REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida
Mérida, veintiséis (26) de abril de dos mil once (2011).
201º y 152º.
Sentencia Interlocutoria
ASUNTO: LH22-X-2011-000012
ASUNTO PRINCIPAL: LP21-N-2011-000019
Mediante escrito presentado ante este Juzgado en fecha 11 DE ABRIL DE 2011, la abogada ESPERANZA CHACON VALECILLOS, titular de la cédula de identidad Nro. 14.058.726 e inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 95.026, actuando en mi carácter de Representante Legal de la Sociedad Mercantil DR. REDDY`S LABORATORIES LIMITED VENEZUELA S.A., empresa debidamente registrada ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, bajo en numero 29 tomo 1428 de fecha 19 de octubre de 2006; representación la mía que se evidencia de poder autenticado ante la Notaría Pública Segunda del Municipio Baruta del Estado Miranda en fecha 18 de junio de 2010, quedando anotado bajo el número 43, tomo 77 de los Libros de Autenticaciones llevados por esa Notaría, en acatamiento al criterio establecido por la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República, con carácter vinculante para las otras Salas del Tribunal Supremo de Justicia y demás tribunales de la República, contenido en la sentencia N° 955, de fecha 23 de septiembre de 2010, este Juzgador a tenor de lo tipificado en los artículos 36 y 77 de la precitada Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa ADMITE cuanto ha lugar en derecho la demanda incoada por la Universidad de Los Andes, por motivo de Nulidad de acto administrativo, en contra de la Providencia Administrativa N° 00022-2011, de fecha veinte (20) de enero de 2011, expediente administrativo signado con la nomenclatura de esa inspectoría número 046-2010-01-00201, llevado por dicha instancia administrativa.
En virtud de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, por auto de fecha 15 de abril del año que discurre, este Juzgado en aplicación del principio de la perpetuatio fori, declaró su competencia y admitió el recurso de nulidad interpuesto, ordenando las notificaciones de ley; asimismo, se ordenó abrir cuaderno separado a los fines de decidir la MEDIDA CAUTELAR solicitada, cual es el asunto que ahora nos ocupa.
-I-
MEDIDA CAUTELAR
La apoderada judicial de la parte recurrente, solicita MEDIDA CAUTELAR, De conformidad con “… El avance más importante incluido en la Constitución de 1999, está representado por el reconocimiento del derecho a la tutela judicial efectiva, hecho en su artículo 26.
Artículo 26. “Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente”.
Aun cuando el mismo había sido reconocido por la jurisprudencia dentro de la vigencia de la Constitución de 1961, no fue sino hasta la de 1999, cuando se consagró en el texto fundamental.
Este derecho está integrado por otros no menos importantes y fundamentales que vienen a llenar de contenido a la tutela judicial efectiva o efectividad de la tutela, como son: los derechos al acceso a la jurisdicción sin dilaciones indebidas; al proceso debido y a una sentencia justa y ejecutable en derecho.
Éste último comporta además, el poder cautelar del juez, tendente a evitar que la sentencia definitiva sea de ilusoria ejecución. Por lo tanto, el derecho a obtener una protección cautelar es un instrumento idóneo para el ejercicio de la tutela judicial.
La medida cautelar propia de nuestro contencioso administrativo esta constituida por la suspensión de efectos del acto administrativo de efectos particulares impugnado, consagrada en el artículo 4 y 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, donde se establece:
“Artículo 4º—Impulso del procedimiento. El Juez o Jueza es el rector del proceso y debe impulsarlo de oficio o a petición de parte, hasta su conclusión.
El Juez o Jueza Contencioso Administrativo está investido de las más amplias potestades cautelares. A tales efectos podrá dictar, aún de oficio, las medidas preventivas que resulten adecuadas a la situación fáctica concreta, imponiendo órdenes de hacer o no hacer a los particulares, así como a los órganos y entes de la Administración Pública, según el caso concreto, en protección y continuidad sobre la prestación de los servicios públicos y en su correcta actividad administrativa.”
“Artículo 104.—Requisitos de procedibilidad. A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.
El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a lo intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso.
En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante.”
La suspensión de efectos, procedente tanto en la vía administrativa (artículo 87 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos) como en la judicial, y es definida por la doctrina nacional como una medida cautelar:
“...consistente en la paralización provisional o ineficacia temporal de los efectos jurídicos característicos de los actos administrativos...”. (Cfr. ARAUJO JUÁREZ, José. Op. Cit. Pág. 476).
Ahora bien, como toda medida cautelar, la suspensión de efectos ha de verse revestida de elementos básicos para su verificación y procedencia. Así, siguiendo las enseñanzas de Araujo Juárez y la jurisprudencia nacional, pasamos de seguidas a analizar dichos requisitos de procedencia.
1.- QUE LA MEDIDA SEA SOLICITADA A INSTANCIA DE PARTE.-
A fin de verificar la procedencia de la medida, lo primero que debe comprobar el tribunal contencioso en sede cautelar es si la misma ha sido solicitada por la parte afectada por el acto administrativo cuyos efectos se pretenden suspender.
La medida cautelar es solicitada por la Sociedad Mercantil DR. REDDY`S LABORATORIES LIMITED VENEZUELA S.A., quien es el particular afectado por el acto administrativos impugnado y cuya suspensión se pretende. La destinataria de dicho acto (Providencia administrativa identificada con los números 00022-2011, de fecha veinte (20) de enero de 2011, expediente administrativo signado con la nomenclatura de esa Inspectoría número 046-2010-01-00201, emanada de la Inspectoría del Trabajo de Mérida) es mi representada, tal y como se evidencia de la parte dispositiva del acto que acompaño marcado con la letra “B”.
2.- QUE LA SOLICITUD RECAIGA SOBRE UN ACTO ADMINISTRATIVO DE EFECTOS PARTICULARES.-
A tenor de lo establecido en el artículo 7º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, se entiende por acto administrativo:
“...toda manifestación de carácter general o particular emitida de acuerdo con las formalidades y requisitos establecidos en la Ley, por los órganos de la Administración Pública”.
Observamos que en general, existen dos tipos de actos administrativos, que se diferencian por el alcance de sus efectos. En el caso de los actos administrativos de efectos particulares, los efectos afectan a una persona o a un grupo limitado de ellas.
El acto administrativo impugnado mediante este escrito y cuya suspensión se pretende, afecta únicamente a la Sociedad Mercantil DR. REDDY`S LABORATORIES LIMITED VENEZUELA S.A., en razón que es a ella a quien la Inspectoría del Trabajo le impone una obligación de hacer, en este caso, reenganchar y pagar salarios caídos a quien fuera uno de sus trabajadores. En tal sentido, comprobamos que se tratan de actos administrativos de efectos particulares.
3.- QUE EL ACTO SEA SUSCEPTIBLE DE SUSPENSIÓN TENIENDO EN CUENTA LAS CIRCUNSTANCIAS DEL CASO.-
Este requisito se refiere a la posibilidad en el mundo real de suspender el acto. Existen actos que por su naturaleza no es posible su suspensión, v. gr. la demolición de una obra una vez que ésta se haya producido. En este ejemplo, una medida que pretenda la suspensión es improcedente. Lo único posible en este caso es solicitar resarcimiento económico, pero no suspensión.
En el caso que nos ocupa, la posibilidad de suspensión es clara, toda vez que el juez contencioso (Juez del Trabajo para el caso) puede ordenar que se suspenda provisionalmente la ejecución de la Providencia Administrativa, es decir, se trata de una medida susceptible de ejecutarse en el mundo real.
4.- QUE LA SUSPENSIÓN SEA INDISPENSABLE PARA EVITAR PERJUICIOS IRREPARABLES O DE DIFÍCIL REPARACIÓN POR LA DEFINITIVA.-
Para poder decretar una medida cautelar como la solicitada en este caso, el juzgador debe valorar la existencia del periculum in mora. Entonces, la materialización del daño irreparable debe sustentarse en un hecho cierto y comprobable que aporte al juez la certeza que, de no suspenderse los efectos del acto, se le ocasionaría al justiciable un daño irreparable o de difícil reparación por la sentencia definitiva.
La Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en su sentencia número 00646 de fecha diecisiete (17) de abril de 2001, expresó al respecto:
"...ha sido doctrina reiterada de esta Sala que el apremio de daño irreparable que se alegue debe estar sustentado en un hecho cierto y comprobable que deje en el ánimo del sentenciador la certeza que de no suspenderse los efectos del acto, se le estaría ocasionando al interesado un daño irreparable o de difícil reparación por la definitiva, por tanto, no es suficiente fundamentar la solicitud en la presunción de un daño eventual que no se sabe si se va a producir".
Este requisito a tiende al denominado periculum in mora de las providencias cautelares ordinarias.
Al respecto, Carmen Chinchilla Marín, en su libro, “La Tutela Cautelar en la Nueva Justicia Administrativa”. (Civitas, Madrid. 1991) señala:
“...como es sabido la medida cautelar tiene como finalidad evitar el peligro que para el derecho puede suponer la existencia misma de un proceso con una lentitud propia (...) y la amenaza de un daño irreversible. En efecto la medida cautelar tiene sentido si hay un derecho que necesita protección provisional y urgente.
(Omissis...)
La medida cautelar exige por ello, como puso de relieve Calamandrei, un preventivo cálculo de probabilidad sobre el PERICULUM IN MORA que no puede separarse del otro preventivo FUMUS BONI IURIS, y así, explica el mismo autor, como ‘la indagación y posterior comprobación sobre el periculum in mora, puede hacerse de distintas maneras, siendo una de ellas en vía sumaría sin que le siga ulterior fase de comprobación’”.
En la doctrina se ha abierto una brecha, en cuanto al criterio de que la tardanza o la morosidad que presupone un proceso judicial trae insito un peligro, que unido a otras condiciones propias de la litis tramitada, constituye lo que se ha dado a llamar el periculum in mora. Así la jurisprudencia ha señalado que el peligro en la demora, a los efectos de la medida precautoria, surge de la sola duración del proceso; prolongación de un lapso más o menos largo que siempre le crea un riesgo a la justicia.
Para alejar este temor o peligro de insatisfacción, que no podría ser realizado en la sentencia definitiva, y sobre la base de un interés actual, se busca asegurar la ejecución. Se dice que la medida preventiva tiene como finalidad evitar el peligro que para el derecho puede suponer la existencia de un proceso con la lentitud propia e inevitable del mismo.
El temor de un daño irreparable por la sentencia definitiva, se haya así en el núcleo mismo de las medidas cautelares pues como lo ha afirmado Calamandrei, ellas no son más que anticipación provisional de ciertos efectos de la decisión definitiva, dirigida a prevenir el daño que podría derivarse del retraso de la misma. Ahora, el punto más debatido al respecto ha sido sin duda el siguiente: ¿cuándo debe apreciarse la existencia de un perjuicio irreparable o de difícil reparación, el cual debe evitarse?
Para que pueda decirse que frente a una situación lesiva pueda acordarse la medida preventiva típica del caso, debe probarse la posibilidad de que el daño ocurra; lo que en el caso de marras es sumamente claro, ya se estaría obligando a mi representada a realizar una erogación económica en detrimento de su patrimonio, que en caso de declararse CON LUGAR la presente Acción, no sólo se habría realizado un desembolso injustificado, sino que obligaría a mi representada a realizar acciones adicionales para recuperar ante un particular el regreso de los haberes desembolsados; igualmente, obligaría a mi mandante a incluir dentro de sus actividades empresariales, a una persona en la que no confía y tiene objeciones respecto a su desempeño laboral, siendo un inminente riesgo para el ejercicio de su actividad económica.
Es preciso agregar que, incluso los haberes del extrabajador y solicitante del procedimiento administrativo, así como los desembolsos económicos que por los conceptos laborales pueda pagar mi representada, se encuentran garantizados, toda vez que mi mandante ya los consignó ante la Jurisdicción competente, tal y como se evidencia en la Oferta Real de Pago descrita con anterioridad, y cuya evidencia consta en el propio expediente administrativo del proceso y Acto aquí recurrido.
Aspectos que para esta representación generan enormes dudas entorno a que la Administración, luego de declarado con lugar el presente recurso contencioso administrativo de anulación, pueda reparar los daños causados mediante una hipotética acción patrimonial contra el extrabajador solicitante del Reenganche y Pago de Salarios Caídos o contra la República; ello sin considerar los daños que se le puedan causar en el expediente administrativa de mi representada ante el Ministerio del Trabajo, que impida le sea expedida la solvencia laboral, siendo mi representada una empresa que comercializa para Venezuela Productos Médicos incluso para Organismos Públicos los cuales son traídos a través de dólares preferenciales solicitados ante la Comisión Nacional de Divisas, para lo cual se requiere constantemente la solvencia laboral, por lo que consideramos podría entonces causar un daño cuantioso a mi representada incluso a los destinatarios finales de los productos que ella comercializa, ya que las medicinas son de primera necesidad. .
Al obviar de forma intencional los dañinos formalismos que generalmente rodean a las medidas preventivas “ab initio”, lo que se busca es la tuición efectiva del Derecho, y evitar que las formas jurídicas sacramentales impidan una justicia pronta y eficaz; es así como debemos entender que las medidas preventivas no son sino el remedio anticipado de un mal mayor mientras dure el proceso. Recordemos en tal sentido las palabras del ilustre procesalista Piero Calamandrei, cuando en su obra Introducción al Estudio Sistemático de las Providencias Cautelares (Trad. Marino Ayerra Merín. Edt. El Foro. Argentina. 1996), nos legó:
“Si la justicia se pudiera otorgar de una manera inmediata, las medidas cautelares no tendrían razón de ser; pero es evidente que la justicia en la mayoría de los casos no puede actuar con esa deseable celeridad. Para que la sentencia, nazca con todas las garantías debe ser precedida del regular y mediato desarrollo de toda una serie de actividades, para cuyo cumplimiento es preciso un período, no breve, de espera. Ahora bien, esta mora es indispensable, pero corre el riesgo de hacer prácticamente ineficaz a la sentencia que estaría destinada a llegar demasiado tarde, por amor a la perfección, como el medicamento que lentamente elaborado llegaría a un enfermo muerto”.
Por lo que estando probado el daño con los elementos señalados, se encuentra cumplido el requisito procesal del periculum in mora.
5.- FUMUS BONI IURIS.-
Ahora bien, no obstante que ha quedado demostrado el periculum in mora, no basta con la comprobación de este requisito. Por el contrario, la procedencia de la medida cautelar de suspensión de efectos supone también la prueba del fumus boni iuris. Al respecto, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en su sentencia número 63, de fecha seis (6) de febrero de 2001, en el caso Acerca Airlines, C.A. contra el Ministerio de Infraestructura, dictada en el expediente número 930, señaló que el juez, en el caso de la solicitud de suspensión de efectos:
“...debe también verificar los requisitos de procedencia de toda medida cautelar, esto es, no solamente, el peligro en la demora, sino también la presunción grave del derecho que se reclama, pues mientras aquél es exigido como supuesto de procedencia del caso concreto, el fumus boni iuris es el fundamento mismo de la protección cautelar pues, en definitiva, sólo a quien posea la razón en juicio pueden causársele perjuicios que deban ser evitados...”.
Como bien expresó Serra Domínguez: “...Es indispensable que el derecho que se pretende cautelar aparezca como probable, con una probabilidad calificada. La adopción de la medida cautelar solo es posible en cuanto aparezca como jurídicamente aceptable la posición del solicitante”.
Así como lo indica la propia Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso administrativo, y en función de la supletoriedad del Código de Procedimiento Civil, recurrimos a la legislación ordinaria. Nuestro Código de Procedimiento Civil, respecto al fumus boni iuris señala que el Juez decretará la medida preventiva cuando: “...se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”.
En nuestro caso, no solo es claro que nuestra solicitud, no es tan solo una “apariencia de buen derecho”, sino que por el contrario, es ineluctable que los hechos alegados son ciertos y el derecho que nos asiste es habido, en virtud que se le está obligando a mi representada a pagar y reenganchar a un trabajador mediante un Acto que se encuentra viciado de nulidad y que mermaría no solo la capacidad económica de mi representada, sino que también comprometería su ejercicio profesional y financiero.
Desde este momento se evidencia ciudadano Juez, como no estamos en presencia de una presunción de buen derecho, sino de un derecho efectivamente constituido. Se encuentra cumplido así el requisito del fumus boni iuris.
En fundamento a todos los alegatos esgrimidos, solicitamos que la medida preventiva de suspensión de efectos del acto administrativo contenido en la Providencia Administrativa identificada con los números 00022-2011, de fecha veinte (20) de enero de 2011, emanada de la Inspectoría del Trabajo de Mérida, Estado Mérida, sea declarada con lugar, luego de la verificación del cumplimiento de los requisitos de procedencia.
En tal sentido, manifiesto en nombre de mi representada estar dispuesta a otorgar la garantía que prudencialmente estime ese Tribunal a fin de decretar la providencia cautelar solicitada, garantizando de esta manera las resultas del juicio...”
-II-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Pasa este Tribunal a pronunciarse sobre la suspensión de efectos solicitada y al respecto se observa: en sede jurisdiccional, se reconoce la existencia de un poder cautelar general del juez, el cual tiene su fundamento en el derecho a la tutela judicial efectiva, consagrado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Derecho, del cual como bien lo señala ORTIZ ALVAREZ: “puede extraerse sin dificultad otro derecho que, por tanto, adquiere el mismo rango constitucional: el derecho de los ciudadanos a una protección cautelar efectiva”. (Ortiz-Alvarez, Luis A.: La Protección Cautelar en el Contencioso Administrativo. Colección Tratados y Estudios de Derecho Comparado N° 1. Editorial Sherwood. Caracas. 1999. p. 26). En igual sentido, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 00662, de fecha 17 de Abril de 2001, dispuso “que uno de los derechos más importantes y fundamentales en todo Estado de Derecho, es el derecho a la tutela judicial efectiva, que está conformado por otros derechos, como lo son: el derecho a tener acceso a la justicia, el derecho a intentar todas las acciones y recursos procedentes en vía judicial, el derecho a la tutela judicial cautelar y el derecho a la ejecución del fallo.” (Negrillas y cursivas de la sentencia).
En cuanto al poder cautelar general del Juez ha señalado la doctrina patria que el mismo es parte de la competencia de los jueces de decidir y ejecutar lo decidido, no resultando “imperioso para los juzgadores, entonces, atenerse a la consagración expresa en disposiciones legales de medidas cautelares para poder hacer uso, dentro de los estrictos términos en ellas contempladas, de providencias provisionales que garanticen la efectividad plena del fallo”. (Canova González Antonio: Reflexiones para la Reforma del Sistema Contencioso Administrativo Venezolano. Editorial Sherwood. Caracas. 1998. p. 277). En este sentido, “sostuvo el máximo interprete de la Constitución española que las medidas cautelares forman parte de un poder general de los jueces, quienes podrían decidir libremente la clase y naturaleza de providencias a ser dictadas en determinado proceso, siempre que tengan éstas por norte la efectividad del fallo principal y que sean respetados los requisitos pertinentes”. (Sentencia del Tribunal Constitucional del 29 de abril de 1999 citada por A. Canova G.: Reflexiones para la Reforma... op. cit., p. 276).
Asimismo, nuestra jurisprudencia patria en sentencia de la Sala Político Administrativa del tribunal Supremo de Justicia, N° 00662 de fecha 17 de Abril de 2001, Caso Sociedad de Corretaje de Seguros Casbu, C.A., estableció que “(...) todo Juez, por el hecho de tener la potestad de ejecutar o hacer ejecutar lo juzgado, ostenta un poder cautelar general que le permite tomar cualquier medida cautelar que resulte necesaria para la eficaz ejecución de lo juzgado (...) el Juez tiene un amplio poder cautelar general, que le permite tomar cualquier medida cautelar para garantizar el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva y el único criterio que debe ser siempre valorado por el juez contencioso administrativo para la adopción de una medida cautelar, es la concurrencia del fumus boni juris y del periculum in mora. En efecto, son estos los requisitos legitimadores para la adopción de medidas cautelares, y que constituyen garantía suficiente de que las sentencias de fondo que se dicten sean plenamente ejecutables, evitándose que los efectos del proceso, perjudiquen a quienes tienen razón, quedando así, garantizado el derecho fundamental de los ciudadanos a una tutela judicial efectiva”.
En este orden de ideas, en fecha 16 de junio de 2010, fue publicada en Gaceta Oficial Nº 39.447 de esa misma fecha, la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, cuyo artículo 104, consagra expresamente los requisitos de procedencia de las medidas cautelares en el ámbito de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en los siguientes términos:
“A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.
El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos y ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso.
En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante”.
De la norma anteriormente transcrita se deriva la posibilidad de que el Juez pueda a solicitud del recurrente decretar las medidas cautelares que estime pertinentes, debiendo verificar la apariencia del buen derecho (fumus boni iuris), y el peligro en la mora (periculum in mora), asimismo, examinar “los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego”; y por último exigir al solicitante “garantías suficientes” en los casos de demandas de contenido patrimonial.
Ha sido pacífica la jurisprudencia tanto de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, como, de las Cortes Contencioso Administrativa, en considerar que la suspensión de efectos de actos administrativos de efectos particulares constituye una medida preventiva excepcional al principio de ejecutividad y ejecutoriedad de los actos administrativos, consecuencia de la presunción de legalidad de los mismos. Asimismo, se ha señalado que la decisión que acuerde la medida de suspensión de efectos debe estar fundamentada no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para el recurrente. (Sentencia N° 00006, de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 10 de enero de 2007, Caso: BARINAS INGENIERÍA, C.A.).
Ahora bien, en el caso de autos se observa que la suspensión de efectos ha sido solicitada por la apoderada judicial contra la Providencia Administrativa N° 00022-2011, de fecha veinte (20) de enero de 2011, expediente administrativo signado con la nomenclatura de esa inspectoría número 046-2010-01-00201, dictada por el ciudadano INSPECTOR JEFE DEL TRABAJO DEL ESTADO MÉRIDA, adscrita al Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social; aduciendo que por el contrario, la procedencia de la medida cautelar de suspensión de efectos supone también la prueba del fumus boni iuris. Al respecto, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en su sentencia número 63, de fecha seis (6) de febrero de 2001, en el caso Acerca Airlines, C.A. contra el Ministerio de Infraestructura, dictada en el expediente número 930, señaló que el juez, en el caso de la solicitud de suspensión de efectos:
“...debe también verificar los requisitos de procedencia de toda medida cautelar, esto es, no solamente, el peligro en la demora, sino también la presunción grave del derecho que se reclama, pues mientras aquél es exigido como supuesto de procedencia del caso concreto, el fumus boni iuris es el fundamento mismo de la protección cautelar pues, en definitiva, sólo a quien posea la razón en juicio pueden causársele perjuicios que deban ser evitados...”.
Como bien expresó Serra Domínguez: “...Es indispensable que el derecho que se pretende cautelar aparezca como probable, con una probabilidad calificada. La adopción de la medida cautelar solo es posible en cuanto aparezca como jurídicamente aceptable la posición del solicitante”.
Así como lo indica la propia Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso administrativo, y en función de la supletoriedad del Código de Procedimiento Civil, recurrimos a la legislación ordinaria. Nuestro Código de Procedimiento Civil, respecto al fumus boni iuris señala que el Juez decretará la medida preventiva cuando: “...se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”.
En nuestro caso, no solo es claro que nuestra solicitud, no es tan solo una “apariencia de buen derecho”, sino que por el contrario, es ineluctable que los hechos alegados son ciertos y el derecho que nos asiste es habido, en virtud que se le está obligando a mi representada a pagar y reenganchar a un trabajador mediante un Acto que se encuentra viciado de nulidad y que mermaría no solo la capacidad económica de mi representada, sino que también comprometería su ejercicio profesional y financiero.
Desde este momento se evidencia ciudadano Juez, como no estamos en presencia de una presunción de buen derecho, sino de un derecho efectivamente constituido. Se encuentra cumplido así el requisito del fumus boni iuris.
En cuanto al la procedencia de la medida cautelar innominada es el Periculum In Mora, es decir, el juzgador debe valorar la existencia del periculum in mora. Entonces, la materialización del daño irreparable debe sustentarse en un hecho cierto y comprobable que aporte al juez la certeza que, de no suspenderse los efectos del acto, se le ocasionaría al justiciable un daño irreparable o de difícil reparación por la sentencia definitiva.
La Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en su sentencia número 00646 de fecha diecisiete (17) de abril de 2001, expresó al respecto:
"...ha sido doctrina reiterada de esta Sala que el apremio de daño irreparable que se alegue debe estar sustentado en un hecho cierto y comprobable que deje en el ánimo del sentenciador la certeza que de no suspenderse los efectos del acto, se le estaría ocasionando al interesado un daño irreparable o de difícil reparación por la definitiva, por tanto, no es suficiente fundamentar la solicitud en la presunción de un daño eventual que no se sabe si se va a producir".
Este requisito a tiende al denominado periculum in mora de las providencias cautelares ordinarias.
Al respecto, Carmen Chinchilla Marín, en su libro, “La Tutela Cautelar en la Nueva Justicia Administrativa”. (Civitas, Madrid. 1991) señala:
“...como es sabido la medida cautelar tiene como finalidad evitar el peligro que para el derecho puede suponer la existencia misma de un proceso con una lentitud propia (...) y la amenaza de un daño irreversible. En efecto la medida cautelar tiene sentido si hay un derecho que necesita protección provisional y urgente.
(Omissis...)
La medida cautelar exige por ello, como puso de relieve Calamandrei, un preventivo cálculo de probabilidad sobre el PERICULUM IN MORA que no puede separarse del otro preventivo FUMUS BONI IURIS, y así, explica el mismo autor, como ‘la indagación y posterior comprobación sobre el periculum in mora, puede hacerse de distintas maneras, siendo una de ellas en vía sumaría sin que le siga ulterior fase de comprobación’”.
En la doctrina se ha abierto una brecha, en cuanto al criterio de que la tardanza o la morosidad que presupone un proceso judicial trae insito un peligro, que unido a otras condiciones propias de la litis tramitada, constituye lo que se ha dado a llamar el periculum in mora. Así la jurisprudencia ha señalado que el peligro en la demora, a los efectos de la medida precautoria, surge de la sola duración del proceso; prolongación de un lapso más o menos largo que siempre le crea un riesgo a la justicia.
Para alejar este temor o peligro de insatisfacción, que no podría ser realizado en la sentencia definitiva, y sobre la base de un interés actual, se busca asegurar la ejecución. Se dice que la medida preventiva tiene como finalidad evitar el peligro que para el derecho puede suponer la existencia de un proceso con la lentitud propia e inevitable del mismo.
El temor de un daño irreparable por la sentencia definitiva, se haya así en el núcleo mismo de las medidas cautelares pues como lo ha afirmado Calamandrei, ellas no son más que anticipación provisional de ciertos efectos de la decisión definitiva, dirigida a prevenir el daño que podría derivarse del retraso de la misma. Ahora, el punto más debatido al respecto ha sido sin duda el siguiente: ¿cuándo debe apreciarse la existencia de un perjuicio irreparable o de difícil reparación, el cual debe evitarse?
Para que pueda decirse que frente a una situación lesiva pueda acordarse la medida preventiva típica del caso, debe probarse la posibilidad de que el daño ocurra; lo que en el caso de marras es sumamente claro, ya se estaría obligando a mi representada a realizar una erogación económica en detrimento de su patrimonio, que en caso de declararse CON LUGAR la presente Acción, no sólo se habría realizado un desembolso injustificado, sino que obligaría a mi representada a realizar acciones adicionales para recuperar ante un particular el regreso de los haberes desembolsados; igualmente, obligaría a mi mandante a incluir dentro de sus actividades empresariales, a una persona en la que no confía y tiene objeciones respecto a su desempeño laboral, siendo un inminente riesgo para el ejercicio de su actividad económica.
Es preciso agregar que, incluso los haberes del extrabajador y solicitante del procedimiento administrativo, así como los desembolsos económicos que por los conceptos laborales pueda pagar mi representada, se encuentran garantizados, toda vez que mi mandante ya los consignó ante la Jurisdicción competente, tal y como se evidencia en la Oferta Real de Pago descrita con anterioridad, y cuya evidencia consta en el propio expediente administrativo del proceso y Acto aquí recurrido.
Aspectos que para esta representación generan enormes dudas entorno a que la Administración, luego de declarado con lugar el presente recurso contencioso administrativo de anulación, pueda reparar los daños causados mediante una hipotética acción patrimonial contra el extrabajador solicitante del Reenganche y Pago de Salarios Caídos o contra la República; ello sin considerar los daños que se le puedan causar en el expediente administrativa de mi representada ante el Ministerio del Trabajo, que impida le sea expedida la solvencia laboral, siendo mi representada una empresa que comercializa para Venezuela Productos Médicos incluso para Organismos Públicos los cuales son traídos a través de dólares preferenciales solicitados ante la Comisión Nacional de Divisas, para lo cual se requiere constantemente la solvencia laboral, por lo que consideramos podría entonces causar un daño cuantioso a mi representada incluso a los destinatarios finales de los productos que ella comercializa, ya que las medicinas son de primera necesidad. .
Al obviar de forma intencional los dañinos formalismos que generalmente rodean a las medidas preventivas “ab initio”, lo que se busca es la tuición efectiva del Derecho, y evitar que las formas jurídicas sacramentales impidan una justicia pronta y eficaz; es así como debemos entender que las medidas preventivas no son sino el remedio anticipado de un mal mayor mientras dure el proceso. Recordemos en tal sentido las palabras del ilustre procesalista Piero Calamandrei, cuando en su obra Introducción al Estudio Sistemático de las Providencias Cautelares (Trad. Marino Ayerra Merín. Edt. El Foro. Argentina. 1996), nos legó:
“Si la justicia se pudiera otorgar de una manera inmediata, las medidas cautelares no tendrían razón de ser; pero es evidente que la justicia en la mayoría de los casos no puede actuar con esa deseable celeridad. Para que la sentencia, nazca con todas las garantías debe ser precedida del regular y mediato desarrollo de toda una serie de actividades, para cuyo cumplimiento es preciso un período, no breve, de espera. Ahora bien, esta mora es indispensable, pero corre el riesgo de hacer prácticamente ineficaz a la sentencia que estaría destinada a llegar demasiado tarde, por amor a la perfección, como el medicamento que lentamente elaborado llegaría a un enfermo muerto”.
Por lo que estando probado el daño con los elementos señalados, se encuentra cumplido el requisito procesal del periculum in mora.
De lo expuesto por la parte actora no se desprende la irreparabilidad de los daños (peligro en la mora) como requisito para la procedencia de la protección cautelar solicitada. Así se decide.
Asimismo, no constando en autos elementos probatorios que sustenten la solicitud de suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado de los cuales puedan desprenderse al menos la existencia de uno de los requisitos necesarios para su procedencia, siendo una carga del solicitante que no puede ser suplida por este Órgano Jurisdiccional, en consecuencia, debe forzosamente declararse INADMISIBLE LA MEDIDA CAUTELAR. Así se decide.
-III-
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas, este Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
Primero: INADMISIBLE LA MEDIDA CAUTELAR, interpuesta por la abogada en ejercicio ESPERANZA CHACON VALECILLOS, titular de la cédula de identidad Nro. 14.058.726 e inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 95.026, actuando en mi carácter de Representante Legal de la Sociedad Mercantil DR. REDDY`S LABORATORIES LIMITED VENEZUELA S.A., contra la Providencia Administrativa N° 00022-2011, de fecha veinte (20) de enero de 2011, expediente administrativo signado con la nomenclatura de esa inspectoría número 046-2010-01-00201, y suscrito por el abogado Yoberty Jesús Díaz Vivas, en su carácter de Inspector Jefe del Trabajo del Estado Mérida, según Resolución N° 6434 de fecha 22 de mayo de 2009, adscrita al Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social.
Segundo: IMPROCEDENTE la suspensión de efectos solicitada por la abogada en ejercicio ESPERANZA CHACON VALECILLOS, titular de la cédula de identidad Nro. 14.058.726 e inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 95.026, actuando en mi carácter de Representante Legal de la Sociedad Mercantil DR. REDDY`S LABORATORIES LIMITED VENEZUELA S.A., contra la Providencia Administrativa N° 00022-2011, de fecha veinte (20) de enero de 2011, expediente administrativo signado con la nomenclatura de esa inspectoría número 046-2010-01-00201, y suscrito por el abogado Yoberty Jesús Díaz Vivas, en su carácter de Inspector Jefe del Trabajo del Estado Mérida, según Resolución N° 6434 de fecha 22 de mayo de 2009, adscrita al Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social.
Cópiese, publíquese regístrese y déjese copia cerificada de la presente decisión por secretaría.
Dada, Firmada, Sellada y Refrendada en la Sala del Despacho del Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, en Mérida veintiséis (26) de abril del año dos mil once (2011). 201º y 152º.
El Juez,
Abg. Alirio Osorio.
La Secretaria,
Abg. Yurahi Gutiérrez.
En la misma fecha se dictó y publicó el fallo que antecede siendo lastres y veinticinco minutos de la tarde (tres y veinticinco p.m.) se registro el fallo que antecede.
La Secretaria,
Abg. Yurahi Gutiérrez
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