TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Corte de Apelaciones Penal del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida
Mérida, 12 de agosto de 2011
201º y 152º

ASUNTO PRINCIPAL : LP01-P-2011-007653
ASUNTO : LP01-R-2011-000141

PONENTE: DR. ALFREDO TREJO GUERRERO

Vista la apelación en la modalidad de Efecto Suspensivo, intentada por la representante de la Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Público del Estado Mérida, Abogada TANIA JOSEP YOUNES MACHAALANI, contra la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 06 de este Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, en Audiencia de Calificación de Flagrancia de fecha 01 de Agosto de 2011 y debidamente fundamentada en la misma fecha en la causa seguida contra Jimmy José Godoy Rodriguez en la que se declaró medida cautelar sustitutiva de libertad del aquí encausado, conforme al artículo 258 del Código Orgánico Procesal Penal ( en lo sucesivo COPP).
FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN INTERPUESTA.

La ciudadana Fiscal Décima Sexta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida argumento el Recurso de Apelación interpuesto en la modalidad de Efecto Suspensivo, manifestando lo siguiente:

“(…).En este estado la Fiscal Décima Sexta de Ministerio Público solicitó el derecho de palabra y concedido como fue manifestó: “invoco el efecto suspensivo previsto en el artículo 374 en armonía con el artículo 447.4, ambos de del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que esta representación no esta de acuerdo con la medida cautelar impuesta por el tribunal al imputado de autos, siendo que esta representación fiscal, en su oportunidad narro los hechos como ocurrieron y consigno constante de treinta y un folios donde se dejan constancia de los elementos de convicción donde se fundamenta el pedimento de la medida privativa de libertad, tal y como se demuestra el acta de allanamiento suscrita por los funcionarios actuantes y las entrevistas rendidas por los testigos del procedimiento, se evidencia la inspección técnica al lugar de los hechos y las experticias químicas y botánicas realizadas, es menester hacer referencia en esta oportunidad de la sentencia Nº 1728, del 10-12-2009, de la Sala Constitucional con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, en la cual reitera con carácter vinculante los criterio mediante los cuales se ha calificado como delitos de lesa humanidad los delitos relacionados estupefacientes, quedando excluidos los beneficios procesales tales como en este caso la medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad. (…)”

DE LA DECISIÓN RECURRIDA
Luego de escuchar los argumentos expuestos tanto por el Ministerio Público, como por la defensa del imputado, el Tribunal de Control dictó la resolución recurrida en los siguientes términos:

“(…)AUTO ACORDANDO LA APREHENSIÒN EN SITUACIÒN DE FLAGRANCIA
Visto que el día 01 de Agosto de 2011 se llevo a efecto audiencia para calificar o no la aprehensión del ciudadano YIMMY JOSÉ GODOY RODRIGUEZ, en situación de flagrancia por la presunta comisión del delito de OCULTAMIENTO ILICITO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUEPFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio de la colectividad, procede de conformidad con lo pautado en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal a dictar auto fundamentado en los siguientes términos:
IDENTIFICACIÓN DEL IMPUTADO:
JIMMY JOSÉ GODOY RODRÍGUEZ, Venezolano, natural del estado Vargas, nacido en fecha 12/12/1973, de 37 años de edad, titular de la cédula de identidad N° V-12.346.004, estado civil soltero, grado de instrucción Bachiller, ocupación u oficio Chofer, hijo de Reyes Rodríguez y Antonio Godoy, residenciado en: Lagunillas, Sector Quinanoque, calle principal, casa s/n, punto de referencia a la lado de la panadería. Municipio Sucre del estado Mérida. Teléfono 0426/9241674
DE LOS HECHOS OBJETO DE LA PRESENTE INVESTIGACIÓN:
La presente investigación se inició en virtud de la expedición de orden de allanamiento ordenada por el Tribunal de Control N° 01 en fecha 27 de julio de 2011, mediante la cual funcionarios adscritos amparados en esa orden judicial se apersonaron al Sector Quinanoque, calle principal, casa s/n, punto de referencia a la lado de la panadería, Municipio Sucre del estado Mérida, a los fines de dar cumplimiento a dicha orden, una vez en el sitio en presencia de 3 testigos, procedieron a la revisión de la casa, cuando en una de las habitaciones contiguas a la habitación de la pareja, encontraron debajo del colchón unos cartones que estaban sobre el jergón de la cama una bolsa plástica transparente y en presencia de los testigos procedieron a abrirla, de la señora Yuli y el señor Jimmy observando que en el interior de la bolsa habían varios envoltorios multicolor, para un total de 8 envoltorios, contentivos de restos vegetales de color verdoso, asimismo la cantidad de 3 envoltorios contentivos en su interior de un polvo blanco, quedando por esta razón detenido el señor YIMMY JOSE GODOY RODRIGUEZ, y puesto a la orden del Ministerio Público.
DE LA SOLICITUD FISCAL
Hechos estos por los cuales la representación fiscal presentó al ciudadano YIMMY JOSE GODOY RODRIGUEZ, quien fuera aprehendido el día 29 de julio de 2011 del presente año (2011), precalificó el delito como: Ocultamiento Ilícito Agravado de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, en concordancia con el artículo 163 ordinal 7 ejusdem, delitos estos cometidos en perjuicio de la Estructura Social y la Salubridad Pública y el Estado Venezolano. Igualmente solicitó: 1.- Se decrete la aprehensión en flagrancia del ciudadano supra mencionado, de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal. 2.- La aplicación del procedimiento abreviado, de conformidad con lo previsto en los artículos 372 y 373 Ejusdem. 3.- Se imponga al imputado, medida de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo previsto en el artículo 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal.
DE LA SOLICITUD DE LA DEFENSA
El defensor público Abg. Pedro Julio Ríos, hizo la siguiente solicitud: “solicito a este honorable Tribunal una vez escuchada la intervención fiscal y la declaración de mi defendido y escuchado que la marihuana era para su consumo, y que los testigos para la hora de la revisión del inmueble no estaban se puede presumir que la cocaína fue sembrada, por lo que solicito la aplicación del procedimiento ordinario para recavar las declaraciones de los testigos del sector. Solicito una medida cautelar conforme al artículo 258 del Código Orgánico Procesal Penal. Solicito igualmente una experticia psiquiatrica”.
Se deja constancia que el ciudadano YIMMY JOSE GODOY RODRIGUEZ fue impuesto de los hechos que motivaron sus aprehensión, de conformidad con lo establecido en el artículo 131 del Código Orgánico Procesal Penal y del precepto contenido en el ordinal 5° del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se le hizo saber a manera de información de las medidas alternativas a la prosecución del Proceso y las oportunidades en que puede acogerse a las mismas como lo son los acuerdos reparatorios, la suspensión condicional del proceso indicándole cuales de estas medidas son procedentes en este caso; y el procedimiento especial por admisión de los hechos, contenidos en los artículos 40, 42 y 376 del Código Orgánico Procesal Penal y de las oportunidades que tiene para acogerse a las mismas. Posteriormente le pregunta si desea declarar, a lo cual manifestó “si deseo declarar” y de seguidas expuso: “Estaba con mi mujer y mis hijos en el cuarto, llegaron los policías disparando llegaron a la casa tiraron la puerta nos lanzaron al piso me revisaron a mi y a mi esposa luego revisan a mis hijos, se metieron los policías a la casa y a las ocho y treinta de la noche no habían testigos y ya los policías habían revisado la casa, los policías no querían mostrarme la orden de allanamiento. La base de cocaína encontrada no es mía, yo consumo solo marihuana. Todos los viernes nos reunimos mis compañeros de trabajo en la casa y hacemos sancochos para pasar el fin de semana bien. ” La Fiscal décima Sexta preguntó: “los policías llegaron disparando no se para donde disparaban. Los tiros fueron fuera de la vivienda,. Era cinco funcionarios y los apoyaban policías de la Comisaría. Los policías llegaron a al seis de la tarde a la casa y los testigos llegaron a las ocho de la noche. Yo no soy apodado el Valenciano”. Preguntó el defensor en los términos siguientes: “el monte era mío más no la base de cocaína. Hay testigos que pueden certificar que los policías llegaron disparando”.
DE LOS ELEMENTOS DE CONVICCIÓN
1.- Acta de Investigación penal, de fecha 25 de julio de 2011, en la cual funcionarios adscritos a la estación de policía de ejido deja constancia que se trasladaron y observaron durante todo el día la vivienda ubicada en Lagunillas, Sector Quinanoque, calle principal, casa s/n, punto de referencia a la lado de la panadería. Municipio Sucre del estado Mérida.
2.- Acta de allanamiento de fecha 29 de julio de 2011, mediante al cual se deja constancia de las circunstancias de tiempo modo y lugar en que suceden los hechos.
3.- Entrevista rendida por la ciudadana ROJAS TORO YURI COROMOTO, quien es la concubina del ciudadano que resultó aprehendido en el allanamiento realizado en Lagunillas, Sector Quinanoque, calle principal, casa s/n, punto de referencia a la lado de la panadería. Municipio Sucre del estado Mérida.
4.- Entrevista rendida por la ciudadana GODOY RODRIGUEZ YULY DEL CARMEN, quien es HERMANA del ciudadano que resultó aprehendido en el allanamiento realizado en Lagunillas, Sector Quinanoque, calle principal, casa s/n, punto de referencia al lado de la panadería Municipio Sucre del estado Mérida.
5.- Entrevista rendida por el ciudadano ALARCON JORDANS quien es testigo en el allanamiento realizado en Lagunillas, Sector Quinanoque, calle principal, casa s/n, punto de referencia al lado de la panadería Municipio Sucre del estado Mérida.
6.- Entrevista rendida por el ciudadano RIETO TITO, quien es testigo del ciudadano que resultó aprehendido en el allanamiento realizado en Lagunillas, Sector Quinanoque, calle principal, casa s/n, punto de referencia al lado de la panadería Municipio Sucre del estado Mérida.
7.- Entrevista rendida por el ciudadano PEÑA SIR, quien es testigo del ciudadano que resultó aprehendido en el allanamiento realizado en Lagunillas, Sector Quinanoque, calle principal, casa s/n, punto de referencia al lado de la panadería. Municipio Sucre del estado Mérida.
8.- Registro de cadena de custodia N° 11-0276, de fecha 30 de julio de 2011, de las evidencias físicas colectadas.
9.- Inspección N° 3451 de fecha 30 de julio de 2011, mediante la cual se deja constancia del sitio del suceso.
10.- Experticia toxicologica in vivo, practicada al ciudadano Yimmy José Godoy, la cual arrojó como resultado positivo para el consumo de la sustancia conocida comúnmente como Marihuana.
11.- Experticia Química y barrido, de fecha 30 de julio de 2011, mediante la cual deja constancia que la sustancia incautada se trató de Marihuana para un peso neto de 7 gramos con 300 miligramos, y cocaína 3 gramos 900 miligramos.

DE LA APREHENSIÓN EN SITUACIÓN DE FLAGRANCIA
Los anteriores elementos de convicción al ser concatenados permiten a esta juzgadora dar por cierta la aprehensión flagrante de los referidos ciudadanos; ello en atención a lo dispuesto en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece lo siguiente: “…se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También, se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que el es el autor”.- (subrayado y cursivas del Tribunal).
En el presente caso, la aprehensión del ciudadano YIMMY JOSÉ GODOY RODRIGUEZ, se encuadra en el primer supuesto, por cuanto se desprende de las actas que el imputado fue aprehendido cuando al realizarse la inspección de la habitación del ciudadano le fue incautado una sustancia ilícita que resultó ser marihuana y cocaína base con peso neto para marihuana de 7 gramos con 300 miligramos y cocaína con un peso neto de 03 gramos con 900 miligramos. Siendo esto conteste a lo pautado en el artículo 44 ordinal 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que dispone: “la libertad personal es inviolable; en consecuencia: 1.- Ninguna persona podrá ser arrestada sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti” , así mismo, se evidencia que el referido ciudadano fuer conducido ante el juez de control, para ser oído, dentro del plazo establecido legalmente, logrando concluir el tribunal que fueron respetadas las garantías del debido proceso consagradas en el artículo 49 Constitucional.
DE LA CALIFICACIÓN JURÍDICA
Los elementos de convicción permiten inferir, que en efecto, el ciudadano YIMMY JOSÉ GODOY RODRIGUEZ, fue aprehendido por la comisión policial, según en el momento de practicar la inspección de la vivienda logran incautar una sustancia ilícita que resultó ser marihuana y cocaína base con peso neto para marihuana de 7 gramos con 300 miligramos y cocaína con un peso neto de 03 gramos con 900 miligramos. Por ello, para ésta juzgadora no cabe ninguna duda que la conducta desplegada por el supra imputado, constituye el delito como autor del Ocultamiento Ilícito Agravado de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 149, segundo aparte, de la Ley Orgánica de Drogas, en concordancia con el artículo 163 ordinal 7 ejusdem, en perjuicio de La Colectividad.
DEL PROCEDIMIENTO APLICABLE
El fiscal del Ministerio público como titular de la acción penal solicitó en la audiencia que se siguiera los trámites de la investigación por vía del procedimiento abreviado, por cuanto no existían mas diligencias que resolver a lo cual esta juzgadora declaró con lugar, negándose en consecuencia lo peticionado por el defensor público, puesto que para localizar los testigos que pretende promover, no es necesario aplicar el procedimiento ordinario, puesto que en la fase del juicio puede hacerlo.
DE LA MEDIDA CAUTELAR
En cuanto a la medida de coerción solicitada por el Ministerio Público, estima ésta juzgadora, que existiendo como se indicó antes la comprobación del presunto hecho punible por una parte, a lo que se aúna que las finalidades de aseguramiento del imputado, que puede ser razonablemente satisfecha con una medida menos gravosa, en el caso presente, la declaración del imputado de autos fue precisa y lacónica al indicar la forma como fue su aprehensión indicando que los funcionarios llegaron hasta su residencia, realizando tiros al aire, y que hicieron la revisión del inmueble a las 8 y 30 de la noche sin ningún testigo y posteriormente a las 8 de la noche es que traen unos testigos, por ello, considera quién aquí decide que es dable como ajustado a derecho, atendiendo el principio de presunción de inocencia del cual goza el imputado de autos imponer al ciudadano YIMMY JOSÉ GODOY RODRIGUEZ (antes identificado), la medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, consistente en la presentación de dos (2) fiadores que presenten constancia de ingreso de cincuenta (80) unidades tributarias, constancia de residencia, de conformidad con el artículo 256 numeral 8, en concordancia con el artículo 258 del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se decide.
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas ESTE TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL Nº 06 DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO MÉRIDA, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY pasa a emitir los siguientes pronunciamientos: Califica la aprehensión en situación de flagrancia del imputado YIMMY JOSÉ GODOY RODRIGUEZ, supra identificado, por cuanto están llenos los requisitos establecidos en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, en armonía con el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por la presunta comisión del delito de OCULTAMIENTO ILICITO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUEPFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, y 163 ordinal 7 ejusdem, TERCERO: Se acuerda la aplicación del Procedimiento Ordinario, de conformidad con lo previsto en el artículo 372 y 373 del COPP, en tal sentido, remítase la presente causa a la Fiscalía Octava del Ministerio Público, una vez transcurrido el lapso legal correspondiente. CUARTO: Impone al ciudadano YIMMY JOSÉ GODOY RODRIGUEZ, supra identificado medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 256 numeral 8 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en presentación de dos fiadores que ostenten una capacidad económica igual o superior a las 80 unidades tributarias, dicho ciudadano permanecerá recluido en el Reten Policial hasta la presentación de los fiadores. CUARTO: se ordena la destrucción de la sustancia incautada, de conformidad con lo establecido en el artículo 193 de la Ley orgánica de drogas. Ofíciese lo conducente. QUINTO: se ordena la realización de una experticia psiquiátrica para el martes 02 de agosto de 2011, ofíciese lo conducente y líbrese boleta de traslado. En virtud de que la fiscalía del Ministerio Público, invocó el efecto suspensivo se ordena remitir lo conducente a la Corte de Apelaciones del estado Mérida. Se omite notificar a las partes por cuanto la presente decisión fue publicada dentro del lapso correspondiente. Certifíquese. Cúmplase. Dada firmada y refrendada a los dos (02) días del mes de Agosto del año dos mil once (2011.(…)”

MOTIVACION

Corresponde a esta alzada, luego de analizar lo correspondiente al Recurso de Apelación en la modalidad de Efecto Suspensivo, intentada por la ciudadana representante de la Fiscalía Segunda Décima Sexta del Ministerio Público del Estado Mérida, Abogada TANIA JOSEPH YOUNES MACHAALANI, realizar las siguientes consideraciones:
En un primer orden de ideas, es necesario analizar lo referente a lo que establece el Código Orgánico Procesal Penal en razón del Efecto Suspensivo, así el artículo 374 señala lo siguiente:

“Cuando el hecho punible merezca una pena privativa de libertad menor de tres años en su limite máximo y el imputado o imputada tenga antecedentes penales, y en todo caso, cuando el hecho punible merezca una pena privativa de libertad de tres años o mas en su límite máximo, el recurso de apelación que interponga en el acto el Ministerio Público contra la decisión que acuerde la libertad del imputado o imputada, tendrá efecto suspensivo. En este caso, la Corte de Apelaciones considerará los alegatos de la defensa, si esta los expusiere, y resolverá dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes contadas a partir del recibo de las actuaciones.”

Esta alzada, estima conveniente citar la decisión No 72 de fecha 22-02-05, procedente de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del honorable Magistrado Marco Tulio Dugarte Padrón, donde sienta abundante jurisprudencia y criterio pacífico en relación al citado efecto suspensivo.

Ahora bien, es criterio reiterado de esta Corte de Apelaciones, que cuando el Tribunal, imponga medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial de libertad, declarar inadmisible el efecto suspensivo, caso distinto sería, cuando el Tribunal dicte la libertad plena del imputado, imputada, o imputados.

Así las cosas, en el caso de marras, podemos observar, que la ciudadana Jueza de Primera Instancia en Funciones de Control No 06 de este Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, dictó a favor del encausado YIMMI JOSÉ GODOY RODRIGUEZ medida cautelar sustitutiva a la privación judicial de libertad, conforme a lo establecido en el numeral 8 del articulo 256 y a lo establecido en el articulo 258 ambos del Código Orgánico Procesal Penal consistentes en presentación de dos fiadores que demuestren ingresos superiores a 80 unidades tributarias y constancia de residencia.
Sobre la base de las consideraciones anteriores, y de la revisión de autos, observa esta alzada que la representante del Ministerio Público ejercio su apelación con fundamento en el excepcional recurso de apelación en la modalidad de efecto suspensivo que prevé el artículo 374 del COPP, recurso que a criterio de esta Corte es bastante preciso cuando concibe su interposición contra la decisión que en audiencia de calificación de flagrancia, donde se acuerda: a) la calificación de la aprehensión en situación de flagrancia; b) ordena la aplicación del procedimiento abreviado u ordinario; y c) ordena la libertad de los imputados.

A estos efectos ha dicho esta Corte de Apelaciones, en reiteradas decisiones, contándose entre otras, decisión de fecha 14-08-2009, exp. LP01-R-2009-161, decisión de fecha 11 de febrero de 2011, Asunto: LP01-R-2011-0021, decisión de fec02 de agosto de 201, Asunto LP01-R- 2011-00130, en la que se expresó lo siguiente:

“(…) El (…) artículo 374, trae varias implicaciones que ameritan su análisis, antes de revisar los fundamentos del recurso interpuesto, entre las que podemos destacar:
1) El recurso de apelación bajo la modalidad de efecto suspensivo, debe ser interpuesto y motivado en el propio acto. En este sentido establece la norma: “(…) el recurso de apelación que interponga en el acto el Ministerio Público (…)”. Esto nos lleva a la conclusión que la fundamentación del recurso, debe hacerse de manera inmediata en la propia audiencia y al momento de la lectura de la decisión; particular que fue satisfecho por la representante Fiscal, ya que su interposición –más no fundamentación- consta en la propia acta de audiencia.
2) La apelación conforme al efecto suspensivo, opera únicamente contra la decisión que en audiencia de flagrancia, acuerde la libertad del imputado. Al respecto establece el artículo 374 del COPP: “(…) el recurso de apelación que interponga en el acto el
Ministerio Público contra la decisión que acuerde la libertad del imputado, tendrá efecto suspensivo (…)”.
Para comprender el sentido de la citada norma, debemos partir del análisis de dos situaciones procesales, como son: la libertad y la restricción de la libertad.
Sin entrar a ahondar en cada una de ellas, cabe destacar que la libertad es el principio rector del proceso penal. De otro lado, la restricción de la libertad se manifiesta como una excepción a la referida regla, que está sujeta a la verificación de requisitos legales para su procedencia.
La restricción de la libertad constituye una medida de cautela, cuyo fin es asegurar la resultas del proceso, por ello a sus diversas manifestaciones se les denomina medidas cautelares, siendo la más grave de ellas, la privación de libertad. Ahora bien, las restantes medidas cautelares distintas a la privación de libertad, el legislador del COPP las ha denominado medidas cautelares sustitutivas, que encontramos desarrolladas desde el artículo 256 del COPP, hasta el artículo 263 eiusdem. Ahora bien, a pesar de que estas medidas cautelares sustitutivas -como su nombre lo indica- modifican la privación de libertad por una situación menos gravosa, constituyen también una modalidad restrictiva de la libertad, ya que obligan al imputado al cumplimiento de ciertas condiciones que afectan su libre desenvolvimiento.
Aclarado esto, debe precisarse que el efecto suspensivo –como recurso especial- que prevé el artículo 374 del COPP, va dirigido exclusivamente a atacar la decisión judicial que acuerda la libertad del imputado, es decir, acuerda la libertad plena. Pero no así este excepcional recurso ha sido concebido para atacar la decisión judicial que acuerda una medida cautelar sustitutiva, en razón a que éstas –como se aclaró- constituyen una restricción a la libertad, pero no así una privación de libertad, que en todo caso es el objeto para el cual se concibe el recurso.
3.- La apelación en efecto suspensiva, conforme al supuesto previsto en el artículo 374 del COPP, amerita, no solo que se haya decretado la plena libertad al imputado, sino que el tribunal haya considerado que la aprehensión fue flagrante, por una parte, y haya ordenado –conforme a la solicitud Fiscal- la aplicación del procedimiento ordinario o abreviado.
Luego entonces, la posibilidad de apelar bajo la modalidad del efecto suspensivo –como recurso especial- solo se manifiesta cuando la decisión, luego de decretar la aprehensión flagrante, y ordenar la aplicación del procedimiento ordinario o abreviado, decida otorgar a favor del imputado la libertad plena (…)”.

Así las cosas, analizada la presente causa se observa que la decisión recurrida no se comprende dentro del supuesto previsto para el excepcional recurso de apelación bajo la modalidad de efecto suspensivo, previsto en el artículo 374 del COPP, pues no fue decretada la libertad plena del imputado, sino que por el contrario se le sometió a un régimen cautelar (sustitutivo), actuando la Juez A-quo en el marco de sus competencias, apegada a lo establecido en la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y la ley.
Por las razones antes expuestas, lo procedente y ajustado a derecho, es declarar como en efecto se declara inadmisible el Recurso de Apelación en la Modalidad de Efecto Suspensivo intentado por la Representante de la Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Público del Estado Mérida, y así se decide.
Ahora bien, no puede por un deber de ley, dejar pasar por alto, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, lo siguiente; la ciudadana Jueza, en ningún momento debió remitir las presentes actuaciones a la Corte de Apelaciones, sino ejecutar su decisión, so pena de reforma de la misma, por lo que se le sugiere, a todos los Jueces de primera Instancia de este Circuito Judicial Penal del Estado Mérida y Extensión El Vigía que en futuras circunstancias similares, en la que en una audiencia de calificación de flagrancia sea invocado el recurso excepcional de Efecto Suspensivo, en la cual se haya otorgado una Medida Cautelar Sustitutiva a la libertad, conforme a su decisión, declararlo improcedente, pues se pudiese incurrir en una privación Ilegítima de Libertad.

En tal sentido, y para mayor abundamiento esta alzada estima conveniente traer a colación, decisión N° 370, de fecha 04-07-2007, de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en la que aclaró que cuando el tribunal otorga la libertad, pese a la interposición del recurso previsto en el artículo 374 del COPP, esta debe otorgarse. Explicando en dicha decisión lo siguiente: Citamos.-

“(…) observa la Sala, que el Código Orgánico Procesal Penal prevé en los artículos 254, 374 y 439 lo siguiente:

Artículo 254: Auto de privación judicial preventiva de libertad. La privación judicial preventiva de libertad sólo podrá decretarse por decisión debidamente fundada que deberá contener:

1. los datos personales del imputado o los que sirvan para identificarlo;
2. Una sucinta enunciación del hecho o hechos que se le atribuyen;
3. La indicación de las razones por las cuales el tribunal estima que concurren en el caso los presupuestos a que se refieren los artículos 251 o 252;
4. La cita de las disposiciones legales aplicables.

La apelación no suspende la ejecución de la medida”. (Resaltados de la Sala).

“Artículo 374. Efecto Suspensivo. Cuando un hecho punible merezca una pena privativa de libertad menor de tres años en su límite máximo y el imputado tenga antecedentes penales; y, en todo caso, cuando el hecho punible merezca una pena privativa de libertad de tres años o más en su límite máximo, el recurso de apelación que interponga en el acto el Ministerio Público contra la decisión que acuerde la libertad del imputado, tendrá efecto suspensivo. En este caso, la corte de apelaciones considerará los alegatos de la defensa, si ésta los expusiere, y resolverá dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes contadas a partir del recibo de las actuaciones.” (Resaltados de la Sala).

“Artículo 439. Efecto suspensivo. La interposición de un recurso suspenderá la ejecución de la decisión, salvo que expresamente se disponga lo contrario.” (Resaltado de la Sala).

De las transcripciones efectuadas observa la Sala que el Código Orgánico Procesal Penal establece que la apelación contra el auto que acuerda la libertad provoca el efecto suspensivo, de acuerdo al artículo 374 antes transcrito.
No obstante, de acuerdo a lo previsto en el artículo 439 “eiusdem”, que establece que “La interposición de un recurso suspenderá la ejecución de la decisión, salvo que expresamente se disponga lo contrario.”, se colige que éste no debe ser aplicado si existe dentro del ordenamiento jurídico una norma o mandato expreso que produzca la no aplicación de dicho efecto suspensivo.
Y dentro de nuestro ordenamiento jurídico existe expresamente establecido el mandato contenido en el artículo 44, numerales 1 y 5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que prevé:

“Artículo 44.- La libertad personal es inviolable; en consecuencia:

1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti (…)

5. Ninguna persona continuará en detención después de dictada orden de excarcelación por la autoridad competente, o una vez cumplida la pena impuesta.” (resaltados de la Sala).

El artículo constitucional, norma rectora sobre la libertad y su restricción, es clara en determinar que sin orden judicial no existe sustento legal para la privación de libertad y si existe orden de excarcelación ésta debe ser ejecutada.

De allí que si la autoridad judicial acordó la libertad de una persona aprehendida, no existe una orden de privación de libertad que sustente la privación material o corporal de esa persona, por lo que, mantener la privación por el efecto suspensivo de la apelación contra el auto que acuerda la libertad previsto en el artículo 374 de la ley penal adjetiva, sería colocar el derecho a la impugnación por encima del derecho fundamental a la libertad, protegido constitucionalmente.
Considera la Sala, que el Juez de Control, garante de los derechos y garantías constitucionales, como órgano de la administración de justicia, tiene la facultad y la capacidad de dictar la decisión que acuerde o niegue la libertad del justiciable, sustentado en las leyes, y la parte que se encuentre en desacuerdo con dicha decisión tiene el derecho a impugnar, no obstante, no puede ser conculcado el derecho a la libertad, acordado en virtud de orden judicial, sea por el derecho a la impugnación, sea por las finalidades del proceso, por cuanto el Estado en su función jurisdiccional, tiene amplias potestades para la persecución penal y ello incluye, evidentemente, la capacidad de aprehender nuevamente a una persona que haya sido previamente liberada y que con ocasión de un recurso de apelación sea acordada nuevamente la restricción de su libertad.
En relación al contenido inconstitucional del artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, ha comentado Erick Lorenzo Pérez Sarmiento, en sus “Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal”, página 452, lo siguiente:

“…los jueces terminarán desaplicándola por inconstitucional, ya que, una interpretación a fortiori et a complitudine de artículo 44, numeral 1, de la Constitución, nos revelaría la endonorma que establece la primacía constitucional sobre el dispositivo del artículo 374 del COPP (sic) y que se entendería en el sentido de que sólo la autoridad judicial puede decidir sobre la libertad del sorprendido in fraganti y por lo tanto, no puede el legislador ordinario disponer que la manifestación de voluntad de otro funcionario no judicial, haga nugatoria la disposición del juez de dejar en libertad al aprehendido.”
Por ello, mantener la privación de libertad de una persona, pretextando el efecto suspensivo de la apelación, contra el auto que acuerda la libertad, es una violación al principio de la libertad garantizado en el texto constitucional (…)”. (Subrayado y negrillas de esta alzada)

Así las cosas, y para reafirmar lo anteriormente expuesto, se les exhorta a los jueces de primera instancia de este Circuito Judicial del Estado Mérida, en cuanto a que, a pesar de la interposición del Recurso de Apelación bajo la modalidad del Efecto Suspensivo, el deber de ejecutar la decisión por la que se le impune a los procesados medida cautelar menos gravosas, ya que suspender la ejecución de su fallo y mantener la privación de libertad, ocasiona, como aclaró la citada sentencia una violación del articulo 44 ordinales 1° y 5° de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela.

En razón a lo expuesto, se decide que la apelación interpuesta por la representante de la Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Público, contra la decisión dictada en Audiencia de Calificación de Flagrancia, celebrada en fecha 01 de Agosto de 2011 y debidamente fundamentada en fecha 02/08/2011 por el Tribunal de Control N° 06 de este Circuito Judicial Penal, en la cual se otorgó medida cautelar sustitutiva de libertad al encausado YIMMY JOSE GODOY RODRIGUEZ, conforme a los artículos 256, y 258 del COPP debe ser declarada, como en efecto se declara INADMISIBLE, conforme a lo previsto en el literal “C” del artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se decide.

DISPOSITIVA

Por los razonamientos expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, conforme a lo previsto en los artículos 374 y 437 literal “C” del Código Orgánico Procesal Penal, declara INADMISIBLE el RECURSO DE APELACIÓN EN LA MODALIDAD DE EFECTO SUSPENSIVO, intentado por la ciudadana representante de la Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Público del Estado Mérida, Abogada Tania Joseph Younes, contra la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 06 de este Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, en Audiencia de Calificación de Flagrancia, celebrada en fecha 01 de Agosto de 2011 y debidamente fundamentada en fecha 02/08/2011, en la causa seguida contra el encausado YIMMY JOSE GODOY RODRIGUEZ, en la que se otorgó medida cautelar sustitutiva a la privativa de la libertad del aquí encausado. Y ASÍ SE DECIDE.
Cópiese, publíquese y notifíquese a las partes. Asimismo, devuélvanse la presente causa al Tribunal de origen, a los fines legales consiguientes. Y asimismo remítase copia simple de la presente decisión, a todos los Tribunales de Control de este Circuito Judicial y a la Extensión El Vigía.

JUECES DE LA CORTE DE APELACIONES.

DR. ERNESTO JOSE CASTILLO SOTO
PRESIDENTE

DR. ALFREDO TREJO GUERRERO
PONENTE

DR. GENARINO BUITRIAGO ALVARADO

LA SECRETARIA,

ABG. WENDY LOVELY RONDON

En la misma fecha se libraron las boletas de Notificación N°. ________________________________

LA SRIA,