TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO MÉRIDA, EXTENSIÓN EL VIGÍA TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA PENAL EN FUNCIONES DE CONTROL Nº 03
El Vigía, 29 de noviembre de 2010
200º y 151º
Resolución Nº 332/2010
ASUNTO PRINCIPAL : LP11-P-2010-003041

AUTO DECLARANDO SIN LUGAR LA CALIFICACIÓN DE FLAGRANCIA

Corresponde a este Juzgado, de conformidad con lo establecido en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal fundamentar la decisión que negó la calificación de aprehensión en flagrancia y la negativa de imponer medida cautelar sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad en la audiencia celebrada a tal efecto, en consecuencia este Tribunal de Primera Instancia en Función de Control Tercero del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida Extensión El Vigía, Administrando Justicia en nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, decide en los siguientes términos:
I
Identificación de los Imputados

1.- JHOSUAR JOSE MORA ZAMBRANO, venezolano, natural de Mérida, Estado Mérida, de 23 años de edad, titular de la cédula de identidad Nº 18.965.690, soltero, fecha de nacimiento 23-09-1.987 profesión u oficio taxista, hijo de Aleidis Yolanda Mora (v) Jairo Moreno (v) domiciliado en la Población Hernández frente al Colegio Privado José Gregorio Hernández, Calle Principal, Casa Nº 3-23 , Estado Táchira, Celular 0414-7429088.
2.- JOSE ANATOLIO MENDEZ BUSTAMANTE, venezolano, natural de Tovar, Estado Mérida, de 50 años de edad, titular de la cédula de identidad Nº 9.199.471, casado, fecha de nacimiento 01-12-1.959 profesión u oficio agricultor, hijo de Felipa Bustamante (v) Pedro Ángel Méndez (f) domiciliado en El Bojadal, Aldea San Antonio, Municipio Samuel Darío Maldonado, Calle Principal, Casa s/n al lado del Mercal, Celular 0424-7565194.
3.- MOLINA MIGUEL ARCANGEL, venezolano, natural de Caño Azul , Estado Táchira, de 41 años de edad, titular de la cédula de identidad Nº 11.224.237, casado, fecha de nacimiento 13-111.969, profesión u oficio maestro de construcción, hijo de Dionisia Molina (f) Ramón Rodríguez (v) domiciliado en El Bojadal, calle principal, casa s/n, 200 metros más arriba del Mercal, Celular 0416-4762768.

II
Enunciación De Los Hechos:

La Fiscalía del Ministerio Público atribuye al imputado los hechos que constan en el Acta de Investigación Penal Nº SIP-318, de fecha 26/11/2010, suscrita por el funcionario Sargento Mayor de Segunda JOAQUIN RIVAS RONDÓN, adscrito al Puesto de Auxilio Vial Peaje Zea, Segunda Compañía del Destacamento Nº 16, Comando Regional Nº 1 de la Guardia Nacional Bolivariana, con sede en el Sector La “Y”, jurisdicción del Municipio Alberto Adriani del Estado Mérida, en la cual expone: “Siendo aproximadamente las 5:50 minutos de la tarde del día de hoy, me encontraba de servicio en el Peaje de Zea, ubicado en el Sector La “Y”, jurisdicción del Municipio Alberto Adriani del Estado Mérida, en donde procedí a mandar a estacionar a la derecha de dicho punto de control al conductor de un vehículo que iba con dirección El Vigía-La Tendida, resultando ser un vehículo Marca: Kia, Modelo: Rio Stylus, Clase: automóvil, Tipo Sedan, color blanco, año 2007, Placa: OAO21D, serial carrocería 8LCDC22327E003843, adscrito a la línea de Taxis “Juniors”, conducido por el ciudadano: JHOSUAR JOSÉ MORA ZAMBRANO, JOSÉ ANATOLIO MENDEZ BUSTAMANTE y MIGUEL ARCANGEL MOLINA a quienes les manifesté que iba a realizar una inspección o requisa al interior del referido vehículo, donde localicé en el piso sobre la alfombra, específicamente donde colocan los pies las personas que van sentadas en el asiento trasero, un (01) saco de nylon color blanco de productos multiples CONVACA, conteniendo en su interior Un (01) arma de fuego tipo escopeta, Marca: Winchester, calibre 38, serial 1334, con empuñadura y culata de madera, en donde el ciudadano JOSÉ ANATOLIO MENDEZ BUSTAMANTE, titular de la cédula de identidad Nº V-9.199.471, manifestó que la referida escopeta era de su propiedad ya que la había heredado y la llevaba para su finca ubicada en el sector Bojadal y por tal motivo no tenía ningún tipo de permiso para portar la misma. En vista de esta situación siendo aproximadamente las seis de la tarde de este mismo día, procedí a la aprehensión de los ciudadanos antes identificados, a quienes les fueron leídos sus derechos establecidos en el artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo trasladado posteriormente hasta la sede de este comando junto con el vehículo antes identificado y las evidencias físicas antes mencionada, puestos a la orden del Ministerio Público junto con la evidencia incautada.
III
De La Audiencia De Calificación De
Aprehensión En Flagrancia

Solicitudes de la Fiscalía: 1) Se oiga declaración de conformidad con lo pautado en los Artículos 125, 130 y 131 del Código Orgánico Procesal Penal, cumpliendo con lo dispuesto en el artículo 49 numeral 5 de la Constitución De La Republica Bolivariana De Venezuela. 2) Se Califique su aprehensión en situación en Flagrancia, de conformidad con los artículos 248 y 373 del C.O.P.P y se ordene seguir el Procedimiento Ordinario. 3) Solicitó se acuerde a los mencionados imputados una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad prevista en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal.

El imputado JHOSUAR JOSE MORA ZAMBRANO, manifestó querer declarar y señaló que: “Agarre una carrera, en el taxi que trabajo, taxis víveres de Júnior, hacia Buenos Aires, dejo la carrera de la señora y bajo por campo alegre, haber si agarraba otra carrera unos ciudadanos me sacan la mano, ellos se montan y me piden que los lleve hacia el Terminal y a lo que voy a cruzar hacia el Terminal me preguntan que cuanto vale la carrera hasta la tendida y les dije que 60 bolívares y yo seguí, llegamos al peaje, me dijo a la derecha un guardia, yo me baje le abrí la maletera y el guardia los mando a bajar a ellos, me senté en el maletero a esperar que revisara el carro y el guardia pregunta que de quien era el saco, entonces el señor dijo que era de el, el guardia le dijo que lo destapara y lo destapo y ahí estaba el armamento y yo quede loco, yo no sabia que eso estaba ahí”.

Los otros imputados JOSE ANATOLIO MENDEZ BUSTAMANTE y MOLINA MIGUEL ARCANGEL, manifestaron no querer declarar, acogiéndose al precepto constitucional previsto en el artículo 49 numeral 5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

La Defensa Privada Abogado Tomasino Guillen expuso: “Oída la exposición del Ministerio Público, manifiesto mi inconformidad con lo antes expuesto con lo dicho por el ministerio publico, solicito la libertad plena de mi defendido, o en su defecto una medida de presentación periódica ante este tribunal.”

El Defensor Privado Abogado Jhonny Graterol expuso: “Vistas las actuaciones del Ministerio Publico, llama poderosamente la atención que los funcionarios de la guardia nacional, no llamaron a testigos presénciales para la revisión del vehículo, consigno en este momento en 02 folios útiles constancia de residencia de mis defendidos, los cuáles son trabajadores y no son de dudosa reputación.”

IV
De La Motivación De Los Pronunciamientos Realizados

Primero.- De La Precalificación del Delito y del Precepto Jurídico Aplicable: La Representación Fiscal, presenta a los ciudadanos JHOSUAR JOSE MORA ZAMBRANO, JOSE ANATOLIO MENDEZ BUSTAMANTE y MOLINA MIGUEL ARCANGEL por la presunta comisión del delito de OCULTAMIENTO ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, en perjuicio del ORDEN PÚBLICO.

De tal manera, al relacionarse los hechos expuestos en el acta policial y los narrados en la audiencia de calificación de aprehensión en flagrancia por la Vindicta Pública, se observa que no existen en actas suficientes elementos de convicción para evidenciar la comisión del hecho punible como es el delito de OCULTAMIENTO ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, toda vez que la Fiscalía Séptima del Ministerio Público presenta solamente la declaración del Funcionario actuante, Sargento Mayor de Segunda JOAQUIN RIVAS RONDÓN, la cadena de custodia y el reconocimiento legal realizado a la evidencia presuntamente incautada, siendo insuficientes dichos elementos para considerar la flagrancia en la presente causa, motivado a que el Funcionario autorizado para realizar la inspección del vehículo omitió la búsqueda de testigos instrumentales que sustenten su declaración, incumpliendo con lo previsto en los artículos 14 numeral 12 y 15 numeral 5 de la Ley de los Órganos de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, que de forma taxativa señalan:
“Articulo 14. Son órganos de apoyo a la investigación penal:.-12 LA Fuerza Armada Nacional.
Articulo 15.- Corresponde a los órganos de apoyo a la investigación penal, en el ámbito de su competencia: 5.- Asegurar la identificación de testigos del hecho”.
Por lo que resulta pertinente, traer a colación la doctrina jurisprudencial sentada por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en las sentencias de fecha 24 de Octubre de 2002 con ponencia del Magistrado Dr. ALEJANDRO ANGULO FONTIVEROS, 01 de abril de 2003 con ponencia de la Magistrado Dra. BLANCA ROSA MARMOL DE LEÓN, 23 de junio de 2004, con ponencia de la Magistrado Dra. BLANCA ROSA MARMOL DE LEÓN, en las cuales en forma reiterada han sostenido que: “…el solo dicho de los funcionarios policiales no es suficiente para inculpar al procesado, pues ello, solo constituye un indicio de culpabilidad… se basó solamente en las declaraciones de dichos funcionarios en el acta policial por ellos levantada y en la experticia practicada a la sustancia decomisada, lo cual atenta contra el derecho a la defensa y la garantía del debido proceso.” (destacado propio)

De igual manera en Sentencia N° 272 del máximo Tribunal de la República, en Sala Constitucional, con Ponencia de la Magistrado Dra, CARMEN ZULETA DE MERCHÁN, cito extractos:
…es imprescindible, como se explicará de seguidas, es corroborar con otros indicios la declaración de la parte informante…
Bajo el orden de las ideas explanadas, quien decide se apega al criterio jurisprudencial citado, toda vez que en el caso subjudice, el funcionario aprehensor no aseguró testigos de los hechos sin siquiera mencionar en el Acta de Investigación Penal correspondiente, los motivos por los cuales no cumplió con su obligación de entrevistar a algún testigo de los hechos, máxime cuando la detención fue practicada aproximadamente a las 05:50 horas de la tarde en el peaje de Zea ubicado en el sector la “Y” jurisdicción del Municipio Alberto Adriani, sitio en el cual a la hora mencionada existe afluencia de vehículos, pudiendo el funcionario pedir la colaboración respectiva, para realizar la inspección en presencia de testigos que permitieran avalar o corroborar el procedimiento efectuado.
En tal sentido, el Tribunal Supremo de Justicia, tanto en su Sala de Casación Penal como Constitucional, ha fijado posición reiterada en cuanto a los procedimientos efectuados sin la presencia de testigos, considerando que el solo dicho de los funcionarios actuantes constituye solo un indicio contra los procesados por cuanto no pueden ser testigos de sus propias actuaciones.

Por otra parte, los artículos 248 y 373, se establecen los supuestos o conductas típicas para calificar como flagrante a un delito, es decir que la flagrancia debe bastarse así misma en forma clara e inequívoca, para lo cual es imprescindible la comprobación de los elementos siguientes: 1. Actualidad del hecho y su observación por parte de terceras personas; en el presente caso el único observador del hecho es el Funcionario de la Guardia Nacional Bolivariana que presuntamente encuentra el arma incautada en el vehículo tipo taxi, siendo el funcionario aprehensor. 2. El carácter delictivo del hecho; y 3. La individualización del autor o partícipe, pero también, ocurre tal, cuando la persona incriminada es sorprendida a poco del hecho en poder de efectos del delito, que aunados a otros elementos permitan individualizar su autoría o participación delictiva.

Resalta el Tribunal la opinión de parte de la doctrina en cuanto a la necesidad que las inspecciones sean soportadas con la presencia de testigos, tal como lo expone Rivera M. 2010, “La forma como está concebida en la redacción del COPP es muy peligrosa, da pie a que se cometan arbitrariedades. La doctrina ha distinguido claramente entre investigación corporal del imputado y registro corporal, por tanto esta norma debe interpretarse que se trata de un registro de personas, referentes a su ropa, pertenencias o adheridos al cuerpo, por tanto no se trata de inspeccionar el cuerpo de la persona. No obstante, debe señalarse que lo que se busca puede estar relacionado con un delito, por lo que en una interpretación garantista debería exigirse testigos instrumentales, porque puede ocurrir la “siembra” de esa evidencia. No es necesaria la orden judicial. Lo que se debe tener claro es que ese registro no aporta sino prueba material y la declaración de los funcionarios acerca del encuentro, cuestión que por unidad es solo un elemento…”
Así pues, se constata de las actuaciones presentadas por la Representación Fiscal, que no existen fundados elementos de convicción que permitan determinar la participación o autoría de los ciudadanos aprehendidos en la comisión del delito de Ocultamiento Ilícito de Arma de Fuego previsto y sancionado en el articulo 277 del Código Penal, ya que sólo corren insertas en la causa:
.- Acta de Investigación Penal Nº SIP-318, de fecha 26 de noviembre de 2010, suscrita por Sargento Mayor de Segunda JOAQUIN RIVAS RONDÓN, adscrito al Puesto de Auxilio Vial Peaje Zea, Segunda Compañía del Destacamento Nº 16, Comando Regional Nº 1 de la Guardia Nacional Bolivariana, la cual se considera solo como un indicio
.-- Cadena de Custodia suscrita por el Funcionario aprehensor.-
Acta de Investigación de fecha 27 de noviembre de 2010, en la cual se recoge las identificaciones plenas de los encausados, desprendiéndose que el arma presuntamente incautada no se encuentra solicitada.-
.-Inspección Nª 1737 de fecha 27 de noviembre de 2010, en la cual se describe el presunto sitio del suceso, llamando la atención a quien decide que en dicha inspección los expertos ANGEL VALBUENA, y LUIS RODRIGUEZ dejan expresa constancia que en ese sitio por ser un peaje se aprecia escaso movimiento peatonal y ABUNDANTE VEHICULAR POR LA REFERIDA ARTERIA VIAL (destacado propio), lo cual reitera que fácilmente el funcionario aprehensor en el punto de control pudo pedir la colaboración a los tripulantes de algún vehículo para que presenciara el procedimiento, lo cual no realizó en incumplimiento de sus deberes y competencias establecidas por la ley.-
.- Experticia de Reconocimiento Legal Nº 9700-230-AT-453 de fecha 27 de noviembre de 2010, practicada al Arma de Fuego tipo Escopeta presuntamente incautada.-

Por consiguiente, resultan para quien decide Insuficientes los elementos de convicción presentados por la Vindicta Publica, para calificar la aprehensión como flagrante, sustentada solo en el acta de investigación penal suscrita por un funcionario aprehensor y una experticia del arma de fuego presuntamente incautada, no existiendo elementos serios que hagan presumir con fundamento que los imputados han sido autores o participes en la comisión del hecho punible que imputa la Representación Fiscal

Tercero.- Del Procedimiento A Seguir: En cuanto a la solicitud fiscal, donde invocó la aplicación del procedimiento ordinario ello se encuentra perfectamente ajustado a derecho, ordenándose la remisión de las actuaciones originales a la Fiscalía Séptima del Ministerio Público de ésta Circunscripción Judicial, a los fines de que concluya su investigación y dicte el acto a que haya lugar, una vez quede firme la presente decisión. Y así se decide.

Cuarto.- De la Medida Cautelar sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad solicitada : En virtud de que en la presente causa no existen suficientes elementos de convicción en contra de los imputados, por no estar cumplidos los extremos del artículo 248, 250 y 256 del Código Orgánico Procesal Penal, se niega la aplicación de medida cautelar alguna a los imputados JHOSUAR JOSE MORA ZAMBRANO, JOSE ANATOLIO MENDEZ BUSTAMANTE y MOLINA MIGUEL ARCANGEL.

Dispositiva
Por lo antes expuesto, este Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 3 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, Extensión El Vigía, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Declara sin lugar la aprehensión en flagrancia en contra de los imputados JHOSUAR JOSE MORA ZAMBRANO, JOSE ANATOLIO MENDEZ BUSTAMANTE y MOLINA MIGUEL ARCANGEL, por la presunta comisión del delito de OCULTAMIENTO ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, en perjuicio del ORDEN PÚBLICO, por cuanto no existen suficientes elementos de convicción en contra de los imputados. SEGUNDO: Se autoriza para que el presente asunto se siga por el procedimiento ordinario, a tal efecto se acuerda la remisión de la causa a la Fiscalía Séptima del Ministerio Público, en su oportunidad legal. TERCERO: Se declara sin lugar la imposición de medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad. CUARTO: Se acuerda oficiar al Comandante de la Guardia Nacional Bolivariana, Destacamento Nº 16, con sede en esta ciudad de El Vigía Estado Mérida, informándole de la necesidad de utilizar testigos instrumentales en la practica de procedimientos de inspección de personas y vehículos, para así garantizar una correcta y eficiente administración de justicia, respetando el marco constitucional de los derechos humanos. QUINTO: Se acuerda librar la respectiva boleta de libertad a la Sub-comisaría Policial N° 12 de esta ciudad, dejándose constancia que los imputados quedaron en libertad desde la sala de audiencias N° 03 de este Circuito Judicial Penal.

La Jueza de Control Nº 03

Abg. MERCEDES LA TORRE VILORIA

El Secretario

Abg. JACKSON MONTILLA