TSJ Regiones - Decisión

LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL Y MERCANTIL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MÉRIDA CON SEDE EN EL VIGÍA
VISTOS SUS ANTECEDENTES:
Según escrito de fecha 16 de junio de 2011 (fs. 3 y 4) el ciudadano HASSAN BAHSAS MOLAEB, venezolano, mayor de edad, soltero, cedulado con el Nro. 10.681.410, domiciliado en la ciudad de El Vigía Municipio Alberto Adriani del Estado Mérida, parte demandada en la presente causa, asistido profesionalmente por los Abogados RADWAN ICHTAY ADHAM RADWAN y DUNIA CHIRINOS LAGUNA, cedulados con los Nros. 12.816.962 y 3.929.732 e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado con los Nros. 84.135 y 10.469, respectivamente, interpone formal OPOSICIÓN contra la medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar decretada por este Tribunal según Auto de fecha 30 de mayo 2011, en el juicio que sigue la sociedad mercantil TIENDAS ASTRAS, C.A., contra el opositor, por indemnización de daños y perjuicios.
Abierta ope legis la incidencia a pruebas, ex artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, la parte demandante promovió pruebas mediante escrito de fecha 22 de junio de 2011 (fs. 7 y 8), y la parte opositora promovió pruebas mediante escrito de fecha 01 de julio de 2011 (f. 9), ambas pruebas fueron admitidas mediante sendos autos de fecha 01 de junio de 2011 (fs. 10 y 11)
Dentro de la etapa decisoria de la presente incidencia, este Tribunal lo hace previa las consideraciones siguientes:
I
La oposición quedó planteada en los términos que se exponen a continuación:
La parte demandada, en su escrito de oposición, expuso: 1) Que, no estaban llenos los requisitos de procedencia de la medida; 2) Que, “… el actor en la solicitud de la medida se limitó a alegar una serie de argumentos de derecho y doctrinales, sin ajustarlos a los hechos concretos ventilados en este proceso…”; 3) Que, de “… los extremos alegados por el actor, se evidencia que no me puede ser imputado a mi `la tardanza de los procesos ordinarios`, sino al Poder Judicial, por lo que no puede configurar el alegado periculum in mora…”; 4) Que, en el decreto de la medida este Tribunal, “… fundamentó tanto el fumus boni iures como el periculum in mora, en la misma prueba documental producida, sin expresar los motivos de hecho y de derecho que sustentaron la decisión proferida…”; 5) Que, “… en la sentencia interlocutoria objeto de oposición se confundieron los dos extremos requeridos para el decreto de la cautelar solicitada en uno solo (sic), los cuales son diferentes y concurrentes…”
II
Planteada la oposición en los términos precedentemente expuestos, este Tribunal para decidir observa:
De conformidad con el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil:
Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.
Según la norma jurídica antes trascrita, para decretar por la vía de causalidad las medidas cautelares típicas, a saber: embargo de bienes muebles, secuestro de bienes determinados y prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles, el solicitante debe acompañar un medio de prueba que constituya una presunción grave del derecho que reclama (fumus boni iuris) y de la circunstancia que pudiera quedar ilusoria la ejecución del fallo (fumus periculum in mora)
En cuanto al primero de los mencionados requisitos (fumus boni iuris), de manera pacífica y reiterada, tanto la doctrina como la jurisprudencia, siguiendo a Calamandrei, señalan que el análisis sobre su verificación o no en el supuesto de que se trate, se realiza a través de un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante.
Con referencia al segundo requisito (fumus periculum in mora), según la doctrina se trata de: “… la probabilidad potencial de peligro de que el contenido del dispositivo sentencial pueda quedar disminuida en su ámbito patrimonial o extrapatrimonial, o de que una de las partes pueda causar un daño en los derechos de la otra, debido al retardo de los procesos jurisdiccionales, aunado a otras circunstancias provenientes de las partes con la lamentable consecuencia de quedar ineficaz la majestad de la justicia en su aspecto práctico…” (Ortiz, R. 1997. El poder cautelar general y las medidas innominadas, p. 117)
La oposición de parte contra la medida cautelar, debe basarse en que no se cumplieron los requisitos antes señalados, la insuficiencia de la prueba o la ilegalidad de la ejecución.
Así lo ha expresado la doctrina, al comentar el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil: “… La oposición de la parte que prevé este artículo 602 tiene una clara diferencia en el contenido con la oposición del tercero (Art. 546). Versará siempre sobre el incumplimiento de los requisitos de procedibilidad de la medida, sobre la insuficiencia de la prueba, sobre la ilegalidad de la ejecución, impugnación del avalúo, etc., pero nunca sobre la propiedad. Porque si el sujeto contra quien obra la medida dice no ser propietario de la cosa embargada (o del inmueble sobre el cual versa la prohibición de enajenar y gravar o cualquier otra medida asegurativa de derechos creditorios innominada), no tendrá cualidad ni interés procesal, y, según el artículo lo, (sic) tampoco la legitimidad para hacer la oposición, su defensa…” (Henríquez, R. 2006. Código de Procedimiento Civil, T. IV, p. 446)
En el caso de la presente oposición, según aduce la parte demandada, no se cumplió con los extremos legales para decretar la medida de prohibición de enajenar y gravar los bienes inmuebles de su propiedad, por las razones siguientes: 1) Por cuanto, el decreto se “… fundamentó tanto el fumus boni iures como el periculum in mora, en la misma prueba documental producida, sin expresar los motivos de hecho y de derecho que sustentaron la decisión proferida…”; y, 2) Por cuanto, en ella, “…se confundieron los dos extremos requeridos para el decreto de la cautelar solicitada en uno solo (sic), los cuales son diferentes y concurrentes…”
El decreto de la medida cautelar, que encabeza las presentes actuaciones, fue dictado en los términos siguientes:

“Dicho esto, el Tribunal, en el presente caso, a los efectos de decretar o no la medida solicitada, debe verificar el cumplimiento de tales extremos:
PRIMERO (fumus boni iuris): Junto con su solicitud de medida cautelar, la parte solicitante produjo los instrumentos siguientes: 1) A los folios 87 al 274, copia certificada del expediente distinguido con el Nro. 9672; DEMANDANTE: HASSAN BAHSAS MOLAEB; DEMANDADO: SOCIEDAD MERCANTIL TIENDAS ASTRAS, C. A., llevado por ante este Tribunal, así como del expediente distinguido con el Nro. 5091, formado por el JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL, MERCANTIL DEL TRÁNSITO Y DE MENORES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MÉRIDA, para conocer del recurso de apelación; 2) A los folios 275 al 478, Cuaderno de medidas separado con la nomenclatura de este Tribunal 9672 DEMANDANTE: HASSAN BAHSAS MOLAEB; DEMANDADO: SOCIEDAD MERCANTIL TIENDAS ASTRAS, C. A., distinguido por el Juzgado comisionado para la práctica de la misma con el Nro. 718.08; 3) A los folios 479 al 549, copia certificada del mandamiento de ejecución emanado por este Tribunal en fecha 13 de octubre de 2010, y presentado para su ejecución al Juzgado Primero Ejecutor de Medidas de los Municipios Alberto Adriani, Andrés Bello, Obispo Ramos de Lora y Caracciolo Parra y Olmedo de esta Circunscripción Judicial, distinguido por el comisionado con al Nro. 820.10; 4) A los folios 550 al 555, copia certificada de un documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Alberto Adriani del Estado Mérida, con el Nro. 17, Protocolo Primero, Tomo Octavo, Primer Trimestre; 5) A los folios 556 al 561, copia certificada de un documento protocolizado por ante la Oficina de Registro Público del Municipio Alberto Adriani del Estado Mérida, con el Nro. 14, Protocolo Primero, Tomo Décimo Segundo, Cuarto Trimestre
Examinados detenidamente tales instrumentos, a juicio de este Juzgador, de los mismos surge una presunción grave del derecho reclamado.
SEGUNDO (fumus periculum in mora): Asimismo, del análisis de los instrumentos producidos por la parte demandante junto con el libelo, especialmente de la copia certificada del mandamiento de ejecución emanado por este Tribunal en fecha 13 de octubre de 2010, y de las copias certificadas de los documentos protocolizados por ante la Oficina de Registro Público del Municipio Alberto Adriani del Estado Mérida, a juicio de este Juzgador, se constituye una presunción grave del peligro de que quede ilusoria la ejecución del fallo.
En mérito de los razonamientos anteriormente expuestos y llenos como están los extremos exigidos por el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, este Juzgado de Primera Instancia en los Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, con sede El Vigía, de conformidad con el ordinal 3ro. del artículo 588 en concordancia con el artículo 600 eiusdem, DECRETA MEDIDA DE PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR, sobre los bienes inmuebles siguientes:…”

Como se observa, quien Juzga, verificó ambos extremos legales para proferir la medida de prohibición de enajenar y gravar impugnada, de la lectura de las pruebas producidas por la parte solicitante de la medida junto con el libelo de la demanda, tomando en consideración el objeto de la causa (pretensión de indemnización de daños y perjuicios) y de ellas concluyó, a través de una cognición reducida (summaria cognitio), que las mismas constituían una presunción grave del derecho reclamado y de la posibilidad de que quedara ilusoria la ejecución de la sentencia.
Debe tomarse en cuenta, que una de las características de las medidas cautelares es su urgencia (que se deduce del poco tiempo para pronunciarse con relación a ellas, en el mismo día en que se haga la solicitud ex artículo 601 del Código de Procedimiento Civil) cuya manifestación es la simplicidad de formas y la superficialidad de conocimiento, por ello, el Juez, en el decreto o negativa de las providencias cautelares, debe cuidarse de no adelantar opinión.
En tal sentido, según la doctrina, “La motivación del juez, en la summaria cognitio que debe hacer para constatar los requisitos de procedibilidad que indica este artículo 585, no puede llevarle a incurrir en prejuzgamiento” (Henríquez, R. 2006. op. cit. p. 254)
Así las cosas, de los medios de prueba, que exige el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, para el cumplimiento de tales requisitos, debe surgir para el Juez una presunción grave, es decir, no deben constituir plena prueba de los hechos alegados.
En tal sentido, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 07 de noviembre de 2003, con ponencia del Magistrado FRANKLIN ARRIECHE GUTIÉRREZ (caso: Tiendas Rocky, C. A.), precisó lo siguiente:

En la esfera de las medidas cautelares, para decretar o no su procedencia, corresponde al juez verificar los extremos que la ley exige, y también realizar un verdadero análisis de que los hechos señalados por el solicitante de la medida revisten una trascendencia jurídica tal que la haga necesaria, es decir, es necesario que el juez precise en cada caso, si el daño que el solicitante dice haber sufrido o la amenaza de que se produzca es posible en la realidad (el riesgo o peligro de infructuosidad del fallo y la apariencia del buen derecho).
Ahora bien, esa exigencia no puede llevarse hasta el extremo de que el material (alegaciones, pruebas) que el juez debe tomar en consideración para otorgar la medida, tenga que ser el mismo que se requiere para resolver sobre el juicio principal, y en consecuencia, deba ser tratado del mismo modo como se exige para el procedimiento principal.
De ser así, no sólo se le estaría obligando al sentenciador a juzgar sobre el fondo de la controversia -aspecto que no es atinente a las medidas cautelares-, sino que también se desnaturalizaría la función que tiene encomendada la cautelar, estos es, superar la demora que implica el proceso principal y el riesgo de que el demandado adopte conductas que dificulten la efectividad de la sentencia.
En efecto, el proceso cautelar es el instrumento que utiliza la jurisdicción ante el ejercicio de la acción correspondiente por el justiciable destinado a garantizar la efectividad de la sentencia, debido a la demora del momento en que el actor podrá obtener la plena satisfacción de su pretensión por el tiempo que exige la realización del proceso ordinario. (subrayado del Tribunal) (http://www.tsj.gov.ve/decisiones/scc/Noviembre/RC-00661-071103-01504)

Conforme con las premisas anteriores, este Juzgador en el presente caso, al analizar el contenido de las pruebas producidas por el actor junto con la demanda, específicamente de la copia certificada del expediente distinguido con el Nro. 9672; DEMANDANTE: HASSAN BAHSAS MOLAEB; DEMANDADO: SOCIEDAD MERCANTIL TIENDAS ASTRAS, C. A., llevado por ante este Tribunal, así como del expediente distinguido con el Nro. 5091, formado por el JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL, MERCANTIL DEL TRÁNSITO Y DE MENORES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MÉRIDA, para conocer del recurso de apelación; de la copia certificada del cuaderno de medidas separado con la nomenclatura de este Tribunal 9672; DEMANDANTE: HASSAN BAHSAS MOLAEB; DEMANDADO: SOCIEDAD MERCANTIL TIENDAS ASTRAS, C. A., distinguido por el Juzgado comisionado para la práctica de la misma con el Nro. 718.08; de la copia certificada del mandamiento de ejecución emanado por este Tribunal en fecha 13 de octubre de 2010, y presentado para su ejecución al Juzgado Primero Ejecutor de Medidas de los Municipios Alberto Adriani, Andrés Bello, Obispo Ramos de Lora y Caracciolo Parra y Olmedo de esta Circunscripción Judicial, distinguido por el comisionado con al Nro. 820.10; y de las copias certificadas de los documentos protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Alberto Adriani del Estado Mérida, con el Nro. 17, Protocolo Primero, Tomo Octavo, Primer Trimestre y con el Nro. 14, Protocolo Primero, Tomo Décimo Segundo, Cuarto Trimestre, consideró que de los mismos surgía una presunción grave del derecho reclamado.
Ahora bien, al versar la presente causa de una pretensión de indemnización de daños y perjuicios por acto ilícito por abuso de derecho, si el Juez señala por qué de ellos surge el buen derecho --como lo pretende el oponente al aducir que no se expresó, “… los motivos de hecho y de derecho que sustentaron la decisión…”-- corría el riesgo de traspasar los limites de la superficialidad de conocimiento y llegar al fondo de la causa.
En consecuencia, a juicio de quien sentencia, en virtud que el oponente no aportó en la presente incidencia ningún medio de prueba que desvirtuara tal presunción, de los instrumentos analizados al momento de decretarse la medida cautelar, continua presentándose la presunción grave del derecho reclamado por el actor, que justifican prohibir la enajenación o gravamen del bien inmueble donde la parte demandante se encontraba arrendada. ASÍ SE DECIDE.-
En cuanto al otro extremo, a saber: la presunción grave del peligro de que quede ilusoria la ejecución del fallo (fumus periculum in mora) para este Juzgador surgió del análisis de la copia certificada del mandamiento de ejecución emanado por este Tribunal en fecha 13 de octubre de 2010, y de las copias certificadas de los documentos protocolizados por ante la Oficina de Registro Público del Municipio Alberto Adriani del Estado Mérida.
Ahora bien, al versar la presente causa de una pretensión de indemnización de daños y perjuicios por acto ilícito por abuso de derecho, si el Juez señala por qué de ellos surge el peligro de la mora --como lo pretende el oponente al aducir que no se expresó, “… los motivos de hecho y de derecho que sustentaron la decisión…”-- corría el riesgo de traspasar los limites de la superficialidad de conocimiento y llegar al fondo de la causa.
Así las cosas, a juicio de quien sentencia, en virtud que el oponente no aportó en la presente incidencia ningún medio de prueba que desvirtuara tal presunción, de las documentales analizadas al momento de decretarse la providencia cautelar, continua surgiendo la presunción grave del peligro de que quede ilusoria la ejecución del fallo, si se llega a enajenar o gravar durante el trascurso del proceso el bien inmueble donde la parte demandante se encontraba arrendada. ASÍ SE DECIDE.-
En consecuencia, resulta IMPROCEDENTE la oposición formulada por la parte demandada, contra la medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar, dictada por este Tribunal, según Auto de fecha 30 de mayo de 2011, tal como se declarará en la parte dispositiva de la presente decisión. ASÍ SE DECIDE.-
III
Por los razonamientos anteriormente expuestos, este Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, con sede en El Vigía, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR la oposición interpuesta por el ciudadano HASSAN BAHSAS MOLAEB, venezolano, mayor de edad, soltero, cedulado con el Nro. 10.681.410, domiciliado en la ciudad de El Vigía Municipio Alberto Adriani del Estado Mérida, parte demandada en el presente juicio, asistido profesionalmente por los Abogados RADWAN ICHTAY ADHAM RADWAN y DUNIA CHIRINOS LAGUNA, cedulados con los Nros. 12.816.962 y 3.929.732 e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado con los Nros. 84.135 y 10.469, respectivamente, contra la medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar decretada por este Tribunal según Auto de fecha 30 de mayo 2011, en el juicio que sigue la sociedad mercantil TIENDAS ASTRAS, C.A., contra el opositor, por indemnización de daños y perjuicios.
De conformidad con el artículo 276 del Código de Procedimiento Civil, se condena en costas a la parte demandada ciudadano HASSAN BAHSAS MOLAEB, antes identificado, por haber resultado vencido en la incidencia.
Notifíquese a las partes.
DADO, FIRMADO y SELLADO EN LA SALA DE DESPACHO DE DEL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL Y MERCANTIL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MÉRIDA. El Vigía, a los doce días del mes de agosto del año dos mil once. 201° y 152°
EL JUEZ,

JULIO CÉSAR NEWMAN GUTIÉRREZ
LA SECRETARIA,

ABOG. NORIS CLAYNETH BONILLA VARGAS.
En la misma fecha se publicó la anterior decisión siendo la 3:25 de la tarde. La Secretaria,