN DEL FUNCIONAMIENTO DE MAQUINAS TRAGANIQUELES, previsto y sancionado en el artículo 54 de Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíquel, en perjuicio DE LA HUMANIDAD, y ordenado tramitar la presente causa conforme a las reglas del procedimiento Ordinario, de conformidad a lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal.

En este orden de ideas, se evidencia que las actividades ilícitas, presuntamente desplegadas por los imputados, fueron calificadas como OCULTAMIENTO CON FINES DE DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en su tercer aparte y FACILITACIÓN DEL FUNCIONAMIENTO DE MAQUINAS TRAGANIQUELES, previsto y sancionado en el artículo 54 de Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíquel, en perjuicio DE LA HUMANIDAD, solicitando el Ministerio Público, en la audiencia de presentación de imputados a los fines de resolver si la aprehensión se produjo en flagrancia, la aplicación de la privación judicial preventiva de libertad contra de los imputados, por considerar que ese encontraban llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en razón de ellos, esta Corte de Apelaciones, luego de revisar minuciosamente cada uno de las actuaciones, así como el contenido del escrito de apelación y de la decisión recurrida, considera lo siguiente:
1°) Se encuentra demostrado, la comisión del delito de Ocultamiento Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. Igualmente, surgiendo del contenido de la decisión, fundados elementos de convicción para estimar que los aprehendido fueron los autores tanto del ocultamiento de las sustancias estupefacientes y psicotrópicas, como de la facilitación del funcionamiento de traganíqueles, razón por la cual se encuentran acreditados los requisitos establecidos en los artículos 250, numerales 1° y 2°, del Código Orgánico Procesal Penal. Además, concurre en el presente caso, el peligro procesal de fuga por la pena que podría llegarse a imponer y la magnitud de daño causado, según lo dispuesto en los numerales 2° y 3° del artículo 251 el Código citado.

Con relación a la imputación formulada contra los imputados, se observa que el delito de ocultamiento Ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas ha sido catalogado por la Sala Constitución del Tribunal Supremo de Justicia como de lesa humanidad, y por tal motivo los presuntos autores de tales ilícitos no pueden optar a las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial de libertad. En efecto, según Sentencia N° 3421, de fecha 09.11.2005, la Sala Constitucional expresó:

“ (…) Los delitos de lesa humanidad, se equiparan a los llamados crimen majestatis, infracciones penales máximas, constituidas por crímenes contra la patria o el Estado y que, al referirse a la humanidad, se reputan que perjudican al género humano, motivo por el cual el tráfico de sustancias psicotrópicas y estupefacientes ha sido objeto de diversas convenciones internacionales, entre otras, la Convención Internacional del Opio, suscrita en La Haya en 1912, ratificada por la República el 23 de junio de 1912; la Convención Única sobre Estupefacientes, suscrita en las Naciones Unidas, Nueva York, el 30 de marzo de 1961; y la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas (Convención de Viena de 1988)….En consecuencia, los delitos relativos al tráfico de estupefacientes los considera la Sala de lesa humanidad…De allí que las interrogantes planteadas por la hoy solicitante ya fueron resueltas por este Sala Constitucional con anterioridad a la interpretación que hoy se pretende en las sentencias parcialmente transcritas, las cuales no dejan lugar a dudas en consideración de esta Sala, que los delitos contra los derechos humanos y de lesa humanidad, son susceptibles de ser cometidos no sólo por los funcionarios del Estado sino por cualquier ciudadano, así como, que el delito de tráfico de estupefacientes –caso en los cuales fundamentó el recurrente su solicitud- es un delito de lesa humanidad (a los efectos del derecho interno) y de la imposibilidad para quienes estén siendo enjuiciados por dicho delito a obtener medidas cautelares sustitutivas de la medida de privación de libertad cuando la misma haya sido decretada. Siendo ello así, no puede pensarse que la Constitución al establecer en su artículo 29, la prohibición de aplicar beneficios que puedan conllevar a la impunidad en la comisión de delitos contra los derechos humanos, lesa humanidad y crímenes de guerra, estaría derogando la presunción de inocencia, sino que al establecer la referida prohibición, se excepciona para esos casos, el principio de juzgamiento en libertad, dada la magnitud de dichos delitos y el bien jurídico tutelado en el tipo penal, como lo es el respeto a los derechos humanos, ello obedece a la necesidad procesal de impedir que se obstaculice la investigación y se establezcan las sanciones correspondientes a los responsables de hechos de esta naturaleza, siendo ello de interés general, a fin de prevenir la comisión de los mismos. Así pues, con base en la referida prohibición la Sala dejó sentado en la citada sentencia dictada el 12 de septiembre de 2001, para efectos de los delitos a los que hace referencia el artículo 29 Constitucional, que no es aplicable el artículo 253 hoy 244 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, ni las medidas cautelares sustitutivas a que hace referencia el Capítulo IV del Título VIII, del Libro Primero del referido Código. Asimismo, el artículo 29 prohíbe la aplicación de los beneficios como el indulto y la amnistía, como también se establece que dichos delitos son imprescriptibles de conformidad con lo establecido en el artículo 29, en concordancia con el artículo 271 de la Constitución, lo cual no quiere decir que se establezca a priori la culpabilidad de los imputados sino que obedece a razones de excepción contempladas en la Ley Fundamental…” (Negritas del Tribunal).

El criterio parcialmente trascrito (pacífico y reiterado), emitido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, es claro al indicar que en el caso del juzgamiento del delito de tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas (y todas sus modalidades, como el ocultamiento) no es aplicable el principio de juzgamiento en libertad, dada la magnitud del daño social causado con este tipo de conductas (pluriofensivo y de lesa humanidad), por lo que no es procedente en el caso que nos ocupa, la aplicación de una medida cautelar menos gravosa que la prisión preventiva, para garantizar las resultas del proceso.
En razón de lo antes expuesto, considera esta Corte de Apelaciones, que el presente Recurso de Apelación debe ser declarado con lugar Y ASI SE DECIDE.

DISPOSITIVA

En merito de los razonamientos de hecho y de derecho, esta Corte de Apelaciones, del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, de conformidad con el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, hace las siguientes consideraciones:
PRIMERO: Declara con lugar el Recurso de Apelación de Auto, interpuesto por la Fiscal Séptima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, en contra de la decisión emitida por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 07 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida. Extensión El Vigía, en fecha 14/07/2010, mediante la cual declaró como flagrante la aprehensión de los ciudadanos EDDY JOSE HERNANDEZ CHACÓN y MANUEL AURELIO IBARRA CHACÓN, precalificó los delitos como Ocultamiento con fines de distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y facilitación del funcionamiento de maquinas traganiqueles, e impuso a los referidos ciudadanos medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad.
SEGUNDO: Revoca la decisión recurrida, sólo el punto mediante la cual se acordó medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad a favor de los encausados.
TERCERO: Decreta la privación judicial preventiva de libertad contra los ciudadanos EDDY JOSE HERNANDEZ CHACÓN y MANUEL AURELIO IBARRA CHACÓN, conforme a los artículos 250, numerales 1°, 2° y 3° del Código Orgánico Procesal Penal, y ordinales 2°, 3° y 5° del artículo 251 ejusdem, en tal sentido se ordena la captura de los referidos ciudadanos la cual deberá ser ejecutada por el Tribunal de Origen.

Cópiese, publíquese y regístrese, notifíquese a las partes, remítanse las actuaciones de inmediato al Tribunal de origen.

LOS JUECES DE LA CORTE DE APELACIONES

DR. ERNESTO JOSE CASTILLO SOTO
PRESIDENTE

DR. ALFREDO TREJO GUERRERO
PONENTE

DR. GENARINO BUITRIAGO ALVARADO

LA SECRETARIA

ABG. YEGNIN TORRES ROSARIO

En la misma fecha se cumplió con lo ordenado en el auto anterior, se libraron las boletas bajo los números________________________________________________

Sria