TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Corte de Apelaciones Penal del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida
Mérida, 29 de noviembre de 2010
200º y 151º

ASUNTO PRINCIPAL : LP01-P-2010-004559
ASUNTO : LP01-R-2010-000213

PONENTE: DR. ALFREDO TREJO GUERRERO

MOTIVO: Apelación en efecto suspensivo, interpuesta por la Abogada María Josefina Díaz, Fiscal Vigésima con Competencia en materia de Violencia Contra La Mujer del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, contra la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 04 de este Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, en la Audiencia Preliminar celebrada en fecha 17-11-2010 y debidamente fundamentada en fecha 18/11/2010, en la causa seguida al imputado Frederico Alain Cardon, en la que se decretó la libertad del encausado, contra el auto de apertura a juicio en el cual se declaró con lugar solicitud de medida cautelar sustitutiva de la privación de libertad, interpuesta por la defensa.
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

Luego de escuchar los argumentos expuestos tanto por el Ministerio Público, como por la defensa del imputado, el Tribunal de Control dictó la resolución recurrida en los siguientes términos:

“(…) AUTO DE APERTURA A JUICIO

Luego de celebrar el día 17 de noviembre de 2010, la Audiencia Preliminar en la presente causa, de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal, este Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 04 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, procede a dictar el Auto de Apertura a Juicio en los términos que a continuación se expresan:
De la Acusación Fiscal
Una vez efectuada la correspondiente revisión del escrito acusatorio que corre agregado a los folios 62 al 71 de las actuaciones, presentado por la Fiscalía Vigésima del Ministerio Público, representada en la Audiencia por la Abogada María Josefina Díaz, en concordancia con su exposición verbal, el Tribunal constata el cabal cumplimiento de los requisitos formales y materiales de la mencionada acusación. En consecuencia, admitió parcialmente la acusación presentada por la mencionada Fiscalía en contra del ciudadano Frederic Alain Cardón, de nacionalidad francesa, mayor de edad (22 años), Cédula de Identidad N° 87.275.672, residenciado en El Valle, sector Los Pinos, casa Nº 0-63, cerca de la Guardia Nacional, Municipio Libertador del Estado Mérida.
La Fiscalía acusó por el delito de Acto Carnal con Víctima especialmente vulnerable, previsto y sancionado en el artículo 44, numeral 1 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en contra de la ciudadana Libia Cristina Fandiño Ramírez.
Declaración del acusado
El ciudadano Frederic Alain Cardón, luego de ser impuesto del contenido del numeral 5 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, expuso:
“Era un Viernes y llegué a esa casa en horas de la mañana y estaba pidiendo, y ella misma me dijo que esperara y fue a buscar la plata, ella me invitó a pasar a su casa; y habían unos loros, ahí estaba un primo y estaba muy enfermo; yo le pedí a Dios por la salud del primo; luego de orar por él; luego el primo ahí vio cuando nos despedimos con un beso; en si estoy preso por algo que no hice, y me da tristeza, pero a la misma vez me siento más unido a Dios; se me ha acusado falsamente, mi único delito fue el de dejarme besar por la señorita, ella me dijo que yo era muy buen mozo y dijo que yo iba a ser novio de ella.”. INTERROGÓ LA FISCAL.- ¿Usted conocía con anterioridad a la víctima? .- no, pero me hubiese gustado haberla conocido.- ¿ingresó usted hasta la parte trasera de la casa? .- yo entré por la cocina, pero estábamos en la puerta del patio, estuvimos hablando como cinco minutos.- ¿dónde vivía usted para esa fecha? .- con mi Papá en el Sector Los Pinos.- ¿por qué estaba usted en el sitio de los hechos? Yo estaba pidiendo dinero para los pasajes para Valencia; yo fui luego del día domingo yo fui y me invitaron a pasar los primos, ahí me estaban acusando de haberme metido con la señorita.- ¿usted sostuvo relaciones sexuales con la víctima? .- no, nunca y estuve como tres a cinco minutos en la casa, y estuve hablando con ella de Dios.- ¿usted tiene alguna otra causa por Actos Lascivos en la Capital? .- si, yo estuve preso por 21 días y en esa causa hasta la supuesta víctima me pidió disculpas; pero fue por un movimiento brusco que hizo el bus y accidentalmente le toque la pierna a una señorita. INTERROGÓ EL DEFENSOR.- ¿Quién inició el acto? .- la señorita al despedirnos me dio un beso en la boca.- ¿cómo se enteró usted que ella tenía la menstruación? .- porque ella me lo dijo, con su consentimiento y ella me dijo que quería ser mi novia y yo le dije que tal vez.”
Alegatos de la Defensa
La Defensa, representada por los Abogados María Celina Arria Ramos Alexis Mendoza Volcanes manifestaron: 1.- El Abogado Alexis Mendoza: que en este caso han habido contradicciones y que no comparte la calificación de acto carnal, manifestó que fue la señorita víctima quien le dio un beso a su defendido; manifestó que en ningún momento hubo penetración ni del dedo de su defendido ni de su pene. Reiteró que hay muchas contradicciones en la presente causa; ratificó que en ningún momento hubo penetración por parte de su defendido. Señaló que su defendido ha tenido problemas de violencia en su niñez y el mismo ha tenido problemas de salud mental. Invocó el derecho a la salud e hizo referencia al artículo 24 Constitucional; solicitó el SOBRESEIMIENTO de la presente causa a tenor de lo establecido en el artículo 318.2 del COPP; solicitó el cambio de calificación a ACTOS LASCIVOS a tenor del artículo 330. 2 último aparte en concordancia con el artículo 19 ambos del COPP. Solicitó una medida sustitutiva de la privativa de libertad. Así mismo solicitó a favor de su defendido que de ser negada sus solicitudes anteriores, se le conceda un Medida de Seguridad.
2.-Por su parte la Defensora Abogada María Celina Arria ratificó todas y cada una de las pruebas que fueron promovidas en la oportunidad legal y correspondiente; así mismo hizo referencia a la valoración que se hizo de la experticia mental de la víctima en la cual se señala que según Psiquiatría Forense, ella luce consciente, orientada en personas y en espacio, su lenguaje es de voz baja y posee dificultar para articular algunas palabras, mas sin embargo su lenguaje es comprensible; hizo una referencia en cuanto a la penetración que la fisura de dos punto tres milímetros de la víctima se encontraba en el área de la horquilla vulvar, siendo esto antesala al conducto vaginal, en el cual tal y como lo señala el informe no consta ninguna desfloración antigua o reciente.
De los hechos
Según la acusación fiscal, los hechos por los cuales se investigó al ciudadano Frederic Alain Cardon, se suscitaron el día 20 de Agosto de 2010, aproximadamente a las once de la mañana (11 :00 a.m.) cuando el mencionado ciudadano, llegó a una residencia ubicada en San Rafael de Tabay, Sector Don Pablo, casa N° 0-63, Municipio Libertador del Estado Mérida; tocó la puerta y fue atendido por la ciudadana Libia Cristina Fandiño Ramirez, de 33 años de edad, a quien abordó hablándole de la palabra de Dios, y pidiendo que le diera agua. Seguidamente mediante engaño y aprovechándose de la discapacidad mental que presenta la ciudadana Libia Cristina Fandiño Ramirez, le pidió que le mostrara los loros que se encontraban en la parte trasera de la residencia y pasaron, circunstancia que fue observada por el ciudadano Kenyer Alfonzo Medina Quiva, quien se encontraba en una de las habitaciones de la residencia.
Señala igualmente la Acusación fiscal, que una vez en ese lugar, el acusado la sentó en una mesa, le tapó la boca, la besó en la boca y el cuello, le tocó las piernas, le quitó las ropas y se quitó las de él, luego abuso sexualmente de ella, una vez cometido este acto, dicho ciudadano le manifestó que si le decía a alguien lo ocurrido iba a regresar y se la iba a llevar lejos, situación que le causó temor a la ciudadana Libia Fandiño, ya que se trata de una persona que presenta Retardo Mental moderado, según la experticia psiquiátrica realizada por el Dr. Javier Piñero Alvarado, Médico Psiquiatra Forense, adscrito al Medicatura Forense de esta ciudad, siendo denunciado este aborrecible hecho por la ciudadana Alída Josefina Ramirez, ante el Cuerpo de Investigaciones. Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub. Delegación de Mérida, en fecha 20-08¬2010.
Continúa el escrito fiscal señalando, que posteriormente en fecha veintidós (22) de Agosto de 2010, el despacho fiscal recibió llamada telefónica del funcionario RAFAEL UZCATEGUI, adscrito a la Sub. Comisaría Policial 19 de Tabay, quien manifestó que siendo aproximadamente a las seis y diez de la tarde recibieron llamada de la central de Información, informándoles que se trasladaran a San Rafael de Tabay, Sector Don Pablo, casa 0-63, detrás de la cancha deportiva, donde se encontraba un hombre que presuntamente había violado a una joven, al llegar al lugar se entrevistaron con la ciudadana Alída Josefina Ramirez, venezolana, natural de La Grita Estado Táchira, de 58 años de edad, nacida el 13-10-1953, soltera, de ocupación comerciante, residenciada en San Rafael de Tabay, Sector Don Pablo. detrás de la cancha deportiva, Municipio Libertador del Estado Mérida, quien señaló que un ciudadano quien se encontraba presente y que vestía para el momento un pantalón Jean de color azul, una chemise de color gris y una chaqueta de color beige, era la persona que había violado a su hija de nombre Libia Cristina Fandiño Ramirez. el día 20 de agosto de 2010. por lo que. los funcionarios Cabo Primero (PM) N° 216 Rafael Uzcategui y Agente Néstor Zapata, adscritos a la Sub. Comisaría Policial 19 de Tabay del Estado Mérida, le solicitaron la documentación y le pidieron que los acompañara al Cuerpo de Investigaciones Científicas. Penales y Criminalísticas, Sub. Delegación Mérida, con el fin de corroborar si por ante ese Despacho existía denuncia contra el ciudadano Frederic Alain Cardon, donde una vez en el mencionado cuerpo policial. fueron informados que efectivamente cursaba una denuncia por el presunto delito de Violencia Sexual, en perjuicio de ciudadana LIBIA CRISTINA FANDIÑO RAMIREZ, por parte de un desconocido; motivo por la cual la representación fiscal solicitó Orden de Aprehensión al Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control 03 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, el cual se encontraba de guardia, por considerar que existían suficientes elementos para presumir que el hoy acusado era la persona que abuso sexualmente de la ciudadana antes mencionada.
El día 20-08-10, la Experto Profesional 11, Dr. Alexis Briceño Rivas, adscrito a la Medicatura Forense de esta ciudad. le practicó reconocimiento Médico Legal a la ciudadana Libia Cristina Fandiño Ramírez, dejando constancia de las siguientes Conclusiones: “Reacción eritematosa producto del contacto con una superficie. Himen semilunar íntegro sin lesiones recientes ni secuelas de lesiones antiguas en cara anterior, la fisura en el numeral 3.5, en producto del intento de penetración del pene o separación violenta de los labios mayores y menores. Región anal y peri anal sin lesiones. Menstruación",
De los elementos de convicción
La representación fiscal presentó los siguientes elementos de convicción:
1.- Denuncia de fecha 20 de Agosto de 2010, formulada por la ciudadana Allda Josefina Ramirez, venezolana, natural de La Grita Estado Táchira, de 58 años de edad, nacida el 13-10¬1953, soltera, de ocupación comerciante, residenciada en San Rafael de Tabay, Sector Don Pablo, detrás de la cacha deportiva, Municipio Libertador del Estado Mérida, ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub. Delegación Mérida, quien manifestó lo siguiente: "El día de hoy yo llame a mi sobrino Kenyer a la casa para que me hiciera un mandado y mi hija me dijo que estaba dormido, llame al rato hable con él y me dijo que Libia estaba llorando yo le dije que me la pasara para hablar con ella y me dijo que se había metido un tipo y la había llevado para la parte de atrás por donde están las bombonas y había abusado de ella, que este hombre le pidió un vaso con agua, ella abrió la puerta de la casa y el hombre la llevó para atrás, le quitó los pantalones la tocó y la violó, y después se fue de la casa, de una vez me fui para la casa, hablé con mi hija y me fui para la Policía de Tabay, luego me vine para esta oficina a poner la denuncia. Es todo" (folio 19)
2.- Acta de Entrevista de fecha 22 de Agosto de 2010, tomada al adolescente Kenyer Alfonzo Medina Quiva en la sede del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub. Delegación Mérida, quien manifestó lo siguiente: "Esta mañana yo me desperté pero no me levante de la cama y escuche cuando Libia estaba hablando con un muchacho, él le hablaba de Dios, le decía que Dios es Amor, y cosas de la Biblia, en eso él le pide agua y también le dijo que le mostrara los loros, yo estaba acostado, al rato me levanté y los ví en la parte de atrás de la casa y estaban normal viendo los loros y hablaban, me volví a acostar y me puse a ver televisión, al rato me vuelvo a levantar y veo que viene Libia el muchacho este atrás de ella, entonces yo cerré la puerta, de la casa y le pregunté a ella que le pasaba y ella no me contestó, entonces ella abrió la puerta el chamo se despidió mío, ... le dije a Libia que quería comer y lo que hizo fue irse para el cuarto de ella se acostó en la cama y se puso a llorar, le pregunte que le pasaba y me dijo que el hombre que había entrado le había tapado la boca, la había tocado y le había dicho que si me decía algo se la iba a llevar de la casa, yo le dije que porque no e había dicho nada cuando él estaba en la casa, que yo la hubiese ayudado o le hubiese hecho algo al tipo, pero ella se puso a llorar en eso salí a ver si lo encontraba apero el hombre ya no estaba, luego llame a mi tía y le avise lo que había pasado y ella habló por teléfono con Libia y ella le contó todo " (folios 20 y 21).
3.- Acta de entrevista rendida por la ciudadana Libia Fandiño Ramírez, quien señaló: “Esta mañana yo estaba en mi casa y tocaron la puerta y pregunté: quien es ? Y me respondieron; entonces abrí y era un hombre que me dijo que me quería, también me dijo: “Tenga fe en Dios, tenga fe en Dios, que Dios es amor”; entonces yo no entendía lo que decía, entonces me dijo que le mostrara los loros yo le dije que no, pero él pasó; fuimos a donde están los loros y me dijo córrase para allá y me sentó en una mesa vieja y yo iba a gritar pero él me tapó la boca; entonces “eres mía”; él se quitó la ropa de él y me quitó mi ropa y me empezó a tocar los senos, me besó en la boca y por el cuello, me toco las piernas y me metió un dedo den la vagina, entonces se me montó encima, me decía que me quería, luego se me quitó de encima, yo me vestí él se vistió y me pidió agua yo fui para la cocina, le di agua y me dijo que si yo le decía a alguien iba a regresar y me iba a llevar y se fue, y yo me quedé en mi casa y me dio mucho miedo" (folios 22 y 23),
4.- Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas N° 2010-1251, de fecha 20-08¬2010, donde los funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub. Delegación Mérida, reflejan las prendas consignadas por la víctima, siendo estos los siguientes: Un (01) Pantalón Jeans de color Azul, marca REPUBLlC, Talla 3/4, con inscripciones en los bolsillos traseros donde se lee REPUBLlC JEANS; Una (01) prenda intima tipo Tanga de color vino tinto sin marca ni talla aparente con una toalla sanitaria adherida a la misma. (folio 25).
5.- Reconocimiento Médico Legal N° 9700-154-2039, de fecha 20-08-2010, practicada por Dr. Alexis Briceño Rivas, adscrito a Medicatura Forense del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, Subdelegación de Mérida, al ciudadana LISIA FANDIÑO RAMIREZ, dejando constancia entre otras cosas de lo siguiente: ... 3.- Examen ginecológico: .,. 3.5 Vestíbulo vaginal: se aprecia fisura a nivel de la porción inferior cercana a la unión de los labios en posición ginecológica y a dos (2) a tres (3) milímetros de la horquilla vulvar..., igualmente deja constancia de las siguientes conclusiones: "Reacción eritematosa producto del contacto con una superficie. Himen Semilunar integro sin lesiones recientes ni secuelas de lesiones antiguas en cara anterior, la fisura en el numeral 3.5, en producto del intento de penetración del pene o separación violenta de los labios mayores y menores. Región anal y peri anal sin lesiones. Menstruación". (Folio 28).
6.- Experticia Psiquiátrica N° 9700-154-P-0989, de fecha 20 de Agosto del 2010, practicada por el Dr. Javier Piñero, adscrito a Medicatura Forense del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, Subdelegación de Mérida, a la ciudadana LISIA FANDIÑO RAMIREZ, dejando constancia que la victima manifestó: "Sabe que yo estaba en la casa y vino un muchacho ahí, que yo ni siquiera conozco y me llevó para el solar y me quitó los calzones y me lambuceo y me besó, después me dijo - Usted es mía, si usted dice algo me la llevo lejos- él se desnudó y se me subió encima de mío y me dijo que se quería casar conmigo". Se observa las siguientes conclusiones y Recomendaciones: "... practicada la entrevista a la ciudadana Libia Cristina Fandiño Ramirez, puede concluirse de adulta de personalidad introvertida, con inteligencia baja debido a presentar RETARDO MENTAL MODERADO, de posible origen orgánico, esta condición la hace vulnerable, para el momento de esta experticia se evidencian además, REACCIÓN AGUDA A ESTRÉS, relacionado posiblemente con los hechos que se investigan". Recomienda dar medidas de protección y resguardo, así como asistencia por psiquiatra clínico (folio 29).
7.- Acta de Inspección N° 3248 y Acta de Investigación Penal de fecha 21-08-2010, practicada por los funcionarios Yani Izarra Rincón y Jhonangel Sánchez, adscritos al Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub. Delegación de Mérida, en San Rafael de Tabay, Sector Don Pablo, detrás de la cacha deportiva, Municipio libertador del Estado Mérida, dejando constancia de las características del sitio (folios 31 y 32).
8.- Acta Policial, de fecha 22 de Agosto de 2010, suscrita por los funcionarios Cabo Primero (PM) W 216 Rafael Uzcátegui y Agente Néstor Zapata, adscritos a la Sub. Comisaría Policial 19 de Tabay del Estado Mérida, los cuales dejaron constancia que cuando se encontraban en labores de patrullaje a bordo de la Unidad P-285, en el sector El Cucharito de la Parroquia Tabay del Municipio Santos Marquina del Estado Mérida, aproximadamente a las seis y diez de la tarde recibieron llamada vía radio de la Central de Comunicaciones de la Sub. Comisaría N° 19 de Tabay, indicándoles, que se trasladaran a San Rafael de Tabay, Sector Don Pablo, casa 0-63, detrás de la cacha deportiva, donde se encontraba un hombre que presuntamente había violado a una joven, al llegar al lugar se entrevistaron con la ciudadana Alida Josefina Ramirez, soltera, de ocupación comerciante, residenciada en San Rafael de Tabay, Sector Don Pablo, detrás de la cacha deportiva, Municipio Libertador del Estado Mérida, quien manifestó que un ciudadano quien se encontraba presente y que vestía para el momento un Pantalón Jean de color azul, una chemise de color gris y una chaqueta de color beige, era la persona que había violado a su hija de nombre Libia Cristina Fandiño Ramirez, por lo que los funcionarios le solicitaron la documentación y le pidieron que los acompañara al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub. Delegación Mérida, con el fin de corroborar si por ante ese Despacho existía Denuncia contra el ciudadano Frederic Alain Cardon, por los hechos narrados por dicha ciudadana, donde le indicaron que efectivamente cursa denuncia por el presunto delito de Violencia Sexual, contra la ciudadana Libia Cristina Fandiño Ramirez, por parte de un desconocido. (Folio 34).
9.- Acta de Entrevista de fecha 22 de Agosto de 2010, tomada la víctima Libia Cristina Fandiño Ramirez quien expuso: "Aproximadamente a las seis horas de la tarde de hoy, yo estaba en mi casa viendo televisión y de repente miré para la puerta de la calle y vi al hombre de pelo lacio que tiene barbita, de piel blanca y es alto y tenía un blue jean, una franela gris y una chaqueta beige, yo lo reconocí que fue el que el viernes me violó, entonces yo le dije a mi mamá que ahí había llegado el tipo otra vez y me puse a llorar ... “ (Folio 36).
10.- Acta de Entrevista de fecha 22 de Agosto de 2010, tomada a la ciudadana Alida Josefina Ramirez,, ya identificada, quien expuso: "Aproximadamente a las seis horas de la tarde del día de hoy domingo 22 de agosto de 2010, yo estaba parada en la bodega como a una cuadra de mi casa, entonces vi que pasó un muchacho que no es del sector, el tenía un pantalón blue jean, una franela de color gris y una chaqueta de color beige pero cuando lo detallé recordé al tipo que mi hija LISIA me describió, que fue el que el viernes la violó, ella me dijo que era de pelo lacio, que tenía poca barba, de piel blanca, que es un poco alto, yo asocié lo que ella me dijo y vi que era igualito al muchacho que iba caminando en dirección a mi casa, entonces yo lo seguí hasta que él se paró delante de mi casa, yo me adelanté y cuando entré mi hija Libia estaba muy nerviosa, miraba para la calle y me decía que ahí había llegado el tipo que la había violado, otra vez y se puso a llorar .... , " (folio 37).
11.- Acta de Entrevista de fecha 22 de Agosto de 2010, tomada al adolescente Kenyer Alfonzo Medina Quiva, quien expuso: "Eran como las seis hora de la tarde del día de hoy domingo 22 de agosto de 2010, yo estaba con mi prima Libia en la casa de mi tía Alida, ella salió un momentito para la bodega, yo observé que mi prima Libia estaba mirando para la calle y de repente cuando ella llegó, Libia que estaba muy nerviosa le dijo mamá ahí llegó el tipo que me violó otra vez y se puso a llorar, yo mire para afuera y vi al tipo que estuvo el viernes en la casa y que Libia dijo que la había violado ... " (Folio 38).
12.- Acta de Investigación Policial de fecha 23-08-2010, suscrita por el Sub. Inspector John Contreras Hernández, adscrito al Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub. Delegación de Mérida, mediante la cual deja constancia que el ciudadano Frederic Alain Cardon, presenta el siguiente registro policial: Expediente 1-392.522, de fecha 13-11-2009, por el delito de ACTOS LASCIVOS, por la Sub. Delegación de Los Teques. (Folio 40).
13.- Experticia Toxicológica In Vivo N° 900-067-1883, de fecha 23-08-2010, practicada por la Dra. María Teresa Balza, adscrita a la Dirección de Toxicología Forense del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub. Delegación de Mérida, en la cual arrojo en las muestras de Sangre, Orina y Raspados de dedos tomadas al ciudadano Frederic Alain Cardon NEGATIVO, para las sustancias de alcohol, cocaína, marihuana, Heroína y Senzodiaz. (Folio 44).

14.- Experticia Psiquiátrica N° 9700-154-P-0995, de fecha 23 de Agosto del 2010, practicada por el Dr. Javier Piñero, adscrito a Medicatura Forense del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, Subdelegación de Mérida, al ciudadano Frederic Alain Cardon, dejando constancia de las siguientes conclusiones y Recomendaciones: "Una vez recabados lo datos, practicada entrevista y test Proyectivos de Dibujo de la Figura Humana y Vasomotor de Bender, al ciudadano Frederic Cardón Alain, puede concluirse que se trata de adulto de personalidad en estructuración, con rasgos de impulsividad, agresividad velada, dificultad con la figura femenina y en el control de los impulsos sexuales; quien para el momento de esta experticia no presenta signos de enfermedad mental suficiente, siendo su juicio critico para discernir" (folio 45).
15.- Reconocimiento Médico Legal N° 9700-154-0DON- 2049, de fecha 24-08-2010, practicada por la Odontólogo Forense Dra. Dafny Rassias López, adscrita a Medicatura Forense del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, Subdelegación de Mérida, F al ciudadano Frederic Alain Cardon, dejando constancia de lo siguiente: "Estado general: Satisfactorio. Tiempo de curación: siete (7) días. Si requerirá atención odontológica (odontología general). Afección de normas: Biológicas. (Folio 58).
16.- Reconocimiento Médico Legal N° 9700-154-2049, de fecha 20-08-2010, practicada por el Dr. Arcadio Payares Muñoz, adscrito a Medicatura Forense del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, Subdelegación de Mérida, al ciudadano Frederic Alain Cardon, dejando constancia de lo siguiente: "Lesiones que ameritó asistencia médica, siendo susceptible de alcanzar su curación en un lapso de siete (7) días, salvo complicaciones secundarias, no incapacitándole para realizar sus actividades habituales. Se sugiere valoración por odontología forense" (folio 59).
17.- Experticia Seminal N° 9700-067 -DC-1992, de fecha 23-08-2010, practicada por el Agente de Investigación I JOSE MEDINA, adscrito al Departamento de Criminalística del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub. Delegación de Mérida, sobre cuatro (04) hisopados, los cuales presentan mancha de color pardusca, suministrados como macerados, tomados por la Medicatura Forense de la región Vaginal de la ciudadana Libia Cristina Fandiño Ramirez, dejando constancia de las siguientes conclusiones: "1.- En la muestra suministrada hisopada vaginal descrito en la parte ex positiva del presente Informe pericial, no se apreció material de naturaleza seminal, dicha muestra se consumió en razón de los análisis ... " (folio 60).
18.- Experticia Seminal N° 9700-067-DC-2002, de fecha 28-08-2010, practicada por el Agente de Investigación I JOSE MEDINA, adscrito al Departamento de Criminalística del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub. Delegación de Mérida, sobre: 1.- Un (01) pantalón de uso femenino de color azul, etiqueta identificativa a "REPULBIC", sin talla aparente, presenta dos bolsillos anteriores y dos posteriores en el del lado izquierdo un estampado donde se lee REPUBLlC JEANS en su pretina presenta cinco trabillas, se aprecia usada y en regular estado de conservación y, Una (01) prenda de vestir tipo tanga, de color vino tinto, sin marca ni talla aparente, como mecanismo de ajuste y sujeción por broches y tiras elásticas, se observa adherido una toalla sanitaria de color blanco impregnada de manca de color pardo rojizo de presunta naturaleza hemática, la prenda de vestir se aprecia usada y en regular estado de conservación, dichas prendas pertenecen a la ciudadana Libia Cristina Fandiño Ramirez, dejando constancia de las siguientes conclusiones: "1.- Las piezas suministradas como incriminadas fueron sometidas a la lámpara de Word No visualizándose respuesta fluorescente ante la misma. 2. - En el macerado realizado a la toalla sanitaria, suministrada como incriminada, no se observó material de naturaleza seminal. 3.- el resto de las piezas suministradas como incriminadas no se observo luminiscencia, ni material de naturaleza seminal.

Decisión del Tribunal
Con relación a la acusación presentada, considera el Tribunal que de las presentes actuaciones emergen suficientes elementos de convicción para estimar que el ciudadano Frederic Alain Cardon, es presuntamente el responsable de la comisión del delito de: Actos Lascivos, previsto y sancionado en el artículo 45, de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en concordancia con el artículo 65, numeral 7, por haber sido presuntamente perpetrado en una persona especialmente vulnerable, por cuanto la víctima ciudadana Libia Cristina Fandiño Ramirez, según el informe psiquiátrico realizado por el Dr. Javier Piñero, el cual obra al folio 29 de la presente causa, presenta un Retardo Mental Moderado.
El Tribunal no acoge la calificación de Acto Carnal, invocada por la Fiscalía Vigésima del Ministerio Público, en virtud de que el artículo 43, al cual remite el artículo 44 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, indica que hay violencia sexual cuando se emplee violencia o amenazas constriñendo a una mujer a acceder a un contacto sexual no deseado, que comprenda penetración vaginal, anal u oral, mediante la introducción de objetos de cualquier clase por alguna de estas vías.
En el caso que nos ocupa, de conformidad con el Informe Médico Legal que obra al folio 28 de las presentes actuaciones, suscrito por el Dr. Alexis Briceño Rivas, adscrito a Medicatura Forense del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, Subdelegación de Mérida, con motivo de la evaluación realizada a la ciudadana Libia Cristina Fandiño Ramirez, se apreció entre otras cosas que en el Vestíbulo vaginal: se aprecia fisura a nivel de la porción inferior cercana a la unión de los labios en posición ginecológica y a dos (2) a tres (3) milímetros de la horquilla vulvar..., presentando las siguientes conclusiones: "Reacción eritematosa producto del contacto con una superficie. Himen Semilunar integro sin lesiones recientes ni secuelas de lesiones antiguas en cara anterior, la fisura en el numeral 3.5, en producto del intento de penetración del pene o separación violenta de los labios mayores y menores. Región anal y peri anal sin lesiones. Menstruación".
Tal y como puede apreciarse en el informe médico legal antes señalado la ciudadana Libia Cristina Fandiño Ramirez, presuntamente fue objeto de un intento de penetración vaginal, no consumándose el mismo; más aún, cuando en el mismo informe se determinó que esta ciudadana para el momento del examen en cuestión, presentaba “himen semilunar íntegro”; circunstancia esta que nos ratifica que no hubo penetración, por lo que mal podría este tribunal calificar el hecho como acto carnal; pues como ya se indicó el artículo 44 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, que tipifica el acto carnal, remite al artículo 43 de la misma ley, en el cual se describe el delito de Violencia Sexual, según el cual la violencia o amenaza debe necesariamente implicar la penetración, bien sea, anal, vaginal u oral.
Por las razones antes indicadas, este Tribunal cambió la calificación de Acto Carnal invocado por el Ministerio Público, calificando el hecho por el cual se acusa al ciudadano Frederic Alain Cardon, como Actos Lascivos, previsto y sancionado en el artículo 45 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en concordancia con el numeral 7 del artículo 65 de la citada ley, por haber sido perpetrado presuntamente en contra de la ciudadana Libia Cristina Fandiño Ramirez, quien de conformidad con el Informe Psiquiátrico que obra en autos, es una persona que presenta retardo mental moderado.
De las Pruebas
El Tribunal, una vez constatada la necesidad, pertinencia y licitud de las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público, las admite en su totalidad, conforme a los artículos 330, numeral 9°, 331 numeral 3° del Código Orgánico Procesal Penal, con la advertencia de que las documentales quedan condicionadas a la declaración de las personas que las suscriben. No admitió la pruebas ofrecidas por la Defensa, en virtud de que las mismas fueron ofrecidas extemporáneamente, ya que el escrito fue presentado por los defensores Abogados María Celina Arria Ramos y Alexis Mendoza Volcanes, el día 15 de octubre de 2010 y la Audiencia Preliminar había sido fijada por primera vez para el día 07 de octubre del año en curso y de conformidad con lo establecido en el artículo 104 de la Ley de género, los alegatos de las partes deben presentarse antes de la fecha fijada para la Audiencia preliminar; considerando esta la primera fijación, pues no puede reabrirse ese lapso indefinidamente, ante los eventuales diferimientos que se realicen de la citada audiencia.
En consecuencia, se ordena la realización del juicio oral y público en la causa seguida al ciudadano Frederic Alain Cardon, por ser presunto autor del delito de Actos Lascivos, previsto y sancionado en el artículo 45 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en concordancia con el numeral 7 del artículo 65 de la citada ley, en perjuicio de la ciudadana Libia Cristina Fandiño Ramirez,
Se emplaza a las partes a concurrir en el plazo común de cinco días ante el Juez de Juicio competente. Se ordena por Secretaria la remisión de las presentes actuaciones. Así se declara.
En cuanto a la petición de la Defensa, de acordar a favor del acusado una medida cautelar sustitutiva de la privación de libertad, este Tribunal en virtud del cambio de calificación realizado en la audiencia preliminar y considerando que la pena prevista para el delito de Actos Lascivos, previsto y sancionado en el artículo 45 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, aún cuando haya sido calificado como agravado, contempla una pena que en todo caso sería inferior a cinco (05) años, declara con lugar la petición de otorgar una medida cautelar sustitutiva de la privación de libertad, previa presentación de dos fiadores que reúnan los requisitos establecidos en el artículo 258 del Código Orgánico Procesal Penal y que tengan capacidad para responder por vía de multa en caso de evasión hasta por la cantidad de Cien (100) Unidades Tributarias. Una vez presentados los fiadores y aceptados por el Tribunal y luego que los mismos suscriban el acta compromiso correspondiente, el acusado deberá comprometerse a cumplir las siguientes condiciones: 1.- Presentarse cada quince días por ante este Circuito Judicial; 2.- Prohibición de salir del Estado Mérida; 3.- Prohibición de acercarse a la víctima, a su residencia y a su familia; 4.- Presentarse a todos y cada uno de los actos a los cuales sea citado, de conformidad con lo previsto en los numerales 3, 4, 6 y 9 del artículo 256 del COPP en armonía con lo previsto en el artículo 87 de la Ley de Género.
Ahora bien, en esta audiencia preliminar, una vez acordada la medida cautelar sustitutiva de la privación de libertad, la representante fiscal invocó el efecto suspensivo previsto en el artículo 439 del Código Orgánico Procesal; efecto este que puede ser invocado cuando siempre que medio un Recurso interpuesto contra una sentencia dictada por un tribunal, no siendo el caso de autos, pues en la misma no se interpuso ningún recurso, ni siquiera el de revocación; menos aún, tratándose de una audiencia preliminar en la cual el auto de apertura a juicio es inapelable, tal y como lo dispone el último aparte del artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal.
Por otra parte, si observamos esta figura (efecto suspensivo) prevista también en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, el mismo está destinado igualmente a suspender la ejecución de la decisión que acuerde la libertad de un procesado, contra la cual se interponga recurso de apelación. No obstante, este Tribunal acordó tramitar el efecto suspensivo invocado por ante la Corte de Apelaciones de este Circuito.
Dispositiva
Este Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control N° 04 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, hace los pronunciamientos siguientes:
PRIMERO: ADMITE PARCIALMENTE la acusación presentada por la Fiscalía del Ministerio Público, y las pruebas ofrecidas, por considerarlas necesarias, útiles y pertinentes para el enjuiciamiento del acusado, Frederic Alain Cardon, por ser presunto autor del delito de Actos Lascivos, previsto y sancionado en el artículo 45 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en concordancia con el numeral 7 del artículo 65 de la citada ley, en perjuicio de la ciudadana Libia Cristina Fandiño Ramirez,
SEGUNDO: SE ADMITEN las pruebas ofrecidas por la Fiscalía por ser las mismas útiles, necesarias y pertinentes para el enjuiciamiento del acusado de autos, quedando las pruebas documentales condicionadas a su ratificación en el juicio oral y público, por parte de las personas que las suscriben.
TERCERO: Se declara con lugar la solicitud de Medida Cautelar Sustitutiva de la Privación de Libertad, interpuesta por la Defensa. En consecuencia, el acusado deberá presentar dos (02) fiadores que reúnan los requisitos establecidos en el artículo 258 del Código Orgánico Procesal Penal y que tengan capacidad para responder por vía de multa en caso de evasión hasta por la cantidad de Cien (100) Unidades Tributarias. Una vez presentados los fiadores y aceptados por el Tribunal y luego que los mismos suscriban el acta compromiso correspondiente, el acusado deberá comprometerse a cumplir las siguientes condiciones: 1.- Presentarse cada quince días por ante este Circuito Judicial; 2.- Prohibición de salir del Estado Mérida; 3.- Prohibición de acercarse a la víctima, a su residencia y a su familia; 4.- Presentarse a todos y cada uno de los actos a los cuales sea citado, de conformidad con lo previsto en los numerales 3, 4, 6 y 9 del artículo 256 del COPP en armonía con lo previsto en el artículo 87 de la Ley de Género.
CUARTO: Se acuerda la APERTURA A JUICIO ORAL Y PUBLICO de conformidad con el artículo 331 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del acusado Frederic Alain Cardon, por ser presunto autor del delito de Actos Lascivos, previsto y sancionado en el artículo 45 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en concordancia con el numeral 7 del artículo 65 de la citada ley, en perjuicio de la ciudadana Libia Cristina Fandiño Ramirez,
SEXTO: SE EMPLAZA A LAS PARTES, para que en el lapso de CINCO (05) DIAS, concurran al tribunal de juicio que por distribución le corresponda conocer de la presente causa.
SÉPTIMO: Se acuerda la remisión de las actuaciones al Tribunal de juicio, una vez vencido el lapso legal correspondiente, para lo cual se insta a la ciudadana Secretaria del Tribunal.
OCTAVO: Se acuerda crear actuaciones para remitir lo relacionado al efecto suspensivo invocado por Fiscalía del Ministerio Público, a la Corte de Apelaciones de este Circuito. (…)”

FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN INTERPUESTA.

La ciudadana Fiscal Vigésima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida argumentó en la solicitud del Efecto Suspensivo, interpuesta en el curso de la Audiencia Preliminar, lo siguiente:
“(…) En este estado se le concedió el derecho de palabra a la Fiscal del Ministerio Público ABG. MARÍA DIAZ y de seguido expuso: “Cumpliendo con las atribuciones que la Ley me confiere, hago uso en esta audiencia del Recurso de Efectos Suspensivos, establecido en el artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, pues si bien es cierto que el ciudadano FREDERIC ALAIN CARDON, no penetró totalmente el órgano genital femenino de la ciudadana LIBIA CRISTINA FANDIÑO, tal y como se evidencia del reconocimiento médico legal de la misma; también se evidencia del mismo informe, que la ciudadana presentó una fisura cerca de la unión de los labios en posición ginecológica y a dos o tres milímetros de la orquilla vulvar; lo que le ocasionó una reacción heritematosa producto del contacto con una superficie, producto del intento de penetración del pene o separación violenta de los labios mayores y menores; lo que significa que dicho ciudadano realizó actos apropiados para ejecutar el delito de ACTO CARNAL en perjuicio de la ciudadana LIBIA CRISTINA FANDIÑO, quien presenta según el reconocimiento psiquiátrico Retardo Mental Moderado; así mismo se evidenció que la víctima presentó reacción aguda stres por los hechos que se investigan; motivo por el cual esta Representación Fiscal no esta de acuerdo con el cambio de calificación de ACTO CARNAL CON VICTIMA ESPECIALMENTE VULNERABLE a ACTOS LASCIVOS, ya que según lo que establece el artículo 80 del Código Penal, pudieramos estar en todo caso en presencia de un ACTO CARNAL CON VICTIMA ESPECIALMENTE VULNERABLE en grado de TENTATIVA, pues así lo manifiesta el mismo forense al decir que la lesión presentada es producto del intento de penetración del pene o separación violenta de los labios mayores y menores. Pido a la Honorable Corte de Apelaciones que es un delito grave en perjuicio de una víctima especialmente vulnerable en razón de su condición mental, quien no tiene la capacidad total para discernir sobre su libertad sexual. (…)”

ARGUMENTOS DE LA DEFENSA

La Defensa en el mismo acto, manifestó lo siguiente:

“(…)INTERVINO LA DEFENSA: De conformidad con el artículo 439 del COPP, se señala que pese a la interposición de un recurso se suspenderá la ejecución de la decisión, pero señala que sea salvo que se disponga expresamente lo contrario, lo cual solicitamos, que pese a la interposición de este recurso si se ejecute la decisión
MOTIVACIÓN

La representante del Ministerio Público ejerció su apelación con fundamento en el excepcional recurso de apelación en efecto suspensivo que prevé el artículo 374 del COPP, recurso que a criterio de esta Corte es bastante preciso cuando concibe su interposición contra la decisión que en audiencia de calificación de flagrancia acuerda la calificación de la aprehensión en situación de flagrancia y ordena la libertad del o los imputados. A estos efectos ha dicho esta Corte de Apelaciones, en reiterada jurisprudencia, contándose entre ellas decisión de fecha 14-08-2009, exp. LP01-R-2009-161, en la que se expresó:
“(…) El (…) artículo 374, trae varias implicaciones que ameritan su análisis, antes de revisar los fundamentos del recurso interpuesto, entre las que podemos destacar:
1) El recurso de apelación bajo la modalidad de efecto suspensivo, debe ser interpuesto y motivado en el propio acto. En este sentido establece la norma: “(…) el recurso de apelación que interponga en el acto el Ministerio Público (…)”. Esto nos lleva a la conclusión que la fundamentación del recurso, debe hacerse de manera inmediata en la propia audiencia y al momento de la lectura de la decisión; particular que fue satisfecho por la representante Fiscal, ya que su interposición –más no fundamentación- consta en la propia acta de audiencia.
2) La apelación conforme al efecto suspensivo, opera únicamente contra la decisión que en audiencia de flagrancia, acuerde la libertad del imputado. Al respecto establece el artículo 374 del COPP: “(…) el recurso de apelación que interponga en el acto el Ministerio Público contra la decisión que acuerde la libertad del imputado, tendrá efecto suspensivo (…)”.
Para comprender el sentido de la citada norma, debemos partir del análisis de dos situaciones procesales, como son: la libertad y la restricción de la libertad.
Sin entrar a ahondar en cada una de ellas, cabe destacar que la libertad es el principio rector del proceso penal. De otro lado, la restricción de la libertad se manifiesta como una excepción a la referida regla, que está sujeta a la verificación de requisitos legales para su procedencia.
La restricción de la libertad constituye una medida de cautela, cuyo fin es asegurar la resultas del proceso, por ello a sus diversas manifestaciones se les denomina medidas cautelares, siendo la más grave de ellas, la privación de libertad. Ahora bien, las restantes medidas cautelares distintas a la privación de libertad, el legislador del COPP las ha denominado medidas cautelares sustitutivas, que encontramos desarrolladas desde el artículo 256 del COPP, hasta el artículo 263 eiusdem. Ahora bien, a pesar de que estas medidas cautelares sustitutivas -como su nombre lo indica- modifican la privación de libertad por una situación menos gravosa, constituyen también una modalidad restrictiva de la libertad, ya que obligan al imputado al cumplimiento de ciertas condiciones que afectan su libre desenvolvimiento.
Aclarado esto, debe precisarse que el efecto suspensivo –como recurso especial- que prevé el artículo 374 del COPP, va dirigido exclusivamente a atacar la decisión judicial que acuerda la libertad del imputado, es decir, acuerda la libertad plena. Pero no así este excepcional recurso ha sido concebido para atacar la decisión judicial que acuerda una medida cautelar sustitutiva, en razón a que éstas –como se aclaró- constituyen una restricción a la libertad, pero no así una privación de libertad, que en todo caso es el objeto para el cual se concibe el recurso.
3.- La apelación en efecto suspensivo, conforme al supuesto previsto en el artículo 374 del COPP, amerita, no solo que se haya decretado la plena libertad al imputado, sino que el tribunal haya considerado que la aprehensión fue flagrante, por una parte, y haya ordenado –conforme a la solicitud Fiscal- la aplicación del procedimiento ordinario o abreviado.
Luego entonces, la posibilidad de apelar bajo la modalidad del efecto suspensivo –como recurso especial- solo se manifiesta cuando la decisión, luego de decretar la aprehensión flagrante, y ordenar la aplicación del procedimiento ordinario o abreviado, decida otorgar a favor del imputado la libertad plena (…)”.

Así las cosas, analizada la presente causa se observa que la decisión recurrida no se comprende dentro del supuesto previsto para el excepcional recurso de apelación bajo la modalidad de efecto suspensivo, previsto en el artículo 374 del COPP, pues no fue decretada la libertad plena al imputado, sino que por el contrario se le sometió a un régimen cautelar (sustitutivo), el cual deviene en el presente caso del cambio de la Calificación Jurídica realizada por la Juez A-quo, actuando en el marco de sus competencias en la audiencia Preliminar, apegada a lo establecido en el articulo, 137 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y en concordancia con lo establecido en el numeral 2 del articulo 330 del Código Orgánico Procesal. A tal respecto se concluye que la Fiscal recurrente equivoca la vía escogida para atacar la decisión de instancia.
En razón de los anteriores consideraciones, esta alzada, debe indicar que no se puede mediante un recurso de apelación con efecto suspensivo, de una manera caprichosa tratar de manipular la decisión de un Juez de Primera Instancia Penal en Funciones de Control, en Audiencia Preliminar, en la cual se han examinado los elementos utilizados previamente por la Fiscalía durante el desarrollo del proceso de cuya consecuencia aparece la precalificación que sele otorgó al delito presuntamente cometido por el imputado, y que luego en razón de la acusación presentada por la vindicta publica y la valoración de los elementos de convicción estimados por la juez a-quo en la recurrida, dieron como resultado el veredicto emitido en la Audiencia Preliminar y en su fundamentación, del cambio de la calificación jurídica del delito imputado, que trae como consecuencia la imposición de una medida cautelar sustitutiva de la Privación Judicial preventiva de la libertad de aquí encausado.
En razón a lo expuesto, se decide que la apelación interpuesta por el representante de la Fiscalía Séptima del Ministerio Público contra la decisión del Tribunal de Control N° 04 de este Circuito Judicial Penal, que acordó a favor del imputado Frediric Alain Cardon, otorgarle una medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad, debe ser declarada INADMISIBLE, conforme a lo previsto en el literal “C” del artículo 437 del COPP, y así se decide.
Aunado a lo anterior, debe destacar esta alzada, que por decisión N° 370, de fecha 04-07-2007, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, aclaró que cuando el tribunal otorga la libertad, pese a la interposición del recurso previsto en el artículo 374 del COPO, esta debe otorgarse. Explicando en dicha decisión que:

“(…) observa la Sala, que el Código Orgánico Procesal Penal prevé en los artículos 254, 374 y 439 lo siguiente:

Artículo 254: Auto de privación judicial preventiva de libertad. La privación judicial preventiva de libertad sólo podrá decretarse por decisión debidamente fundada que deberá contener:

1. los datos personales del imputado o los que sirvan para identificarlo;
2. Una sucinta enunciación del hecho o hechos que se le atribuyen;
3. La indicación de las razones por las cuales el tribunal estima que concurren en el caso los presupuestos a que se refieren los artículos 251 o 252;
4. La cita de las disposiciones legales aplicables.

La apelación no suspende la ejecución de la medida”. (Resaltados de la Sala).

“Artículo 374. Efecto Suspensivo. Cuando un hecho punible merezca una pena privativa de libertad menor de tres años en su límite máximo y el imputado tenga antecedentes penales; y, en todo caso, cuando el hecho punible merezca una pena privativa de libertad de tres años o más en su límite máximo, el recurso de apelación que interponga en el acto el Ministerio Público contra la decisión que acuerde la libertad del imputado, tendrá efecto suspensivo. En este caso, la corte de apelaciones considerará los alegatos de la defensa, si ésta los expusiere, y resolverá dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes contadas a partir del recibo de las actuaciones.” (Resaltados de la Sala).

“Artículo 439. Efecto suspensivo. La interposición de un recurso suspenderá la ejecución de la decisión, salvo que expresamente se disponga lo contrario.” (Resaltado de la Sala).

De las transcripciones efectuadas observa la Sala que el Código Orgánico Procesal Penal establece que la apelación contra el auto que acuerda la libertad provoca el efecto suspensivo, de acuerdo al artículo 374 antes transcrito.

No obstante, de acuerdo a lo previsto en el artículo 439 “eiusdem”, que establece que “La interposición de un recurso suspenderá la ejecución de la decisión, salvo que expresamente se disponga lo contrario.”, se colige que éste no debe ser aplicado si existe dentro del ordenamiento jurídico una norma o mandato expreso que produzca la no aplicación de dicho efecto suspensivo.

Y dentro de nuestro ordenamiento jurídico existe expresamente establecido el mandato contenido en el artículo 44, numerales 1 y 5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que prevé:

“Artículo 44.- La libertad personal es inviolable; en consecuencia:

1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti (…)

5. Ninguna persona continuará en detención después de dictada orden de excarcelación por la autoridad competente, o una vez cumplida la pena impuesta.” (resaltados de la Sala).

El artículo constitucional, norma rectora sobre la libertad y su restricción, es clara en determinar que sin orden judicial no existe sustento legal para la privación de libertad y si existe orden de excarcelación ésta debe ser ejecutada.

De allí que si la autoridad judicial acordó la libertad de una persona aprehendida, no existe una orden de privación de libertad que sustente la privación material o corporal de esa persona, por lo que, mantener la privación por el efecto suspensivo de la apelación contra el auto que acuerda la libertad previsto en el artículo 374 de la ley pena adjetiva, sería colocar el derecho a la impugnación por encima del derecho fundamental a la libertad, protegido constitucionalmente.

Considera la Sala, que el Juez de Control, garante de los derechos y garantías constitucionales, como órgano de la administración de justicia, tiene la facultad y la capacidad de dictar la decisión que acuerde o niegue la libertad del justiciable, sustentado en las leyes, y la parte que se encuentre en desacuerdo con dicha decisión tiene el derecho a impugnar, no obstante, no puede ser conculcado el derecho a la libertad, acordado en virtud de orden judicial, sea por el derecho a la impugnación, sea por las finalidades del proceso, por cuanto el Estado en su función jurisdiccional, tiene amplias potestades para la persecución penal y ello incluye, evidentemente, la capacidad de aprehender nuevamente a una persona que haya sido previamente liberada y que con ocasión de un recurso de apelación sea acordada nuevamente la restricción de su libertad.

En relación al contenido inconstitucional del artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, ha comentado Erick Lorenzo Pérez Sarmiento, en sus “Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal”, página 452, lo siguiente:

“…los jueces terminarán desaplicándola por inconstitucional, ya que, una interpretación a fortiori et a complitudine de artículo 44, numeral 1, de la Constitución, nos revelaría la endonorma que establece la primacía constitucional sobre el dispositivo del artículo 374 del COPP (sic) y que se entendería en el sentido de que sólo la autoridad judicial puede decidir sobre la libertad del sorprendido in fraganti y por lo tanto, no puede el legislador ordinario disponer que la manifestación de voluntad de otro funcionario no judicial, haga nugatoria la disposición del juez de dejar en libertad al aprehendido.”

Por ello, mantener la privación de libertad de una persona, pretextando el efecto suspensivo de la apelación, contra el auto que acuerda la libertad, es una violación al principio de la libertad garantizado en el texto constitucional (…)”.

Así las cosas, se hace necesario hacer un llamado de atención a la Juez de la recurrida, en cuanto a que, a pesar de la interposición del recurso de apelación bajo la modalidad del efecto suspensivo, debió ejecutar la decisión por la que impuso al procesado medida cautelar menos gravosa, ya que el suspender la ejecución de su fallo, y mantener la privación de libertad, ocasiona –como aclaró al citada sentencia- una violación del artículo 44 ordinales 1 y 5 de la Constitución de la Republica bolivariana de Venezuela

DISPOSITIVA

Por los razonamientos expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, conforme a lo previsto en los artículos 374 y 437 literal “C” del Código Orgánico Procesal Penal, declara INADMISIBLE la Apelación en efecto suspensivo, interpuesta por la Abogada María Josefina Díaz, Fiscal Vigésima con Competencia en materia de Violencia Contra La Mujer del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, contra la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 04 de este Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, en la Audiencia Preliminar celebrada en fecha 07-11-2010 y debidamente fundamentada en fecha 18/10/2010, en la causa seguida al imputado Frederic Alain Cardon, que declaró, entre otros- pronunciamientos; Admitir parcialmente la acusación presentada por la Fiscalía del Ministerio Público, y las pruebas ofrecidas, por considerarlas necesarias, útiles y pertinentes para el enjuiciamiento del acusado, Frederic Alain Cardon, por ser presunto autor del delito de Actos Lascivos, previsto y sancionado en el artículo 45 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en concordancia con el numeral 7 del artículo 65 de la citada ley, en perjuicio de la ciudadana Libia Cristina Fandiño Ramirez; Declaró con lugar la solicitud de Medida Cautelar Sustitutiva de la Privación de Libertad, interpuesta por la Defensa, imponiéndole el tribunal a-quo al acusado, la obligación de presentar dos (02) fiadores que reúnan los requisitos establecidos en el artículo 258 del Código Orgánico Procesal Penal y que tengan capacidad para responder por vía de multa en caso de evasión hasta por la cantidad de Cien (100) Unidades Tributarias, y una vez presentados los fiadores y aceptados por el Tribunal A- Quo, y los mismos suscriban el acta compromiso correspondiente, el acusado deberá comprometerse a cumplir las siguientes condiciones: 1.- Presentarse cada quince días por ante este Circuito Judicial; 2.- Prohibición de salir del Estado Mérida; 3.- Prohibición de acercarse a la víctima, a su residencia y a su familia; Así como también se acordó la Apertura a Juicio Oral y Publico de conformidad con el artículo 331 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del acusado Frederic Alain Cardon, por ser presunto autor del delito de Actos Lascivos, previsto y sancionado en el artículo 45 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en concordancia con el numeral 7 del artículo 65 de la citada ley, en perjuicio de la ciudadana Libia Cristina Fandiño Ramirez. Y ASÍ SE DECIDE.
Cópiese, publíquese y notifíquese a las partes. Asimismo, devuélvanse la presente causa al Tribunal de origen, a los fines legales consiguientes.

JUECES DE LA CORTE DE APELACIONES.

Abg. ERNESTO JOSÉ CASTILLO SOTO.
PRESIDENTE

Abg. GENARINO BUITRIAGO ALVARADO

Abg. ALFREDOTREJO GUERRERO
JUEZ-PONENTE

LA SECRETARIA,

ABG. YEGNIN TORRES ROSARIO

En la misma fecha se libraron las boletas de Notificación N°. ________________________________

LA SRIA,