TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Corte de Apelaciones Penal del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida
Mérida, 05 de Agosto de 2011
201º y 152º

ASUNTO PRINCIPAL : LP01-P-2010-005404
ASUNTO : LP01-R-2010-000223

PONENTE: DR. GENARINO BUITRAGO ALVARADO

Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, emitir el pronunciamiento respectivo, en virtud del Recurso de Apelación de Autos Interpuesto por los Abogados ARTURO CONTRERAS SUAREZ Y JORGE CONTRERAS PEÑA, en condición de defensores técnicos privados del imputado RICHARD ANTONIO MORENO, en contra de la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control Nº 06 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, en fecha 22 de Noviembre de 2010, y debidamente fundamentada en fecha 23/11/2010 con motivo de la Audiencia de presentación de imputado, en la cual se acordó la aprehensión en flagrancia, la aplicación de procedimiento ordinario y la privación preventiva de libertad.

FUNDAMENTOS DE LA APELACION INTERPUESTA
En su escrito de interposición del recurso, los Abogados ARTURO CONTRERAS SUAREZ Y JORGE CONTRERAS PEÑA, en condición de defensores técnicos privados del imputado RICHARD ANTONIO MORENO, en contra de la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control Nº 06 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, en fecha 23/11/2010, en los siguientes términos:

“ ….Estando dentro del lapso previsto en el artículo 448 encabezamiento del Código Orgánico Procesal Penal y con apoyo en el artículo 447 numeral 4 eiusdem, expresa y formalmente interponemos RECURSO DE APELACION, contra la decisión dictada en fecha 22 de noviembre de 2.010 y fundamentada el 23 del mismo mes y año, por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Número Seis de este Circuito Judicial Penal, en la audiencia de Calificación de Flagrancia que decretó la aprehensión en situación de flagrancia y la privación judicial preventiva de libertad, de nuestro defendido, por la presunta comisión de los delitos de OCULTAMIENTO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS previsto y sancionado en el artículo 149 Segundo Aparte, en concordancia con el artículo 163 numeral 11 de la Ley Orgánica de Drogas, RESISTENCIA A LA AUTORIDAD , previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal y DAÑOS A LA PROPIEDAD , tipificado en el artículo 473 eiusdem.
FUNDAMENTACION DEL PRESENTE
RECURSO DE APELACION
PRIMER MOTIVO O DENUNCIA

Si revisamos pormenorizadamente el fallo adversado dictado por la recurrida el 23 de Noviembre de 2.010 (auto de fundamentación), fácilmente podremos constatar en él UN VICIO DE ORDEN PUBLICO CON CLARO PERFIL CONSTITUCIONAL, como lo es la FALTA MANIFIESTA DE MOTIVACION. habida consideración de las razones siguientes:
El artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, señala lo siguiente:
“Las decisiones del Tribunal serán emitidas mediante sentencia o autos fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación
En congruencia con la norma transcrita supra, el artículo 246 eiusdem, establece:
Las medidas de coerción personal solo podrán ser decretadas conforme a las disposiciones de este Código, mediante resolución judicial fundada
Bajo este prisma normativo, el artículo 254 del mencionado Código Adjetivo Penal, al referirse al auto de privación judicial preventiva de libertad, precisa con meridiana claridad que este sólo podrá decretarse mediante decisión debidamente fundada que deberá contener, entre otros, los siguientes requisitos:
La indicación de las razones por las cuales el Tribunal estima que concurren en el caso los presupuestos a que se refieren los artículos 251 0 252 “(Los subrayados son nuestros).
A mayor abundamiento, La Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en la sentencia N 181, del 26 de abril de 2.007, al referirse al deber de motivación de los fallos, expresó lo siguiente:
“…Este deber de la motivación de las decisiones judiciales es una exigencia constitucional integrada en el derecho a la tutela judicial efectiva (artículo 26) y que guarda relación directa con el principio de Estado Democrático de Derecho (vinculación de la función jurisdiccional a la ley). Por ello, la motivación de las decisiones judiciales, ofrece una doble función. Por una parte, da a conocer el fundamento racional, fáctico y jurídico de la decisión judicial y, por otra parte, permite el control de la actividad jurisdiccional por la vía de los recursos previstos en la ley, es decir posibilita su impugnación razonada”.
Tal y como lo sostiene ALEJANDRO METO, “el objetivo de la motivación hoy día, es permitir la comprobación de que la sentencia, en efecto no se ha salido del margen de actuación concedido al Juez por la Ley. El juez se limita a argumentar que lo decidido es jurídicamente correcto”. (El Arbitrio Judicial. Edit. Ariel Derecho, Barcelona, 2.000, p 139).
Establecida la debida correspondencia entre las disposiciones legales citadas supra y el criterio jurisprudencia! sostenido por el Tribunal Supremo de Justicia en su Sala de Casación Penal, puede inferirse de manera inequívoca, que toda medida de coerción personal, bien sea esta privativa de libertad o sustitutiva, DEBE SER EMITIDA MEDIANTE AUTO FUNDADO, en la cual se expresan las razones de hecho y de derecho que le sirven de apoyo.
En el caso de marras , si analizamos el contenido del fallo accionado, fácilmente observamos que el mismo se encuentra inficionado por el vicio de FALTA DE MOTIVACIÓN , habida consideración que el Tribunal de Control al proferir la decisión impugnada incumplió con el deber de motivación , lo cual constituye una exigencia constitucional integrado armónicamente por los principios básicos del debido proceso y el derecho a una tutela judicial efectiva, consagrados en los artículos 49 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Por otra parte, la recurrida de igual manera no cumplió con lo establecido en los artículos 173 y 246 del Código Orgánico Procesal Penal, vale decir mediante auto fundado que reúna los requisitos exigidos en tales disposiciones, en el cual se expongan de manera detallada y motivada las razones fácticas y jurídicas que llevaron al juez a la convicción para acordar una medida judicial preventiva de privación de libertad contra nuestro defendido.
La decisión objeto del presente recurso, fundamentada en fecha 23 de noviembre de 2.010, es del tenor siguiente:
“ …Estima este juzgador que en relación al imputado RICHARD ANTONIO MORENO , se cumplen los tres elementos esenciales y concurrentes del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal que establece la medida privativa de libertad , en primer lugar en segundo lugar “ Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible”, al respecto se debe referir que los mismos (sic) fueron aprehendidos en flagrante comisión delictiva con elementos como lo fue la sustancia incautada....”
De la transcripción anterior, palmariamente se observa que el Juez de Control NO EXAMINO y NI SIQUIERA SEÑALO, como era su obligación, a los fines de no incurrir en el vicio de INMOTIVACION, CUALES SON ESOS FUNDADOS ELEMENTOS DE CONVICCION, que en su criterio hace procedente la medida cautelar privativa de libertad decretada contra nuestro defendido.
Afirmar, como lo hizo la recurrida que en cuanto a los fundados elementos de convicción para estimar que el ciudadano RICHARD ANTONIO MORENO ha sido autor de los delitos de OCULTAMIENTO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES, RESISTENCIA A LA AUTORIDAD y DAÑOS A LA PROPIEDAD,” Se debe referir que los mismos (sic) fueron aprehendidos (sic) en flagrante comisión delictiva con L elementos como lo fue la sustancia incautada”, desde luego que NO SATISFACE EL REQUISITO DE LA MOTIVACIÓN en cuanto a los “fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible”, que impretermitiblemente exige el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal , para que pueda decretarse la privación judicial preventiva de libertad de un imputado ; razón por la cual debemos concluir que si bien la recurrida analizo los otros dos presupuestos que establece el artículo 250 del C.O.P.P, no analizó ni motivó el segundo de los requisitos contemplados en dicha norma.
En este orden de ideas es oportuno indicar el criterio reiterado de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, que al respecto indica entre otras cosas, que la “motivación de fallo no debe basarse en una enumeración material e incongruente de hechos, razones y leyes, sino en un todo armónico formado por los elementos diversos que deben guardar relación entre sí para ofrecer base segura a la decisión que descansa en ella”.
Por las razones expuestas expresa y formalmente SOLICITAMOS de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal , que actuando como Tribunal de Alzada: PRIMERO : declare CON LUGAR el presente recurso de apelación ; SEGUNDO: ANULE la decisión de fecha 22 de noviembre de 2.010 y fundamentada el día 23-11-2.010) , dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Número Seis de este Circuito Judicial Penal , mediante la cual decretó la privación judicial preventiva de libertad de nuestro patrocinado RICHARD ANTONIO MORENO ; y TERCERO: De conformidad con el artículo 434 del Código Orgánico Procesal Penal , ordene la remisión de la causa a otro Juez de Control a los fines de que celebre una nueva audiencia oral de presentación de aprehendido, para que con razonamientos propios dicte la decisión motivada que estime procedente.

SEGUNDO MOTIVO O DENUNCIA
Sabido es que los jueces con competencia en materia penal son los custodios de las garantías de los ciudadanos y por tal razón el decreto de detención judicial sólo debe ser resultado del estricto cumplimiento de todos los requisitos de fondo que exige el Código Adjetivo Penal.
A este respecto debemos tener en consideración que la privación judicial preventiva de libertad, según lo dispone el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, exige, como medida cautelar, la concurrencia de determinadas condiciones o requisitos.
En efecto, la mencionada disposición legal, establece que pare el juez de Control pueda decretar la privación preventiva de libertad del imputado, indispensablemente se requiere que se acredite la existencia de:
1) Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2) Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible: y
3) Una presunción razonable por la apreciación de las circunstancias del caso particular .
Estas tres condiciones o requisitos tienen que darse conjuntamente, es decir de manera acumulativa o concurrente, pues una sola o dos no bastan, no son suficientes para decretar la privación de libertad.
En cuanto al segundo requisito a que hace alusión la disposición citada está claro que el legislador exige que se acredite la existencia de fundados elementos de convicción en contra del sujeto activo, es decir, MAS DE UN ELEMENTO, VARIOS ELEMENTOS, PLURALIDAD de elementos.
En el caso de marras , se observa que en las actuaciones a UN ELEMENTO UNICO y SINGULAR, como lo es el constituido por el ACTA
DE INVESTIGACIÓN POLICIAL, suscrita en fecha 19 de noviembre de 2.010, por los funcionarios policiales , LUIS DURAN, ALEXIS PEÑAS RAFFAELE RIMORSO, RAFAEL PAREDES y JUNIOR SANCHEZ, adscritos al C.I.C.P.C, Sub-Delegación de Mérida, la cual obra agregada a los folios 10 y 11 de las actuaciones y en la que el primero de los funcionarios nombrados ( AGENTE LUIS DURAN) , deja constancia de la aprehensión de nuestro patrocinado en las circunstancias que en dicha acta se señalan, SIN EXHIBIR UN ELEMENTO DE CONVICCIÓN DISTINTO al cual pueda adminicularse la referida ACTA POLICIAL, para de esta forma poder disponer de VARIOS ELEMENTOS con los cuales podría crearse la convicción de que nuestro defendido realmente es el autor de los presuntos hechos punibles que le imputa el Ministerio Publico.

En el presente caso, ciudadanos Jueces de Alzada tal como ya lo hemos destacado SOLO EXISTE UN ELEMENTO DE CONVICCION que sindica como autor de los hechos al ciudadano RICHARD ANTONIO MORENO, de tal forma que no se cumple con la exigencia contemplada en el numeral 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, relacionada con la existencia de fundados elementos de convicción para estimar que el mencionado ciudadano es el autor de los supuestos hechos punibles.
La Sola Acta Policial que riela a los folios 10 y 11 de las actuaciones suscrita por los funcionarios aprehensores, es a todas luces, un elemento, insuficiente para que el Tribunal de Control decretare medida cautelar contra nuestro defendido , por cuanto no está acreditada la existencia de FUNDADOS ELEMENTOS DE CONVICCIÓN como lo exige el artículo 250.2 del Código Adjetivo Penal, lo cual constituye una flagrante violación de la garantía consagrada en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al igual que el debido proceso y el derecho a la defensa, consagrado en el artículo 49 eiusdem.
Es conveniente destacar que los fundados elementos de convicción a los cuales hace alusión la disposición legal citada, necesariamente deben estar relacionados con la autoría o participación del imputado, pues, como es sabido, unos son los elementos de convicción a través de los cuales puede darse por demostrada la existencia de un hecho punible, y otros son los elementos por medio de los cuales puede darse por demostrada la autoría o participación del imputado. Así por ejemplo , una experticia química o botánica, tan solo puede ser apreciada a los fines de dar por demostrado que la sustancia presuntamente decomisada es droga, más no así, para dar por comprobada la autoría del imputado , ya que esta última debe demostrarse a través de otro tipo de elementos , tales como entrevistas a funcionarios o testigos.
En conclusión en las actas de investigación NO EXISTE NINGUN OTRO ELEMENTO DE CONVICCIÓN QUE PERMITA CORROBORAR los señalamientos contenidos en el acta policial cursante a los folios 10 y 11 de las actuaciones, y así establece los ilícitos penales y el nexo de casualidad entre estos y su presunto autor, siendo oportuno ante ello, traer a colación la sentencia N 272 de fecha 15 de Febrero de 2.007, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la cual señala:
“. . . Aunque distinguible el delito flagrante, la aprehensión o detención in fraganti también forma parte del estado probatorio de la flagrancia, al punto de que es necesario que exista una vinculación entre el cumulo probatorio que conforma la sospecha con el delito cometido. Es decir, que exista la comisión de un delito y que alguien en el sitio de los hechos probatoriamente pueda ser conectado con él.
Ahora bien, sea delito flagrante o sea aprehensión in fraganti es al Juez a quien le corresponde juzgar la flagrancia. Para tal fin debe determinar tres parámetros a) que hubo un delito flagrante; b) que se trata de un delito de acción pública y c) que hubo una aprehensión in fraganti, por lo que es necesario que existan elementos probatorios que hagan verosímil la existencia de estos parámetros. Luego, toda la problemática de la flagrancia gira alrededor de una decisión que la reconozca y, por ende, de las pruebas que la sustenten ( vid. op. Cit. Pp. 98y 100).
En ese orden de ideas, coincide la Sala con la doctrina clásica en la apreciación de que la simple entrega del detenido por parte de quien lo detuvo, sea éste un particular o una autoridad policial, aunado a la declaración del captor de cómo se produjo la aprehensión no puede bastar para que el Ministerio Público presente en flagrancia al detenido ante el Juez. Inclusive el artículo 8 de la Ley Aprobatoria del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y del propio texto constitucional, se deduce que nadie podría ser detenido bajo el dicho de una sola parte....” (Cursivas y negrilla de la Sala).
En tal virtud, formalmente A TODO EVENTO y con carácter SUBSIDIARIO (para el caso de que la primera denuncia fuere declarada sin lugar), SOLICITAMOS de la Corte de Apelaciones declare CON LUGAR el presente recurso y en consecuencia REVOQUE la decisión dictada por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal , en fecha 22 de noviembre de 2.010 y fundamentada el 23 del mismo mes y año, mediante la cual decretó Medida Cautelar Privativa de Libertad, contra nuestro defendido RICHAR ANTONIO MORENO, quien es venezolano, mayor de edad, taxista y titular de la cédula de identidad N V11.957.586 , y en su lugar ACUERDE SU LIBERTAD SIN RESTRICCIONES, en razón de no estar cumplido el requisito previsto en el articulo 250 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal.
Cabe señalar por Ultimo, que mi defendido está siendo víctima de un plan maquiavélico y perverso por parte de los funcionarios del C.I.C.P.C de esta Ciudad de Mérida, que aparecen como actuantes en su aprehensión y quienes “le sembraron” envoltorios contentivos de presunta droga, resultando sumamente extraño y curioso el hecho de que habiéndose efectuado su captura en un sitio tan transitado y concurrido por personas ( Avenida Las Américas) y a una hora temprana (2:30 de la tarde) NO FIGURE NINGUN TESTIGO NT SE MENCIONES PERSONA ALGUNA ( aparte de los funcionarios actuantes) que pueda corroborar lo señalado en el ACTA POLICIAL que riela a los folios 10 y 11 de las actuaciones. …”.

DE LA CONTESTACION AL ESCRITO DE APELACION

En su oportunidad procesal, los Representantes del Ministerio Público, Dres. LUIS ALFONSO CONTRERAS Y TANIA JOSEPH YOUNES MACHAALANI, en su carácter de Fiscales Décimo Sexto del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, dieron contestación al recurso interpuesto, haciendo referencia:

“ …. a fin de dar contestación formal al RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO, interpuesto en fecha 2911112010, signado con el numero LPOI-R-2010-000223, por la Defensa del imputado RICHARD ANTONIO MORENO, abogados ARTURO CONTRERAS SUAREZ Y JORGE CONTRERAS PEÑA, abogados en ejercicio, titulares de la cedula d e identidad Nro. V.- 4.327.476 y V.- 17.129.166, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 20.592 y 130.663, respectivamente, con domicilio procesal en el calle 20, edificio Don Carlos, piso 3, oficina 3 C, municipio Libertador, estado Mérida, en contra de la decisión dictada en el Asunto Penal N° LPO1-P-2010-0005404, por ese respetable Tribunal de Control N° 06 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, en fecha 22/11/2010, mediante la cual acordó MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD, en contra del imputado RICHARD ANTONIO MORENO, por la comisión del delito de OCULTAMIENTO ILICITO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas en concordancia con el articulo 163 numeral 11 ejusdem, cuya pena es de OCHO (08) a DOCE (12) años de prisión, y quedando esta Representación Fiscal debidamente notificada mediante Boleta de Emplazamiento N° LJ01B0L2010043341, en fecha 03/12/2010. Por consiguiente,
fundamentamos la contestación del Recurso en los motivos que a continuación precisamos.

Del estudio minucioso del escrito presentado por la Defensa Técnica, esta Representación Fiscal, considera que la decisión recurrida se encuentra totalmente ajustada a derecho, ya que se trata del delito de OCULTAMIENTO ILICITO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de lá Ley Orgánica de Drogas en concordancia con el articulo 163 numeral 11 ejusdem, delito este considerado por la Sala Constitucional de nuestro máximo Tribunal Supremo de Justicia, como un delito de Lesa Humanidad.

Del referido escrito se observa lo siguiente:

La Defensa solicita que se declare con lugar el recurso de apelación interpuesto y en consecuencia se anule la decisión del 2211112010 y fundamentada el 23/11/2010, dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Sexto de la circunscripción Judicial Penal del estado Mérida, por cuanto hubo una “FALTA MANIFIESTA DE MOTIVACION” por parte del mismo, haciendo mención a la Legislación, Doctrina e inclusive a Jurisprudencia, basándose específicamente en que el Juez que preside dicho Tribunal “...NO EXAMINÓ Y NI SIQUIERA SEÑALÓ, como era su obligación, a los fines de no incurrir en el vicio de INMOTIVACION, CUALES SON ESOS FUNDADOS ELEMENTOS DE CONVICCION, que su criterio hace procedente la medida cautelar privativa de libertad decretada...”, asimismo manifiesta que el Juez se fundamentó solo en el Acta Policial debidamente suscrito por los funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas que llevaron a cabo el procedimientos.

Si bien es cierto, que el Código Orgánico Procesal Penal contempla en su articulo 250, los supuestos que de manera concurrente deben darse para decretar la aprehensión en situación de flagrancia, tomando en cuenta en su ordinal segundo el cual reza “...2) Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible...”; entonces bien pudiera determinarse que el Juez fundamentó su dispositivo en los diversos elementos de convicción que le consignó esta Representación Fiscal en la respectiva Audiencia, tal y como se desprende de las actas, entre ellas se observan las siguientes:

PRIMERO: El Acta de Investigación Policial del diez y nueve (19) de noviembre de 2010, debidamente suscrito por los funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas que llevaron a cabo el procedimiento y en el cual dejaron constancia de haber localizado en el interior del vehiculo Ford Fiesta, plenamente identificado en actas, las sustancias estupefacientes y psicotrópicas por la cual se llevó a cabo la aprehensión del imputado RICHARD ANTONIO MORENO.

SEGUNDO: La Inspección Ocular N° 4747, del diez y nueve (19) de noviembre de 2010, practicada por los funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Sub-Delegación Mérida Estado Mérida, el cual hace constar del lugar en el cual se realizó la aprehensión en situación de Flagrancia.

TERCERO: La Inspección Ocular N°4748, deI diez y nueve (19) de noviembre de 2010, practicada por los funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Sub-Delegación Mérida Estado Mérida.
CÚARTO: La Experticia Química-Botánica- Barrido N° 9700-067-2798, de fecha 19-11-2010, suscritas por la Experto Profesional 1 ROSA PEREZ, adscritas al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub- Delegación Mérida Estado Mérida, sobre las muestras incautadas, concluyéndose que la muestra A-ARROJO UN PESO TRES (03) GRAMOS DE COCAINA BASE, TRES (03) GRAMOS DE CLORHIDRATO DE COCAINA Y TRES GRAMOS CON DOCIENTOS (200) MILIGRAMOS DE MARIHUANA (CANNABIS SATIVA).

QUINTO: la Experticia Barrido N° 9700-067-2798, de fecha 19-11-2010, suscritas por la Experto Profesional 1 ROSA PEREZ, adscritas al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub- Delegación Mérida Estado Mérida, realizado al vehiculo incautado preventivamente y puesto en la respectiva audiencia a la orden de la Organización Nacional Antidrogas.

SEXTO: La Experticia Toxicológica ln Vivo N° 9700-067-2779, de fecha 19/11/2010, suscrito por la Experto Profesional 1 ROSA PEREZ, adscritas al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas SubDelegación Mérida Estado Mérida.

SEPTIMO: La Experticia de Seriales de Identificación del vehiculo, N° 9700- 262-EV-821-2010, del diez y nueve (19) de noviembre de 2010, suscrita por
funcionarios adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, de esta Sub Delegación, vehiculo en el cual se localizó las sustancias estupefacientes y psicotrópicas que dieron lugar a la aprehensión del imputado RICHARD ANTONIO MORENO.

De lo antes expuestos, se puede comprobar que el Juez al momento de fundamentar tomo en consideración, no solo uno, sino varios elementos de convicción, entre otros no mencionados y que constan en actas, dando cabal cumplimiento así a los dispuesto en el articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, bien pudiera entonces observarse que hubo ‘Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible...”.

En otro orden de ideas, y tomando en cuenta lo manifiesto en el legajo por parte de la defensa técnica, al momento de hacer mención en relación que en el acta policial no se dejó constancia de la presencia de testigos ni se menciona persona alguna que pueda corroborar lo narrado por los funcionarios actuantes en el procedimiento; bien pudiera esta representación fiscal hacer mención que el articulo 207 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual ninguna de su líneas señala que para realizar la inspección del vehiculo, los funcionarios policiales deban hacerse acompañar de testigos, pues lo que establece esta norma adjetiva penal es la presunción de que la persona oculte entre su vehiculo objetos o sustancias que lo relacione con la comisión de un hecho punible, tomando en cuenta que la inspección del vehiculo se realizó, encontrándose la droga que fue incautada por los funcionarios policiales que llevaron a cabo la aprehensión en situación de flagrancia, tal y como consta en Acta Policial suscrita por los funcionarios actuantes de fecha 19 de noviembre de 2010, y que posteriormente fue realizado experticia química-botánica- barrido a la cual se hizo mención ut supra y como se desprende de las actas y el cual dejan constancia de la cantidad de sustancias estupefacientes y psicotrópicas que le fue incautado dentro del vehiculo; siendo ese el órgano de investigación principal facultado por la Ley a fin de ubicar los elementos de convicción que determinen la comisión de un hecho punible.
Igualmente se observa, que el recurrente manifiesta en su petitorio que le decrete la nulidad absoluta de la Audiencia de Calificación de Flagrancia, declare con lugar el recurso de apelación presentado y en consecuencia acuerde la libertad inmediata o medida cautelar sustitutiva de privación judicial de libertad.

En relación a lo solicitado por la Defensa Técnica, es importante señalar que de las actas procesales se evidencia que existen suficientes elementos de convicción en contra del imputado RICHARD ANTONIO MORENO, para presumir que el mismo es autor del delito de OCULTAMIENTO ILICITO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y OCULTAMIENTO ILICITO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de Ja Ley Orgánica de Drogas, en concordancia con el articulo 163 numeral 11 ejusdem, igualmente se encuentra acreditado el peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, tomando en consideración la pena que podría llegar a imponérsele al imputado y la magnitud del daño causado, circunstancias éstas, que quedaron plenamente demostradas en la Audiencia de Calificación de Flagrancia y que en ningún momento han variado, aunado a ello, es menester indicar que según precedentes constitucionales contenidos en sentencias del Tribunal Supremo de Justicia en sala Constitucional del 6 y 28 de junio de 2002 en los expedientes 01-1266 y 02- 056 se falló en el sentido del no otorgamiento de medidas cautelares en delitos relativos al Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes en los siguientes términos:

“...Por otra parte, considera necesaria esta Sala la ratificación de su criterio en cuanto a que los delitos relativos al tráfico de estupefacientes son considerados de lesa humanidad y, respecto de ellos, no procede medidas cautelares sustitutivas, que pudiera eventualmente conllevar a su impunidad...”

Por otra parte según sentencia N° 1654 de la Sala Constitucional
del Tribunal Supremo de Justicia del 13 de Julio de 2005, en el expediente
05-0896 la cual dilucida la naturaleza jurídica de los delitos previstos en la
Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias
Estupefacientes y Psicotrópicas, se desprende:

“...Particularmente, los delitos previstos en la ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, atentan gravemente contra la integridad física o bien contra la salud mental o física de las personas, cuyos efectos se extienden a la familia de estos, quienes padecen los trastornos psicológicos, emocionales y económicos de sus victimas, igualmente debido al grado de afectación a la sociedad constituyen delitos de Lesa Humanidad, como bien lo establece el estatuto de roma de la Corte Penal Internacional del 17-07-1968, el cual fue suscrito por Venezuela...”

En este sentido, el artículo 7 del aludido estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, señala que los delitos de lesa Humanidad consiste en actos de cualquier especie que se cometan como parte de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil con conocimiento por parte del autor(o autores) de dicho ataque, de conformidad con la política de un estado o bien de una organización. Así, se consideran de lesa Humanidad, siempre que sean generales y sistemáticos, los actos inhumanos que causen intencionalmente grandes sufrimientos o atenta gravemente contra la integridad física o la salud mental o física de los que lo sufran.
“En efecto, el artículo 29 constitucional, reza:

“El Estado estará obligado a investigar y sancionar legalmente los delitos contra los derechos humanos cometidos por sus autoridades.
Las acciones para sancionar los delitos de lesa humanidad, violaciones graves a los derechos humanos y los crímenes de guerra son imprescriptibles. Las violaciones de derechos humanos y los delitos de lesa humanidad serán investigados y iuzgados por los tribunales ordinarios. Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, incluidos e! indulto y la amnistía”.
Los delitos de lesa humanidad, las violaciones punibles de los derechos humanos y los delitos por crímenes de guerra quedan excluidos de beneficios como lo serían las medidas cautelares sustitutivas, en caso que el juez considerare que procede la privación de la libertad del imputado”.

PETITORIO

Honorables Magistrados, en razón de los motivos expuestos y con fundamento en las disposiciones legales citadas y la Doctrina invocada, solicitamos muy respetuosamente a la Corte de Apelaciones, se sirva Declarar sin lugar la pretensión del recurrente y en definitiva Mantenga la decisión dictada por la Juez de Control numero Seis Abogado Heriberto Peña, del Circuito Judicial del Estado Mérida, de fecha 22 de noviembre de 2010, en la causa penal N° LPO1-P-2010-005404, (N° Fiscalía 14F16-0437-2010) en la cual acuerda: 1) Declarar con lugar la Aprehensión en Situación de Flagrancia, del imputado RICHARD ANTONIO MORENO, por la presunta comisión del delito de OCULTAMIENTO ILICITO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la en concordancia con el articulo 163 numeral 11 de Ley Orgánica de Drogas, RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, de conformidad con el articulo 218 del Código penal y DAÑOS A LA PROPIEDAD, de conformidad con el articulo 474 en concordancia con el articulo 473 ejusdem, 2) La aplicación del Procedimiento Ordinario; 3) Decreto la Medida de Privación Judicial de Libertad en contra del imputado, 4) Acordó la destrucción de la Sustancia Ilícita incautada en el procedimiento, según lo dispuesto en el Artículo 193 de la Ley Orgánica de Drogas, 5) Decretó la incautación preventiva del vehiculo fiesta identificado en las actuaciones; por considerar que la decisión dictada por dicho Juzgado, se encuentra ajustada a derecho a fin que se aseguren las resultas del proceso en uno de los delitos más cuestionados, como es el OCULTAMIENTO ILICITO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS y sobre el cual se pone de manifiesto el íus puniendi del Estado, a través del Ministerio Público. …”.

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 23 de Noviembre de 2010, el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 06 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, dictó decisión en los términos siguientes:

“ … PRIMERO
DE LA APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA Y OTROS PEDIMENTOS

Mediante escrito cursante en autos, ratificado en la audiencia de presentación de imputado, los representantes de la Fiscalía Décima Sexta, solicitó la calificación de aprehensión en flagrancia del ciudadano RICHARD ANTONIO MORENO, C.I 11.957.586, venezolano, nacido en fecha 16-05-1972, de 38 años de edad, soltero, hijo de Yolanda Moreno y Antonio Valero, de ocupación taxista, residenciado Tabay, calle Miranda, casa azul Nº 08, al final de la calle, Mérida, teléfono 0414-1798277, precalificando la conducta desplegada por el mismo en los tipos penales de OCULTAMIENTO ILÍCITO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en los artículos 149 segundo aparte y artículo 163 numeral 11, de la Ley Orgánica de Drogas, RESISTENCIA A LA AUTORIDAD previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal y DAÑOS A LA PROPIEDAD tipificado en el artículo 474 en concordancia con el artículo 473 ejusdem; procedimiento abreviado, conforme al artículo 372 del Código Orgánico Procesal Penal y se decrete medida judicial preventiva privativa de Libertad, por considerar la Representación Fiscal que se encuentran llenos los extremos exigidos en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal. Así mismo, el Defensor Privado Abogado CIRO PEÑA, acotó entre otras cosas lo siguiente: “…Mi defendido no tiene responsabilidad penal en los hechos, mi defendido se detuvo voluntariamente para solicitar la identificación del funcionario que tenía un revólver, en ningún momento se dio a la fuga. El carro y mi defendido fueron revisados y en ese momento no se le consiguió ninguna sustancia. No hay testigos presenciales del hecho para el momento del abordaje, los funcionarios policiales en retaliación contra mi defendido actuaron y esa droga no fue decomisada en su vehículo. En este caso solicito la libertad plena de mi defendido porque no hay elementos que permitan demostrar la resistencia a la autoridad y la forma como es detenido, además en las actas policiales no consta que sea consumidor o que haya tenido en su poder alguna sustancia estupefaciente. En su defecto solicito se le imponga una medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad. Es todo…”. Acto seguido el ABG. IMAD KOTEICHE expuso: “…Mi defendido es inocente de los hechos que le atribuye el Ministerio Público, es un exceso de los funcionarios policiales lo que se está cometiendo con este funcionario, esa droga la pusieron sobre un escritorio en mi presencia. Pido se decrete la nulidad de las actuaciones por violación al debido proceso, mi defendido sale negativo en el barrido, negativo en raspado de dedos. En este caso se ha cometido un abuso de los funcionarios policiales, no hay testigos que hayan visto la aprehensión o la incautación de la sustancia. Además no consta avalúo de los daños, por lo que no se puede hablar el delito de daños a la propiedad y tampoco hubo resistencia a la autoridad. Es todo…”.

SEGUNDO
MOTIVACIÓN
I
El hecho que dio lugar a la aprehensión según el acta de investigación penal, inserta al folio 10, de fecha 24-09-2010, del ciudadano RICHARD ANTONIO MORENO, es el siguiente: “…En virtud de que en esta misma fecha y realizando un punto de control en la avenida Las Américas, frente al Terminal de pasajeros de este estado, funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas Sub Delegación Mérida, visualizaron un vehiculo marca Ford, modelo Fiesta, color azul, conducido por un ciudadano a quien se le indicó que se estacionara, a fin de verificar su identificar su documentación personal y la del vehiculo, el mismo sin mediar palabras aceleró el vehiculo logrando tumbar a la unidad moto en la cual se encontraba el funcionario Inspector Jefe Rafael Paredes, en virtud de ello se originó una persecución durante la cual el ciudadano arremetía de manera imprudente contra los vehículos y peatones, llegando hasta la urbanización Humbolt lugar donde desistió la fuga, de manera violenta abrió la puerta e intento darse a la fuga, no logrando, fue interceptado por la comisión, se identifico como RICHARD ANTONIO MORENO, amparado en el articulo 205 y 207 del Código Orgánico Procesal Penal, se Ie realizo la inspección personal y vehicular, logrando localizar en la guantera de dicho vehiculo dos envoltorios elaborados en material sintético de color blanco contentivo en su interior de un polvo de color beige de presunta droga, un envoltorio elaborado en papel aluminio contentivo en su interior de restos de vegetales de presunta droga, asimismo se Ie encontró en el bolsillo derecho del pantalón un envoltorio elaborado en material sintético de color verde, contentivo en su interior de un polvo de color blanco de presunta droga, seguidamente Ie leyeron los derechos como imputado y la causa de su aprehensión estipulado en el articulo 125 del Código Orgánico Procesal Penal. De igual manera se Ie informo a este Despacho Fiscal quien giro las instrucciones correspondientes al respecto…”.
II
DE LA APREHENSIÓN EN FLAGRANTE COMISIÓN DELICTIVA

Consta en las actuaciones: 1.- ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL de fecha 19-11-2010, suscrita por los funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas Sub Delegación Mérida, en la cual los mismos dejan constancia de las diligencias policiales realizadas para la aprehensión del ciudadano RICHARD ANTONIO MORENO, indicando en la misma las circunstancia en las cuales fue detenido el referido ciudadano, (folio 10), 2.- Cursa experticia Química N° 9700-067-2798, realizada a las sustancias incautadas, suscrita por el experto ROSA DIAZ, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en la cual se determinó que la sustancia incautada es 03 GRAMOS DE COCAINA BASE (MUESTRA 1), 09 GRAMOS DE COCAINA CLORHIDRATO (MUESTRA 2), 03 GRAMOS CON 200 MILIGRAMOS DE MARIHUANA (MUESTRA 3), (folio 20), 3.- Cursa experticia Toxicológica, realizada a los imputados de autos, suscrita por el experto ROSA DIAZ, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en la cual se determinó que el imputado salió NEGATIVO A TODAS LAS PRUEBAS, (folio 22). 4.- Inspección al sitio de la aprehensión, (folio 26). 5.- Experticia de Barrido al vehiculo, resultado negativo, (folio 26), 6.- Experticia de seriales del vehiculo, (folio 23), 7.- Inspección realizada al vehiculo moto, (folio 26), 8.- Inspección realizada al vehiculo en el cual se trasladaba el imputado, (folio 28).

Los anteriores elementos, debidamente concordados, permiten a este juzgador tener por cierta la aprehensión flagrante del ciudadano RICHARD ANTONIO MORENO, quien fue aprehendido cuando el mismo evadió el punto de Control que los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas Sub Delegación Mérida, arremetiendo contra los mismos, tumbando un vehiculo moto en el cual se encontraba unos de los mencionados funcionarios, es por ello que se activa la persecución del imputado, cuando este desiste de la huida es aprehendido por los funcionarios, se le realizo la inspección personal y vehicular, logrando localizar en la guantera de dicho vehiculo dos envoltorios elaborados en material sintético de color blanco contentivo en su interior de un polvo de color beige de presunta droga, un envoltorio elaborado en papel aluminio contentivo en su interior de restos de vegetales de presunta droga, que una vez experticiada la referida sustancia, tal y como consta al folio 20, determino que la misma era 03 GRAMOS DE COCAINA BASE (MUESTRA 1), 09 GRAMOS DE COCAINA CLORHIDRATO (MUESTRA 2), 03 GRAMOS CON 200 MILIGRAMOS DE MARIHUANA (MUESTRA 3), por lo que los funcionarios policiales en el cumplimiento de su deber procedieron a realizar la aprehensión del imputado de autos, procedimiento este apegado a la normativa Constitucional y Adjetiva Penal Venezolana.

Por consiguiente, tenemos que la flagrancia debe bastarse así mismo en forma clara e inequívoca, para lo cual es impretermitible la comprobación de los elementos siguientes: 1. Actualidad del hecho y su observación por parte de terceras personas; 2.- El carácter delictivo del hecho; y 3.- La individualización del autor o partícipe; y en el caso que nos ocupa estamos en presencia de estos tres elementos ya que los imputados debidamente individualizados, ocultaba en el vehiculo en el cual se desplazaban, la sustancia ilícita, y de esta manera encuadra tal situación en los supuestos establecidos en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto se produjo la aprehensión de la misma al momento de estarse cometiendo el delito.

Así mismo, se debe indicar que para que se establezca la flagrancia, resulta necesario que se den los siguientes supuestos. En primer lugar, la inmediatez temporal, es decir, que se esté cometiendo el delito o que se haya cometido instantes antes, en segundo lugar, inmediatez personal, que consiste en que el delincuente se encuentre en el lugar del hecho en situación de relación con el objeto o instrumentos del delito que constituya prueba de su participación, estos dos supuestos encuadran perfectamente en el caso que nos ocupa, motivado a que como se ha expresado anteriormente el imputado fue aprehendido en la plena comisión del delito, ya que el mismo opuso resistencia a la actividad de los funcionarios aprehensores, causándole daños a la unidad tipo moto en la cual se encontraba uno de los funcionarios del funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas Sub Delegación Mérida, es cuando se activa la persecución y se le realizo la inspección personal y vehicular, logrando localizar en la guantera de dicho vehiculo dos envoltorios elaborados en material sintético de color blanco contentivo en su interior de un polvo de color beige de presunta droga, un envoltorio elaborado en papel aluminio contentivo en su interior de restos de vegetales de presunta droga, que una vez experticiada la referida sustancia, tal y como consta al folio 20, determino que la misma era 03 GRAMOS DE COCAINA BASE (MUESTRA 1), 09 GRAMOS DE COCAINA CLORHIDRATO (MUESTRA 2), 03 GRAMOS CON 200 MILIGRAMOS DE MARIHUANA (MUESTRA 3), por lo que tenía en su poder y su conducta desplegada constituyen la inmediatez temporal y personal mencionada anteriormente y en tercer lugar, la necesidad urgente que justifique que los funcionarios actuantes se vean obligados de intervenir inmediatamente con el fin de determinar la actividad delictiva, deteniendo a los autores y aprehendiendo los efectos del delito, este tercer supuesto se cumple a cabalidad, por cuanto los funcionarios policiales al interceptar al imputado, encontrándole en el vehiculo en el cual se desplazaba el objeto del delito, hicieron que los funcionarios policiales se vieran en la necesidad urgente de intervenir para determinar la acción delictiva.

Por todo lo antes expuesto y por el hecho arriba verificado reproduce fielmente los presupuestos legales de la flagrancia exigidos en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, pues el imputado fue aprehendido en flagrante comissi delicta.

Por ende, lo procedente es, declarar con lugar la aprehensión en flagrancia del ciudadano RICHARD ANTONIO MORENO, de conformidad con el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se declara.
III
PRECALIFICACIÓN JURÍDICA

Una vez decretada la aprehensión en flagrancia del ciudadano RICHARD ANTONIO MORENO, es necesario establecer que tipo penal subsume la acción delictiva realizada por el imputado antes señalado, evidenciándose en primer lugar que el imputado opuso resistencia a la actividad de los funcionarios aprehensores, causándole daños a la unidad tipo moto en la cual se encontraba uno de los funcionarios del funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas Sub Delegación Mérida, es cuando se activa la persecución y se le realizo la inspección personal y vehicular, logrando localizar en la guantera de dicho vehiculo dos envoltorios elaborados en material sintético de color blanco contentivo en su interior de un polvo de color beige de presunta droga, un envoltorio elaborado en papel aluminio contentivo en su interior de restos de vegetales de presunta droga, que una vez experticiada la referida sustancia, tal y como consta al folio 20, determino que la misma era 03 GRAMOS DE COCAINA BASE (MUESTRA 1), 09 GRAMOS DE COCAINA CLORHIDRATO (MUESTRA 2), 03 GRAMOS CON 200 MILIGRAMOS DE MARIHUANA (MUESTRA 3), hacen subsumir y configurar para este juzgador el tipo penal de OCULTAMIENTO ILÍCITO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en los artículos 149 segundo aparte y artículo 163 numeral 11, de la Ley Orgánica de Drogas, RESISTENCIA A LA AUTORIDAD previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal y DAÑOS A LA PROPIEDAD tipificado en el artículo 474 en concordancia con el artículo 473 ejusdem.

La ley Orgánica de Drogas, establece:

“…Artículo 03. DEFINICIONES. (…), numeral 27: TRAFICO ILICTO DE DROGAS. Consiste en la producción, fabricación, extracción, preparación, oferta, distribución, venta, entrega en cualesquiera condiciones, el corretaje, envío, transporte, importación o exportación ilícita de cualquier estupefaciente o sustancia psicotrópic…”. (Negritas del Tribunal).

“…Artículo 149. TRAFICO: El o la que ilícitamente trafique, comercie, expenda, suministre, distribuya, oculte, transporte por cualquier medio, almacene o realice actividades de corretaje con las sustancias o sus materias primas, precursores, solventes y productos químicos esenciales derivados a que se refiere esta Ley, aún en la modalidad de desecho, para las producción de estupefacientes o sustancias psicotrópicas, será penado o penada con prisión de quince a veinticinco años. Si la cantidad de droga no excediere de cinco mil (5000) gramos de marihuana, mil (1000), gramos de marihuana genéticamente modificada, mil (1000) gramos de cocaína, sus mezclas o sustancias estupefacientes a base de cocaína, sesenta (60) gramos de derivados de amapola o quinientos (500), unidades de drogas sintéticas, la pena será de doce a dieciocho años de prisión. Si la cantidad de droga excediere de los limites máximos previstos en el artículo 153 de esta Ley y no supera quinientos (500) gramos de marihuana, doscientos (200) gramos de marihuana genéticamente modificada, cincuenta (50) gramos de cocaína, sus mezclas o sustancias estupefacientes a base de cocaína, sus mezclas o sustancias estupefacientes a base de cocaína, diez (10) gramos de derivados de amapola o cien (100), unidades de drogas sinteticas, la pena será de ocho a doce años de prisión…”. (Negritas del Tribunal).

“…Artículo 163. CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES: Se consideraran circunstancias agravantes del delito de tráfico, en todas sus modalidades, fabricación y producción ilícita y tráfico ilícito de semillas, resinas y plantas, cuando sea cometido: (…), numeral 11: En medio de transporte, públicos o privados, civiles o militares. (…), En los casos señalados en los numerales 2, 7, 9, 10 y 13, la pena será aumentada de un terció a la mitad , en los demás casos la pena será aumentada a la mitad…”. (Negritas del Tribunal).

Por las razones antes expuestas, este Tribunal precalifica la conducta desplegada por el ciudadano RICHARD ANTONIO MORENO, en los delitos de OCULTAMIENTO ILÍCITO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en los artículos 149 segundo aparte y artículo 163 numeral 11, de la Ley Orgánica de Drogas, RESISTENCIA A LA AUTORIDAD previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal y DAÑOS A LA PROPIEDAD tipificado en el artículo 474 en concordancia con el artículo 473 ejusdem, ya que los mismo se desplazaban en el vehiculo automotor donde llevaban oculta la sustancia ilícita incautada, y así se declara.
IV
DEL PROCEDIMIENTO A SEGUIR

Habida cuenta de lo determinado en el particular I de este auto y conforme a los artículos 372 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal, se acuerda proseguir la presente causa por el procedimiento ordinario, debiendo remitirse la presente causa en su oportunidad legal a la Fiscalía del Ministerio Público correspondiente y así se declara.
V
DE LA MEDIDA DE PRIVACIÓN DE LIBERTAD

En cuanto a la medida de privación de libertad, solicitada por la representante fiscal respecto del imputado RICHARD ANTONIO MORENO. La Privación Judicial Preventiva de Libertad según Montes (2003), “es una medida cautelar que tiene como objetivo inmediato la eficacia de la eventual imposición de una sanción penal privativa de libertad producto de un debido proceso”. Estima este juzgador que en relación al imputado RICHARD ANTONIO MORENO, se cumplen los tres elementos esenciales y concurrentes del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal que establece la medida privativa de libertad, en primer lugar “un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentre evidentemente prescrita”, en este sentido debemos precisar que los delitos de OCULTAMIENTO ILÍCITO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en los artículos 149 segundo aparte y artículo 163 numeral 11, de la Ley Orgánica de Drogas, con una penalidad de ocho a doce años de prisión, en segundo lugar “fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible”, al respecto se debe referir que los mismos fueron aprehendidos en flagrante comisión delictiva con elementos como lo fue con la sustancia incautada, y en tercer lugar “una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso en particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación”, en este sentido se debe señalar que se esta en presencia de un de peligro de fuga, en primer lugar el delito OCULTAMIENTO ILÍCITO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en los artículos 149 segundo aparte y artículo 163 numeral 11, de la Ley Orgánica de Drogas, el cual es de una importante gravedad tal como lo ha sostenido la Sala Constitucional en sentencia N° 1712, del 12 de septiembre de 2001, con Ponencia del Magistrado Doctor Jesús Eduardo Cabrera Romero, estableció, respecto a los deli¬tos de tráfico ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, lo siguiente:

".. .Los delitos de lesa humanidad, las violaciones punibles de los derechos humanos y los deli¬tos por crímenes de guerra, quedan excluidos de beneficios como lo serían las medidas caute¬lares sustitutivas, en caso que el juez considerare que procede la privación de la libertad del imputado. Al comparar el artículo 271 constitucional con el transcrito 29, donde el primero se refiere a acciones penales imprescriptibles y que, al igual que la última norma mencionada, reconoce como imprescriptible a los delitos contra los derechos humanos, la Sala debe concluir que el deli¬to de tráfico de estupefacientes, cuya acción también es imprescriptible, debe considerarse por su connotación y por el especial trato que le otorga el artículo 271 constitucional, como un deli¬to de lesa humanidad, y así se declara. Los delitos de lesa humanidad, se equiparan a los llamados crimen majestatis, infracciones penales máximas, constituidas por crímenes contra la Patria o el Estado y que, al referirse a la humanidad, se reputan que perjudican al género humano, motivo por el cual el tráfico de sus¬tancias psicotrópicas y estupefacientes ha sido objeto de diversas convenciones internacionales, entre otras, la Convención Internacional del Opio, suscrita en La Haya en 1912, ratificada por la República el 23 de junio de 1912; la Convención Única sobre Estupefacientes, suscrita en las Naciones Unidas, Nueva York, el 30 de marzo de 1961; y la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas (Convención de Viena de 1988). En el Preámbulo de esta última Convención las partes expresaron: '...Profundamente preocupadas por la magnitud y la tendencia creciente de la producción, la demanda y el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas, que representan una grave amenaza para la salud y el bienestar de los seres humanos y menoscaban las bases económicas, culturales y políticas de la sociedad...'. Por otra parte, en el Preámbulo de la Convención de Viena de 1961, las partes señalaron, sobre el mal de la narcodependencia: '...Considerando que para ser eficaces las medidas contra el uso indebido de estupefacientes se hace necesaria una acción concertada y universal, Estimando que esa acción universal exige una cooperación internacional orientada por princi¬pios idénticos y objetivos comunes...'. En consecuencia, los delitos relativos al tráfico de estupefacientes los considera la Sala de lesa humanidad...". (Negritas del Tribunal).

Estableciendo la referida Sala que son delitos de lesa humanidad, por cuanto perjudican a la sociedad, por lo que el daño causado es irreparable, por ser de gran magnitud, de la misma forma, se debe precisar que estamos en presencia de dos tipos penales cuya pena que puede llegar a imponerse es elevada, ya que como se dijo anteriormente los delitos de OCULTAMIENTO ILÍCITO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en los artículos 149 segundo aparte y artículo 163 numeral 11, de la Ley Orgánica de Drogas, de la Ley Orgánica de Drogas, tiene una penalidad de ocho a doce años de prisión, tales consideraciones las comparte de la Sala Constitucional en sentencia N° 1270, del 06 de febrero de 2007, con Ponencia del Magistrado Doctor Pedro Rafael Rondón Haaz, Sala Constitucional, en la cual expone:
“…Se concluye, entonces, que, por razón de la cuantía de la pena y la gravedad del hecho punible en cuestión, el mismo resulta razonablemente subsumible en los supuestos que preceptúan los car¬dinales 2 y 3 del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, como fundamento para el decreto de la medida cautelar privativa de libertad. Más aún, habida cuenta de que, como se señaló anteriormente, la razón única de la existencia de la referida previsión procesal, es la necesidad de aseguramiento de las finalidades del proceso, no resulta jurídicamente objetable que el legislador hubiera estimado que la única prevención suficientemente eficaz para la obten¬ción de dicho propósito fuera la de privación de liberta. Aun cuando el tipo legal que se exam¬ina no es de sujeto activo calificado y la norma que niega la libertad del imputado durante el proceso es aplicable en todo caso de imputación de dicho delito, lo cierto es que, en el presente caso, se trata de una persona a quien se le atribuyó la comisión de extorsión, conducta que, según se desprende de las actas procesales, fue perpetrada en aparente ejercicio de funciones públicas, razón por la cual sería aplicable, en caso de declaración de culpabilidad, la circunstan¬cia agravante genérica que dispone el artículo 77.4 del Código Penal, que obligaría al consigu¬iente aumento de la pena normalmente aplicable, de conformidad con los artículos 78 y 37 eiusdem. Ello constituye, en este caso particular, un argumento adicional que, de acuerdo con los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, pudo fundamentar la convicción de ausencia de lesión constitucional para la consideración de la medida cautelar privativa de liber¬tad como la única suficientemente eficaz para la obtención de las finalidades del proceso al cual, como se ha afirmado ut supra, se encuentra sometido el quejoso de autos. Así se declara…” (Negritas del Tribunal).

Por todos los aspectos antes expuestos y desarrollados, y explicados cada uno de los elementos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, se ordena la privación de libertad del imputado RICHARD ANTONIO MORENO, conforme a los artículos 250, 251 del Código Orgánico Procesal Penal.

Vista la solicitud de destrucción de la sustancia estupefaciente incautada en autos por la Fiscalía del Ministerio Público, el Tribunal al estimarlo procedente y conforme a Derecho, acuerda lo solicitado, debiendo seguirse el procedimiento legal a tal efecto, conforme al artículo 193 de Ley Orgánica de Drogas. Se acuerda la incautación del vehiculo MARCA: FORD, MODELO FIESTA, TIPO SEDAN, COLOR AZUL, AÑO 2002, PLACAS LAJ-27V, de conformidad con el artículo 183 de Ley Orgánica de Drogas, poniéndolo a la orden de la Oficina Nacional Antidrogas. Líbrese el oficio correspondiente. Y así se declara.

DECISIÓN

ESTE TRIBUNAL SEXTO DE CONTROL DE PRIMERA INSTANCIA DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO MÉRIDA, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, PRIMERO: Revisadas las actuaciones, se declara la aprehensión en situación de flagrancia del imputado RICHARD ANTONIO MORENO, de conformidad con el artículo 44, numeral primero de la Constitución Nacional, en concordancia con el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Comparte la pre-calificación jurídica del Ministerio Público, por delito de OCULTAMIENTO ILÍCITO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en los artículos 149 segundo aparte y artículo 163 numeral 11, de la Ley Orgánica de Drogas, RESISTENCIA A LA AUTORIDAD previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal y DAÑOS A LA PROPIEDAD tipificado en el artículo 474 en concordancia con el artículo 473 ejusdem. TERCERO: Se acuerda la aplicación del procedimiento ordinario, debiendo remitirse la presente causa en su oportunidad legal a la Fiscalía del Ministerio Público correspondiente, de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal. CUARTO: Decreta de conformidad con lo establecido en los artículo 250, 251 y 252, todos del Código Orgánico Procesal Penal, la medida de privación judicial preventiva de libertad, al imputado RICHARD ANTONIO MORENO, y se ordenó librar la correspondiente boleta de encarcelación, al Centro Penitenciario Región Andina, ubicado en San Juan de Lagunillas. QUINTO: Se acuerda la incautación del vehiculo MARCA: FORD, MODELO FIESTA, TIPO SEDAN, COLOR AZUL, AÑO 2002, PLACAS LAJ-27V, de conformidad con el artículo 183 de Ley Orgánica de Drogas, poniéndolo a la orden de la Oficina Nacional Antidrogas. Líbrese el oficio correspondiente. SEXTO: Vista la solicitud de destrucción de la sustancia estupefaciente incautada en autos por la Fiscalía del Ministerio Público, el Tribunal al estimarlo procedente y conforme a Derecho, acuerda lo solicitado, debiendo seguirse el procedimiento legal a tal efecto, conforme al artículo 193 de Ley Orgánica de Drogas. El fundamento legal de la presente decisión se encuentra en los artículos 2, 26 y 257 Constitucional; 1, 2, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 11, 108, 248, 250, 251, y 372, 373 del Código Orgánico Procesal Penal. Se omite librar boletas de Notificación por cuanto las partes quedaron debidamente notificadas de la publicación de la presente decisión en la audiencia de calificación en flagrancia. …”.

MOTIVACIÒN

Analizada la situación planteada en el Recurso de Apelación de Autos, la contestación del mismo y estudiada como fue la decisión dictada por el Tribunal A quo, considera esta Corte que la recurrida, se encuentra ajustada a Derecho, motivado a que:

Observa esta Alzada que de la decisión recurrida se desprende, que según acta de investigación penal inserta al folio 10 de la Causa Principal en fecha 24 de Septiembre de 2010, en horas de la tarde específicamente 2.30, se llevó a cabo procedimiento policial, Punto de Control realizado en el sector Avenida Las Américas específicamente, frente al terminal de pasajeros de esta ciudad de Mérida, dejando constancia en la referida acta los funcionarios policiales actuantes que al momento de la inspección personal, y del vehiculo conducido por el ciudadano Richard Antonio Moreno sin mediar palabra aceleró el vehiculo tumbando la unidad motorizada en la cual se encontraba el inspector jefe Rafael Paredes, con lo cual se inicio una persecución al ya mencionado ciudadano, la cual culminó con su captura a la altura del Urbanización Humbolt donde le realizaron una inspección personal y vehicular en la cual le fue encontrado en la guantera del automóvil unas porciones de presunta droga, razón por la cual fue detenido y pasado a órdenes del Ministerio Público motivo por el cual el recurrente en su escrito recursivo alega lo siguiente en el primer motivo o denuncia:

“(…) Si revisamos pormenorizadamente el fallo adversado dictado por la recurrida el 23 de noviembre de 2010 ( auto de fundamentación ), fácilmente podremos constatar en él UN VICIO DE ORDEN PUBLICO CON CLARO PERFIL CONSTITUCIONAL, como lo es LA FALTA MANIFIESTA DE MOTIVACIÓN, habida consideración de las razones siguientes : … omisis …, la decisión objeto del presente recurso, fundamentada en fecha 23 de noviembre de 2010 , es del tenor siguiente: “…. Estima este juzgador que en relación al imputado RICHARD ANTONIO MORENO, se cumplen los tres elementos esenciales y concurrentes del articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal que establece la medida privativa de libertad, en primer lugar …….. en segundo lugar “Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible“, al respecto se debe referir que los mismos (sic) fueron aprehendidos en flagrante comisión delictiva con elementos como fue la sustancia incautada ……..” . De la transcripción anterior palmariamente se observa que el Juez de Control NO EXAMINO Y NO SIQUIERA SEÑALO, como era su obligación a los fines de no incurre en el vicio de INMOTIVACION, CUALES SON ESOS FUNDADOS ELEMENTOS DE CONVICCION, que a su criterio hacen precedente la medida cautelar privativa de libertad decretada a nuestro defendido.…Omissis …”.

Como segundo motivo señalan los recurrentes lo siguiente:

“ … Sabido es que los jueces con competencia en materia penal, son los custodios en las garantías de los ciudadanos y por tal razón el decreto de detención judicial sólo debe ser el resultado del estricto cumplimiento de todos los requisitos de fondo del Código Adjetivo Penal.

A este respecto debemos tomar en consideración que la Privación Judicial Preventiva de Libertad según lo dispone el articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal exige, como medida cautelar, la concurrencia de determinadas condiciones o requisitos. … Omissis...
Cabe señalar por ultimo, que mi defendido esta siendo víctima de un plan maquiavélico y perverso por parte de los funcionarios del C.I.C.P.C de esta ciudad de Mérida, que aparecen como actuantes en su aprehensión y quienes “le sembraron” envoltorios contentivos de presunta droga, resultando sumamente extraño y curioso el hecho de que habiéndose efectuado su captura en un sitio tan transitado y concurrido por personas (Avenida Las Américas) y a una hora temprana ( 2:30 pm) NO FIGURE NINGÚN TESTIGO NI SE MENCIONES (sic) PERSONA ALGUNA (aparte de los funcionarios actuantes) que pueda corroborar lo señalado en el acta policial que riela a los folios 10 y 11 de las actuaciones. ..”.

Al respecto esta Sala observa, en cuanto lo señalado por el recurrente referido a la falta de motivación de la recurrida; el Juez A quo realizó una exposición clara precisa y concisa sobre todo los elementos de convicción consignados por el Ministerio Público, en la Audiencia de Presentación de imputado, tales como: Acta de Investigación Policial, Inspección ocular practicada por los funcionarios del C.I.C.P.C. sobre el lugar donde se aprehendió al ciudadano en situación de flagrancia, experticia química, suscrita por la experto profesional Rosa Pérez, donde se deja constancia de la cantidad de droga incautada e igualmente experticia de barrido realizada al vehículo incautado preventivamente, experticia toxicológica in vivo realizada al imputado consta en las actas procesales, todas realizadas por la misma experto, y finalmente experticia de identificación del vehículo en el cual se localizo las sustancias estupefacientes y psicotrópicas que dieron lugar a la aprehensión del imputado RICHARD ANTONIO MORENO, de lo cual se evidencia que el Juez A quo si motivo la sentencia, tomando en cuenta todo lo arriba señalado, en base a lo acontecido en la comisión del hecho punible, en virtud de que el procedimiento policial se realizó bajo la modalidad de aprehensión por flagrancia, tipificada en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal del cual citamos el siguiente extracto:
“(…) También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso, o sospechosa se vea perseguido o perseguida por la autoridad policial, por la victima o por el clamor publico, o en el que se sorprenda en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho , en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que el o ella es el autor o autora (…)”

En este sentido, observa esta Sala que de acuerdo a lo señalado en el acta policial arriba mencionada, el aquí imputado fue detenido mediante el procedimiento debidamente pautado en la norma in comento, para posteriormente ponerlo a disposición del Ministerio Público presentándolo al Tribunal respectivo, quien declaro con lugar en flagrancia la aprensión del imputado, acordándole medida de privación Judicial de libertad.

Ahora bien, el procedimiento establecido por los funcionarios policiales, actuantes en el presente caso, se basó en lo dispuesto en el articulo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual preceptúa lo siguiente cito:
“(…) La policía podrá inspeccionar una persona , siempre que haya motivo suficiente para presumir que oculta entre sus ropas o pertenencias o adheridos a su cuerpo , objetos relacionados con un hecho punible, antes de proceder a la inspección deberá advertir a la persona a cerca de la sospecha y del objeto buscado, pidiéndole su exhibición.(…)

Es evidente del análisis del acta en comento de fecha 19/11/2010 que riela a los folios 10 y 11 de las actuaciones del Asunto Principal, en donde se refleja que presuntamente los funcionarios policiales actuantes, si cumplieron con los requisitos de esta norma, la cual no expresa para nada que debe existir la presencia de testigos como lo quiere hacer ver los recurrentes en su escrito, concluyendo esta Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, que el procedimiento llevado a cabo según la respectiva acta policial no esta viciado y es totalmente legal.

Ahora bien, si bien es cierto, no se contó para el momento con la presencia de testigos para la aprehensión en flagrancia del imputado de autos.

Al respecto esta Sala Única de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, estima conveniente traer a colación jurisprudencia reiterada por parte de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, ente otras, sentencia de fecha 28 de septiembre de 2004, con ponencia de la Magistrada Rosa mármol de León, exp. N° 04-0314, que expresa:

“ ….Estudiadas como han sido las presentes actuaciones se deja constancia de lo siguiente: Se ha individualizado al imputado: señalándose como JESUS RAFAEL MAYZ GARCIA y ANTONIO JOSE RODRIGUEZ MARQUEZ, a quienes se les inicia la presente investigación por uno de los delitos previstos en la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en perjuicio de la Colectividad, fundamentando su solicitud en que no existen suficientes elementos de convicción para estimar que efectivamente los ciudadanos JESUS RAFAEL MAYZ GARCIA y ANTONIO JOSE RODRIGUEZ MARQUEZ, sean responsables en la comisión de uno de los delitos previstos en la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, que en principio se les atribuyo, porque si bien es cierto que de las actuaciones se desprende que nos encontramos ante la presencia de uno de los delitos contemplados en la referida ley, también es cierto que al examinar lo relativo a la autoría, solamente se cuenta con el acta policial suscrita por los funcionarios actuantes del procedimiento, más sin embargo en dicha acta no dejaron constancia de la presencia de testigos presénciales durante el procedimiento, ni en las actuaciones consta acta de entrevista alguna, para corroborar el dicho de los funcionarios, aunado a que “… a pesar de la falta de certeza, no existe razonablemente la posibilidad de incorporar nuevos datos a la investigación, y no hay bases para solicitar fundadamente el enjuiciamiento del imputado”. Todo esto de acuerdo a lo establecido en el Ordinal 4° del artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal. Y en decisión dictada en la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 28/09/2004 N° 345, que ha sido clara al establecer que “El solo dicho por los Funcionarios Policiales no es suficiente para inculpar al procesado, pues ello, solo constituye un indicio de culpabilidad ….”. (Subrayado, cursiva y negrilla de esta Corte)

Ahora bien, en el marco de las consideraciones anteriores, y luego de la revisión de la causa principal por el sistema “Juris 2000” se observa que la presente causa se encuentra en el estado de pendiente por constituir Tribunal Mixto para celebrar la Audiencia de Juicio Oral y Publico, esta Alzada considera que en harás del respeto del principio de inmediación procesal establecido en los artículos 332 y 16 del Código Orgánico Procesal Penal el cual contempla que el juez que emite la sentencia, es aquel que en el trascurso del debate haya podido valorar todo el acervo probatorio, principalmente escuchando las deposiciones de las partes intervinientes en el proceso, para poder formarse un criterio de convicción que lo lleve a condenar o absolver en determinada situación, por tanto, no es procedente que esta Corte se pronuncie sobre la valoración de los elementos de convicción, relacionados con la actuación de los funcionarios policiales actuantes (Siembra de Droga), ya que esto es función del juez de juicio en la oportunidad legal correspondiente, para poder comprobar o desvirtuar la presunción de inocencia de los acusados luego de analizar el acervo probatorio.

Para mayor abundamiento esta Corte de Apelaciones pasa a citar el criterio de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en relación con el principio de inmediación que de forma pacifica y reiterada lo ha expresado de siguiente: entre otras Sentencia N° 103 del 20 de Abril del 2005.
“(…) esta Sala considera, que la Sentencia cercena el principio de inmediación procesal establecido en el artículo 16 ejusdem, según el cual, el Juez llamado a Sentenciar es aquel que haya asistido al debate y podido formarse convicción, ya que este principio es una garantía primordial para un proceso justo y sobre todo para la emisión fundada de las sentencias, siendo así que un Juez no puede dictar sentencia, en un proceso en cuya vista y escucha no estuviera presente directamente en cuanto se diga en el juicio y en todas las incidencias en su seno suscitadas, es decir, que por imperativo de su falta de inmediación respecto a la prueba practicada en el Juicio Oral, la Corte de Apelaciones no puede valorar con criterios propios las pruebas fijadas en el Juicio de Instancia ni establecer los hechos del proceso por su cuenta (…)” ( Negrillas y subrayado de esta corte)

Igualmente en Sentencia N° 372 del 04 de Agosto del 2009 bajo la ponencia del Magistrado Eladio Ramón Aponte Aponte, la Sala expreso;
“(…) La Sala de Casación Penal, indica que efectivamente con respecto al careo que se realizo en el Juicio Oral y Público, la alzada lo valoró de manera directa, calificándolo de no relevante lo que le esta vedado a la misma, por cuanto no conoce los hechos de manera directa e inmediata sino indirecta y mediata, ya que es un Tribunal que conoce de Derecho y los posibles vicios cometidos en la Sentencia de Juicio (según sea el caso)…”

Sobre la base de las consideraciones anteriores, estima esta Corte descartar la contradicción de la recurrida alegada por el recurrente en el escrito contentivo del recurso de Apelación, en relación a que el procedimiento realizado por los funcionarios policiales era totalmente viciado, por cuanto el mismo se efectuó sin la "PRESENCIA DE DOS TESTIGOS, pues, constituye razón suficiente lo preceptuado en el articulo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, para justificar la actuación policial. Así entonces, conforme a los argumentos expuestos, queda desvirtuada la denuncia interpuesta por el recurrente en cuanto a la pretendida contradicción de la decisión, considerando esta Alzada que la recurrida se encuentra ajustada a derecho. Y así se decide.

DISPOSITIVA

Por los razonamientos expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la ley, realiza los siguientes pronunciamientos:

Primero: Se declara SIN LUGAR la apelación interpuesta por los Abogados ARTURO CONTRERAS SUAREZ Y JORGE CONTRERAS PEÑA, en condición de defensores técnicos privados del imputado RICHARD ANTONIO MORENO, en contra de la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control Nº 06 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, en fecha 22 de Noviembre de 2010, y debidamente fundamentada en fecha 23/11/2010, con motivo de la Audiencia de Calificación de Flagrancia.
Segundo: Se ratifica la decisión dictada en fecha 22 de Noviembre de 2010, y debidamente fundamentada en fecha 23/11/2010, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control Nº 06 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, por considerar esta Alzada que la recurrida está ajustada a derecho.

Cópiese, publíquese, compúlsese y notifíquese a las partes.

LOS JUECES DE LA CORTE DE APELACIONES

DR. ERNESTO JOSE CASTILLO SOTO
PRESIDENTE

DR. GENARINO BUITRAGO ALVARADO
PONENTE

DR. ALFREDO TREJO GUERRERO

LA SECRETARIA
ABG. YEGNIN TORRES ROSARIO
En la misma fecha se libraron Boletas de Notificación Números ______________________________

LA SECRETARIA

VOTO SALVADO

Quien suscribe, ALFREDO TREJO GUERRERO, Juez Superior de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, salva el voto en la presente decisión, con base en las siguientes razones:
De la revisión de la presente decisión, quien aquí disiente no comparte los argumentos jurídicos expuestos por la mayoría de los honorables jueces de esta Corte de Apelaciones, pues se observa que se declaro Sin lugar el recurso planteado por el recurrente, el cual tiene como fundamentación lo referido a la privación Judicial Preventiva de Libertad que le impuso el juez A-quo al aquí encausado, pues a decir del recurrente la decisión recurrida no cumplió con lo exigido en el articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que la mencionada disposición legal establece que para que el juez de control pueda decretar la privación preventiva de libertad, los requisitos son concurrentes, pues uno solo o dos de los requisitos no son suficientes para decretar la privación de libertad.
Igualmente expresa el recurrente entre otras cosas en el escrito recursivo que el segundo requisito de la mencionada disposición, es decir, lo establecido en el numeral 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, “esta claro que el legislador exige que se acredite la existencia de fundados elementos de convicción en contra del sujeto activo, es decir MAS DE UN ELEMENTO, VARIOS ELEMENTOS, PLURALIDAD de elementos;”
Señalando por ultimo el recurrente en su escrito que su defendido esta siendo victima de un plan maquiavélico y perverso por parte de los funcionarios del C.I.C.P.C. de esta ciudad de Mérida que aparecen como actuantes en su aprehensión y quienes le sembraron envoltorios contentivos de presunta droga, resultándose sumamente extraño y curioso el hecho de que habiéndose efectuado su captura en un sitio tan transitado y concurrido por personas (Avenidas las Americas) y a una hora temprana (2;30 P.M. ) no figure ningún testigo ni mencione persona alguna (aparte de los funcionarios) que puedan corroborar lo señalado en el Acta Policial.
Por su parte la mayoría de los honorables Jueces de esta Corte de Apelaciones fundamentan su decisión para confirmar la decisión del Juez A-quo, tomando principalmente en cuenta lo plasmando en el acta policial, así como también otros elementos que presentó el ministerio publico, como lo son la inspección ocular practicada por los funcionarios de C.I.C.P..C. sobre el lugar donde fue aprehendido el ciudadano en situación de flagrancia, la experticia química suscrita por la experto profesional Rosa Pérez, donde e deja constancia de la cantidad de droga incautada, experticia de barrido realizada al vehiculo incautado preventivamente, experticia toxicologíca in vivo realizada al investigado y finalmente experticia de identificación del vehiculo en el cual se localizó las sustancias estupefacientes y psicotrópicas que dieron lugar a la aprehensión del imputado, pues el procedimiento policial se realizó bajo la modalidad de flagrancia de conformidad con lo establecido en el articulo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, sin analizar si hubo o no una relación de causalidad entre hecho punible y el imputado, y si se cumplieron los requisitos concurrentes establecidos en el articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal
Al respecto quien aquí disiente estima conveniente hacer un análisis del modo y la manera de valoración de los elementos de convicción en los que se fundamentó el juez A-quo, para dictar la medida preventiva privativa de libertad al aquí encausado pues, nos corresponde a las Cortes de Apelaciones en nuestra labor de motivación, descartar cualquier posible apreciación arbitraria que haya hecho el sentenciador de Primera Instancia.
Se observa de la decisión recurrida que el juez A-quo, hace una escueta exposición sobre todos los elementos de convicción consignados por el Ministerio Publico, sin adminicular todos los elementos, para dictar la medida de preventiva de privación de libertad, pues si bien existen las afirmaciones que contiene el acta policial, sobre la forma, tiempo, modo y lugar como presuntamente se produjo dicha detención, así como la experticia química botánica, que aun cuando hacen presumir el decomisó de una sustancia ilícita, lo que pudiera asegurar es lo establecido en el numeral 1 del articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, sin embargo, al revisar lo establecido en el acta policial, en la cual se expresa que la sustancia ilícita incautada se produjo dentro del Vehiculo, específicamente en la guantera del vehiculo inspeccionado, debidamente identificado en autos, causa extrañeza a quien aquí disiente que tal como lo refleja el juez a-quo en su decisión (capitulo II de la decisión recurrida, titulado “De la Aprehensión en Flagrante Comisión Delictiva”) el resultado de la experticia de barrido del vehiculo, fue negativo, y siendo que, de los elementos de convicción presentados por el ministerio publico es deber del Juez A-quo adminicular todos estos elementos de convicción para estimar que el investigado ha sido autor o participe en la comisión del hecho punible que se le imputa, observa quien aquí disiente que no existe el nexo de causalidad o la relación de causalidad entre el presunto autor y el hecho punible imputado.
Es importante advertir que también resulta extraño y crea duda al aquí disidente que para efectuar este procedimiento, siendo una vía pública y un sector bastante transitado y poblado, como es que no fue posible ubicar ningún ciudadano que sirviera de testigo, lo cual impide que en este momento concurran otros elementos de convicción razonables basados en hechos o informaciones adecuadas que aunados a esta actuación policial permitan estimar que el aquí encausado ha sido autor o participe de los hechos que se le imputan, tal como lo exige el numeral 2 del articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por tanto lo procedente y ajustado a derecho era revocar la decisión dictada por el tribunal de primera instancia en Funciones de Control N° 6 de este Circuito Judicial Penal de fecha 22 de noviembre de 2010, y ordenar la libertad sin restricciones del mencionado imputado por considerar que no están llenos los extremos del articulo 250, numeral 2 y 251 ambos del Código Procesal Penal. Así mismo se debe solicitar al ministerio público una investigación penal a los funcionarios que actuaron en este procedimiento, en razón de lo alegado por el recurrente en el escrito recursivo y en virtud de haber salido negativo la experticia de barrido que se le realizó al vehiculo en cuestión.
Quien aquí disiente estima conveniente traer a colación la decisión N° 272 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 15 de febrero de 2007, la cual señala:
“(…) Aunque distinguible del delito flagrante, la aprehensión o detención in fraganti también forma parte del estado probatorio de la flagrancia, al punto de que es necesario que exista una vinculación entre el cúmulo probatorio que conforma la sospecha con el delito cometido. Es decir, que exista la comisión de un delito y que alguien en el sitio de los hechos probatoriamente pueda ser conectado con él.
Ahora bien, sea delito flagrante o sea aprehensión in fraganti es al Juez a quien le corresponde juzgar la flagrancia. Para tal fin, el Juez debe determinar tres parámetros: a) que hubo un delito flagrante; b) que se trata de un delito de acción pública; y c) que hubo una aprehensión in fraganti, por lo que es necesario que existan elementos probatorios que hagan verosímil la existencia de estos parámetros. Luego, toda la problemática de la flagrancia gira alrededor de una decisión que la reconozca y, por ende, de las pruebas que la sustenten (vid. op. cit. pp. 98 y 100).
En ese orden de ideas, coincide la Sala con la doctrina clásica en la apreciación de que la simple entrega del detenido por parte de quien lo detuvo, sea éste un particular o una autoridad policial, aunado a la declaración del captor de cómo se produjo la aprehensión no puede bastar para que el Ministerio Público presente en flagrancia al detenido ante el Juez. Inclusive, del artículo 8 de la Ley Aprobatoria de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y del artículo 14 de la Ley Aprobatoria del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y del propio texto constitucional, se deduce que nadie podría ser detenido bajo el dicho de una sola parte.(…)” (Subrayado negrillas de quien aquí disiente)

Aunado a lo anterior debo acotar, lo establecido en la decisión de la cual disiento, pues la mayoría de los honorables jueces en dicha decisión traen a colación la decisión de fecha 28 de septiembre de 2004, con ponencia de la Magistrada Rosa Mármol de León, exp N° 0314, en la cual se expresa entre otras cosas que: “El solo dicho por los funcionarios policiales no es suficiente para inculpar al procesado, pues ello, solo constituye un indicio de Culpabilidad”. Sin Embargo, al darle una lectura armónica a la decisión, existe una contradicción, al declarar Sin Lugar el Recurso.
En relación a que debe darsele la Libertad sin restricciones debo acotar lo siguiente:
Ciertamente, una de las tantas innovaciones del actual sistema Penal, lo constituye la institución del principio de afirmación de libertad, en razón del cual, toda persona a quien se le impute la comisión de un hecho punible, salvo las excepciones que establece la ley, tiene derecho a ser juzgada en libertad; de tal manera que la libertad constituye la regla en el juzgamiento penal y la privación judicial preventiva de libertad, una forma excepcional de enjuiciamiento. En tal sentido, los artículos 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal, establecen que:

Artículo 9. Afirmación de la libertad. Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, sólo podrán ser interpretadas restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta.
Las únicas medidas preventivas en contra del imputado son las que este Código autoriza conforme a la Constitución.

Artículo 243. Estado de Libertad. Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este código.
La privación de libertad es una medida cautelar, que solo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso”.

Ese juzgamiento en libertad, que como regla, emerge en nuestro proceso penal, no es más que el desarrollo de un mandato contenido en el numeral 1 del artículo 44 del texto constitucional, el cual al consagrar el derecho a la libertad personal señala que “…toda persona será juzgada en libertad excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el Juez o Jueza en cada caso…”; dispositivo constitucional con el cual, además, se establece una garantía de protección e intervención mínima en la afectación del derecho a la libertad personal, el cual sólo podrá verse restringido en casos excepcionales, para asegurar las finalidades del proceso.
En este orden de ideas, la Sala Constitucional de nuestro más alto Tribunal de Justicia, en sentencia No. 1825, de fecha 4 de julio de 2003, señaló:
“...Al respecto debe recordarse que, de conformidad con el artículo 44 de la Constitución, las personas serán juzgadas en libertad, excepto por las razones que determine la ley. Por su parte, el artículo 252 (hoy, 243) del derogado Código Orgánico Procesal Penal reafirma la garantía del juicio en libertad, cuando establece que “Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este código”; asimismo, que “la privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso” (Subrayado de la Sala). Tales excepciones... son las que autorizan a dictar medidas cautelares privativas de libertad, las cuales sin embargo y siempre en procura de que, solo en la menor medida posible y dada la garantía constitucional de presunción de inocencia, resulte afectado el derecho fundamental que reconoce el artículo el artículo 44 de la Constitución...” . (Negritas de esta Sala)

Así pues, hoy en día la Privación Judicial Preventiva de Libertad, constituye un decreto excepcional, que a la luz del nuevo sistema de juzgamiento penal, sólo puede ser dictado en todos aquellos casos en los cuales, no exista razonablemente la posibilidad de garantizar las eventuales resultas del proceso penal, con otra medida de coerción personal menos gravosa y distinta la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad.
En tal sentido, debe señalarse, que la imposición de cualquier medida de coerción personal, debe necesariamente obedecer a una serie de criterios y juicios debidamente razonados y ponderados, que atendiendo a las circunstancias que rodean cada caso, se encamine a conseguir el debido equilibrio que exige, tanto el respeto al derecho de los procesados penalmente a ser juzgados en libertad como al derecho del Estado y la sociedad de que se resguarden los intereses sociales, mediante el establecimiento de medios procesales que garanticen las futuras y eventuales resultas de los juicios.
Es importante recalcar que no pretendo bajo ningún argumento, que se establezca ningún tipo de impunidad ni establecer precedentes negativos, ni a favor, ni en contra de las personas que puedan resultar culpables de la comisión de algún hecho punible, lo que pretendo, es que cualquiera sea el resultado o decisión positivo o negativo, con el cual se culmine el proceso sea limpio transparente y apegado al debido proceso, y específicamente en el presente caso, no existiendo fundados elementos de convicción se vulnera flagrantemente la Garantía Constitucional que tiene todo ciudadano de la Republica Bolivariana de Venezuela a la Presunción de Inocencia, pues en acatamiento al debido proceso penal y a las ritualidades procesales y CONSTITUCIONALES, el imputado debe ser tratado antes y durante el transcurso del juicio , con todo el respeto que amerita su estado de inocencia.
En estos términos quedan expuestos los fundamentos del presente voto salvado.

JUECES DE LA CORTE DE APELACIONES

DR. ERNESTO CASTILLO SOTO
PRESIDENTE

DR. ALFREDO TREJO GUERRERO
Juez Disidente

DR. GENARINO BUITRIAGO ALVARADO

LA SECRETARIA
ABG. YEGNIN TORRES ROSARIO