TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
TRIBUNAL DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE
DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MÉRIDA
SALA DE JUICIO EL VIGÍA

PARTE EXPOSITIVA

CAPITULO PRIMERO
DE LAS PARTES Y SUS APODERADOS

PARTE DEMANDANTE: ELIMITA BUSTAMANTE BUSTAMANTE, venezolana, mayor de edad, soltera, oficios del hogar, titular de la cédula Nº V-16.316.209, domiciliada en Camellon Caño Avispero arriba, entre Guayabones y Caño Zancudo, vía Panamericana, al lado de la cancha, una finquita, parroquia Eloy Paredes Municipio Obispo Ramos de Lora del Estado Mérida, progenitora del niño: OMITIR NOMBRE, de diez (10) años de edad. --------------------------------------------------------- ASISTENTE DE LA PARTE ACTORA: Abogado RITA VELAZCO URIBE; Fiscal Principal de la Fiscalia Especial Décima Primera del Ministerio Público para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente, Civil e Instituciones Familiares de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida con sede en la Ciudad de El Vigía.------------------------------------------------------------------------------------- PARTE DEMANDADA: RAMON ALIRIO TOYA BARRIOS, venezolano, mayor de edad, soltero, agricultor, titular de la cédula de identidad Nº V-14.761.851, domiciliado en el Barrio Brisas del Paraíso bajando por la entrada de la Urbanización Los Parques y subiendo por el primer camellón casa Nº 11, El Vigía Municipio Alberto Adriani del Estado Mérida.---------------------------

CAPITULO SEGUNDO
SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA

Se recibe la solicitud de Restitución de Custodia, en fecha catorce (14) de Julio de dos mil diez (2010), presentada por la ciudadana ELIMITA BUSTAMANTE BUSTAMANTE, antes identificada, refiere la solicitante, que ella y su pareja tenían problemas de violencia y el día 02/02/2010 en una reunión familiar, su concubino RAMON ALIRIO TOYA BARRIOS, y otro señor la golpearon salvajemente y ella al día siguiente tomo la decisión de abandonarlo porque estaba cansada de tanto maltrato, pero que el ciudadano en referencia no permitió que se llevara a su hijo OMITIR NOMBRE, y a pesar de que fue citado ante este despacho para que amistosamente entregara al niño, se negó rotundamente alegando que su hijo esta mejor con él, la solicitante manifiesta que el referido ciudadano ingiere mucho licor y no es responsable del niño, que además tiene amistades que no le convienen a ANYELO, que el padre se lo lleva a trabajar con él al campo por lo que ha perdido el interés en los estudios y no asiste al colegio desde el mes de marzo del 2010, como consta en el informe de evaluación emitido por la E.B. “Gral Carlos Soublette”, ubicada en esta ciudad de El Vigía, que los sábados y domingos se lo pasa solo en la calle porque el padre no esta pendiente, igualmente manifiesta que su hijo OMITIR NOMBRE, quiere seguir viviendo con su papá, está de su cuenta y hace lo que quiere, por lo que solicito que este caso sea derivado al Tribunal competente porque quiere recuperar a su hijo, que en ningún momento ella lo ha abandonado. -------------En fecha veintidós (22) de julio de dos mil diez (2010), éste Tribunal admitió la solicitud, acordó la citación personal del demandado para que compareciera al tercer día de despacho, siguiente a su citación, a los fines de dar contestación a la solicitud, se le advirtió a la parte que en la oportunidad fijada para la comparecencia de los interesados se entendería abierto a pruebas hubieran o no comparecido las partes. Asimismo, se exhorto a la parte demandada hacer comparecer al niño OMITIR NOMBRE, de diez (10) años de edad, a los fines de escuchar su opinión de conformidad con lo establecido en el articulo 80 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, se notificó a la Fiscal Undécima del Ministerio Público, se libraron las boletas y el oficio correspondientes.----------------------------Obra al folio catorce (14), de Boleta de Notificación de la Fiscal Undécima del Ministerio Público, debidamente firmada en fecha 02/08/2010.------------------------------------------------------------ Obra al folio diecisiete (17), Boleta de citación del ciudadano: RAMON ALIRIO TOYA BARRIOS, debidamente firmada.------------------------------------------------------------------------------------En fecha cinco (05) de noviembre de dos mil diez (2010), siendo el día y la hora para que tenga lugar el acto de CONCILIACIÓN, se abrió el acto previa las formalidades de Ley. Los ciudadanos: RAMON ALIRIO TOYA BARRIOS y ELIMITA BUSTAMANTE BUSTAMANTE, no se hicieron presentes. El Tribunal dejo constancia que no hubo conciliación por cuanto las partes no estuvieron presentes. En la misma fecha tuvo lugar el acto de CONTESTACION DE LA DEMANDA, se abrió el acto previa las formalidades de ley, el Tribunal dejó constancia que el ciudadano RAMON ALIRIO TOYA BARRIOS, no asistió al acto de la Contestación de la Demanda ni por si ni por medio de Apoderado judicial, de conformidad con el artículo 517 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, se abrió el presente procedimiento a pruebas.----------------------------- Obra al folio veintiuno (21), Escrito de Promoción de Pruebas, consignado por los Fiscales Especial y Auxiliar Undécimos del Ministerio Público Abogados RITA VELAZCO URIBE y JESUS ALEXANDER DUARTE ZAMBRANO.------------------------------------------------------------------------- LA PARTE DEMANDANTE PROMUEVE LAS PRUEBAS SIGUIENTES: --------------------------------------- DOCUMENTALES: -----------------------------------------------------------------------------------------
PRIMERO: Valor y mérito jurídico de la copia certificada de la Partida de Nacimiento del niño OMITIR NOMBRE, de 10 años de edad, donde se evidencia la filiación paterna con el demandado. Observa esta juzgadora, que se trata de un documento público, que no fue desconocido o impugnado por la demandada, de conformidad con lo establecido en los artículos 1357, 1359, 1360, 1380 y siguientes del Código Civil, en concatenación con lo dispuesto en el encabezamiento del artículo 429, 438 y siguientes del Código de Procedimiento Civil. De modo que, hace plena prueba del vínculo de filiación existente entre los ciudadanos RAMON ALIRIO TOYA BARRIOS y ELIMITA BUSTAMANTE BUSTAMANTE, con el niño anteriormente identificado. ASÍ SE DECIDE.------------------------------------------------------------------------------------------
Promueve los testimoniales de los ciudadanos: -----------------------------------------------------
1.- GUERRERO JOSE ANGEL, venezolano, mayor de edad, casado, estudiante, titular de cédula de identidad Nº V.-11.217.070, domiciliado en la Urbanización el Paraíso sector el Saman calle principal Bodega Don Luís, a tres cuadras del Terminal, El Vigía Alberto Adriani del Estado Mérida.
2.- RONDON MARQUEZ LEONARDO, venezolano, mayor de edad, soltero, titular de cédula de identidad Nº V.-18.056.785, domiciliado en Caño Avispero arriba, pasando el río, Parroquia Eloy Paredes Municipio Obispo Ramos de Lora del Estado Mérida.------------------------------------------
Obra al folio veintidós (22), auto de fecha doce (12) de Noviembre de dos mil diez (2010), mediante el cual este Tribunal admitió las pruebas promovidas por los Fiscales Especial y Auxiliar Undécimos del Ministerio Público Abogados RITA VELAZCO URIBE y JESUS ALEXANDER DUARTE ZAMBRANO, salvo su apreciación en sentencia definitiva, en relación a los testifícales, se fijó para el tercer día de despacho siguiente para que sean presentados los ciudadanos: GUERRERO JOSE ANGEL y RONDON MARQUEZ LEONARDO, a los fines de que rindan sus declaraciones. --------------Obra al folio veintitrés (23) auto del Tribunal, en el cual acordó oficiar a la Trabajadora social adscrita a este Tribunal, a los fines de realizar un informe socio económico de las circunstancias del entorno que rodean al niño: OMITIR NOMBRE, de 10 años de edad.-----------------------------En fecha veinticuatro (24) de noviembre de 2010, día fijado por el Tribunal para la declaración testifical de los ciudadanos: JOSE ANGEL GUERRERO y LEONARDO RONDON MARQUEZ, el Tribunal dejo constancia que no se hicieron presentes.---------------------------------------------------------- En fecha veinticinco (25) de noviembre de dos mil diez (2010), se declara concluido el lapso probatorio y visto que no consta en autos las resultas del oficio Nº 1990, de fecha 22-11-2010, este Tribunal de conformidad con el artículo 518 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, concede un lapso de treinta (30) días de despacho, para que sean consignadas las resultas del mencionado oficio.-----------------------------------------------------------------------
Obra al folio veintiocho (28), auto del Tribunal, mediante el cual declara vencido el lapso concedido en fecha 25-11-2010, este Tribunal de conformidad con el artículo 520 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, entra en términos para decidir en la presente causa.------------------------------------------------------------------------------------------ El anterior resumen constituye la manera en que ha quedado planteada la controversia, pasando el Tribunal a decidir en los términos siguientes.-------------------------------------------------------

MOTIVACIÓN.

La acción está fundamentada en causa legal y en la sustanciación del presente procedimiento se cumplieron todas las formalidades de Ley. Establece la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente en el artículo 359.
El padre y la madre que ejerzan la Patria Potestad tienen el deber compartido, igual e irrenunciable de ejercer la Responsabilidad de Crianza de sus hijos o hijas, y son responsables civil, administrativa y penalmente por su inadecuado cumplimiento….
Para el ejercicio de la Custodia se requiere el contacto directo con los hijos e hijas y, por tanto, deben convivir con quien lo ejerza…
….. En caso de desacuerdo sobre una decisión de Responsabilidad de Crianza, entre ellas las que se refieren a la Custodia o lugar de habitación o residencia, el padre y la madre procurarán lograr un acuerdo a través de la conciliación, oyendo previamente la opinión del hijo o hija. Si ello fuere imposible, cualquiera de ellos el hijo o hija adolescente podrá acudir ante el Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, de conformidad con lo previsto en el Parágrafo Primero del Artículo 177 de esta Ley.
El último aparte del artículo 360 de la referida Ley, estipula:
… De no existir acuerdo entre el padre y la madre respecto a cuál de los dos ejercerá la Custodia, el juez o jueza determinará a cuál de ellos corresponde. En estos casos, los hijos o hijas de siete años o menos deben permanecer preferiblemente con la madre, salvo que su interés superior aconseje que sea con el padre.

El artículo 390 eiusdem, se refiere a la retención del niño o niña, e indica que:
El padre o la madre que sustraiga o retenga indebidamente a un hijo o hija cuya Custodia haya sido otorgada al otro o a un tercero, debe ser conminado judicialmente a que lo restituya a la persona que ejerce la Custodia, y responde por los daños y perjuicios que su conducta ocasione al hijo o hija, debiendo reintegrar todo los gastos que se haya hecho para obtener la restitución del niño, niña o adolescente retenido.

Es menester entonces, consultar en el presente caso, el criterio establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia dictada en el mes de abril de 2007, que dictaminó: “…para que proceda la restitución debe tratarse de una restitución indebida, por lo que el accionante deberá acompañar con su solicitud la prueba de que es titular de la guarda, elemento este que no es suficiente para que el juez califique de indebida la retención del niño, es preciso escuchar los argumentos del accionado sobre los motivos que han dado lugar a mantener al niño a su lado y de ser necesario se abrirá una articulación probatoria para que el accionado demuestre que la retención no es indebida; en tal sentido es preciso destacar que el objeto de la prueba no es la titularidad de la guarda sino la protección del derecho del guardador legítimo del niño o adolescente, razón por la cual los medios probatorios deben ser pertinentes con la pretensión deducida a fin de que el juez pueda pronunciarse con conocimiento de causa sobre el carácter indebido o no de la retención…”
Es de observar que se ha presentado una disyuntiva referente al procedimiento solicitado y es necesario dejar claro cuales son los supuestos para que proceda la Restitución de Custodia:
Que se haya establecido judicialmente quien ejercerá la custodia, debiéndose acompañar la prueba que lo acredite;
Que se haya producido una retención indebida por el otro progenitor, que sin detentar la custodia, no haya devuelto al niño, niña o adolescente al padre o tercero custodio.
Que la prueba sea suficiente que demuestre que el otro progenitor tiene la custodia sobre el niño, niña o adolescente, y que se ha producido una retención indebida.

En el presente caso se trata de restitución de custodia, en el cual se evidencia que el padre quien no detenta la custodia del niño, actualmente lo tiene bajo su custodia de manera indebida, ya que no consta que la progenitora del niño ni un Tribunal ó en su defecto una medida administrativa le haya acordado la custodia del mismo.
El padre a pesar que fue debidamente citado no compareció ante esta Sala de Juicio a restituir la custodia del niño o en su defecto a exponer los alegatos que le respalde tal acción de retención indebida de su hijo. En virtud de lo anteriormente señalado quien aquí decide, establece que ha prosperado en derecho la presente demanda. Y así se establece.
Por lo cual debe esta Juzgadora declarar con lugar la presente demanda.----------------
DECISIÓN

Este Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA CON LUGAR la presente demanda de Restitución de Custodia incoada por la Abogado RITA VELAZCO URIBE; Fiscal Especial de la Fiscalia Especial Décima Primera del Ministerio Público para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente, Civil e Instituciones Familiares de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida con sede en la Ciudad de El Vigía; a solicitud de la ciudadana ELIMITA BUSTAMANTE BUSTAMANTE, actuando en nombre y representación del niño: OMITIR NOMBRE, de diez (10) años de edad, en contra el ciudadano RAMON ALIRIO TOYA BARRIOS, venezolano, mayor de edad, soltero, agricultor, titular de la cédula de identidad Nº V-14.761.851. En consecuencia,
se conmina al ciudadano RAMON ALIRIO TOYA BARRIOS, antes identificado a restituir inmediatamente la custodia del niño OMITIR NOMBRE, de diez (10) años de edad, al hogar
de su progenitora la ciudadana ELIMITA BUSTAMANTE BUSTAMANTE. Se ordena librar boleta de notificación a las partes a los fines de notificar lo aquí acordado. ASÍ SE DECIDE.-----------------PUBLÍQUESE, CÓPIESE Y REGÍSTRESE-----------------------------------------------------------------
DADA, FIRMADA, SELLADA Y REFRENDADA EN LA SALA DE JUICIO DEL TRIBUNAL DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MÉRIDA. SALA DE JUICIO EL VIGÍA. En la ciudad de El Vigía, a los cuatro (04) días del mes de febrero del año dos mil once. Años 200º de la Independencia y 151º de la Federación. --------------------------------

LA JUEZA TEMPORAL

ABG. CARMEN ALICIA VELAZCO MORA

LA SECRETARIA TEMPORAL

ABG. MARIA FABIOLA CHACON ORTIZ.

En la misma fecha de hoy, siendo las nueve y treinta minutos de la mañana y previo el anuncio de Ley se publicó la anterior Sentencia.-----------------------------------------------

La Sria
Exp. Nº 6537.
CAVM.-