TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Corte de Apelaciones Penal del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida
Mérida, 24 de Febrero de 2011
200º y 152º

ASUNTO PRINCIPAL : LP01-R-2011-000004
ASUNTO : LP01-R-2011-000004

PONENTE: DR. ERNESTO JOSE CASTILLO SOTO

Corresponde a esta Corte de Apelaciones, emitir la decisión correspondiente, en virtud del Recurso de Apelación interpuesto por la Abogada MARISOL MARTÍNEZ, Fiscal (E) Séptima y EGLE TORRES, Fiscal Auxiliar Séptima de Proceso del Ministerio Público de la Circunscripción del Estado Mérida, en contra de la decisión dictada en fecha 29 de Noviembre de 2010, por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 03 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, Extensión El Vigía, mediante la cual declaró sin lugar la aprehensión en flagrancia de los ciudadanos: JHOSUAR JOSE MORA ZAMBRANO, JOSE ANATOLIO MENDEZ BUSTAMANTE Y MOLINA MIGUEL ARCANGEL, se declaro sin lugar la imposición de medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad y acordó la aplicación del procedimiento ordinario.

DEL CONTENIDO DEL ESCRITO DE APELACIÒN

En su escrito de interposición del recurso la Abogada MARISOL MARTÍNEZ, Fiscal (E) Séptima y EGLE TORRES, Fiscal Auxiliar Séptima de Proceso del Ministerio Público de la Circunscripción del Estado Mérida, en contra de la decisión dictada en fecha 29 de Noviembre de 2010, por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 03 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, Extensión El Vigía, señala lo siguiente:

“ …. DEL PROCEDIMIENTO EFECTUADO
En fecha 26 de noviembre de 2010, a las 6:00 p.m., fueron aprehendidos en situación de flagrancia los ciudadanos: Jhosuar José Mora Zambrano, de nacionalidad Venezolana, natural de Mérida Estado Mérida, de 23 años de edad, fecha nacimiento 23-09-87, alfabeto, soltero, de profesión ú oficio chofer, hijo de Aleidis Yolanda Zambrano (v) y Jairo Rene Mora (v), residenciado en la calle principal, casa sin número de la población de Hernández, Estado Táchira y portador de la cédula de identidad Nro. V-18.965.690, donde viajaban en el asiento trasero como pasajeros los ciudadanos: José Anatolio Méndez Bustamante, de nacionalidad Venezolana, natural de Tovar Estado Mérida, de 50 años de edad, fecha nacimiento 01-12-59, alfabeto, casado, de profesión ú oficio chofer, hijo de Felipa Bustamante (v) y Pedro Ángel Méndez (f), residenciado en el sector El Bojadal, vía principal, finca Buena Vista, Municipio Samuel Darío Moldonado del Estado Táchira y portador de la cédula de identidad Nro. V-9.199.471 y Miguel Arcángel Molina, de nacionalidad Venezolana, natural de Caño Azul Estado Táchira, de 41 años de edad, fecha nacimiento 13-11-69, alfabeto, casado, de profesión ú oficio maestro de construcción, hijo de Dionisio Molina (f) y Ramón Rodríguez (v) residenciado en el sector El Bojadal, vía principal, casa sin número, Municipio Samuel Darío Maldonado del Estado Táchira y portador de la cédula de identidad Nro. V-11.224.237, por el funcionario Joaquín Rivas Rondón, adscrito oí Puesto de Auxilio Vial Peaje Zea, Segunda Compañía del Destacamento Nro.16, Comando Regional N° 1 de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, con sede en el sector La "Y", jurisdicción del Municipio Alberto Adriani del Estado Mérida, conforme a Acta de Investigación Penal N° SIP-318, de fecha 26/11/10,-en la cual entre otras cosas dejan constancia que: "Siendo aproximadamente las cinco y cincuenta minutos de la tarde del día de hoy, me encontraba de servicio en el Peaje de Zea, ubicado en el sector La "Y", jurisdicción del Municipio Alberto Adriani del estado Mérida, en donde procedí a mandar a estacionar a la derecha de dicho punto de control al conductor de un vehículo que iba con dirección El Vigía - La Tendida, resultando ser un vehículo Marca: Kia, Modelo: Río Stylus, Clase: automóvil, tipo: sedan, color blanco, año 2007, Placa: OAO21D, serial carrocería 8LCDC22327E003843, adscrito a la línea de Taxis "Junior's", conducido por el ciudadano: Jhosuar José Mora Zambrano... José Anatolio Méndez Bustamante... y Miguel Arcángel Molina, a quienes les manifesté que iba a realizarle una inspección o requisa al interior de referido vehículo, donde localicé en el piso sobre la alfombra, específicamente donde colocan los pies las personas que van sentadas en el asiento trasero, Un (1) saco de nylon color blanco de productos múltiple convaca, conteniendo en su interior Un (01) arma de fuego tipo: Escopeta, Marca: Winchester, calibre: 38, serial 1334, con empuñadura y culata de madera, en donde el ciudadano: José Anatolio Méndez Bustamante, titular de la cédula de identidad Nro. V-9.199.471, manifestó que referida escopeta era de su propiedad ya que la había heredado y la llevaba para su finca ubicada en el sector El Bojadal y por tal motivo no tenía ningún tipo de permiso para portar la misma. En vista de esta situación siendo aproximadamente las seis de la tarde de este mismo día, procedí a la aprehensión de los ciudadanos antes identificados, a quiénes le fueron leídos sus derechos establecidos en el artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo trasladado posteriormente hasta la sede de este comando junto con el vehículo antes identificado y las evidencias físicas antes mencionada, puestos a la orden del Ministerio público ¡unto con la evidencia incautada.
Por tal motivo, este Despacho ordeno el inicio de la averiguación penal correspondiente, quedando registrada bajo el N° 14F70983-10, de la nomenclatura interna y precalifico los hechos ocurridos como el delito de OCULTAMIENTO ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, de conformidad con lo previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, solicitándole al Tribunal de Control N° 03 en la Audiencia de Presentación de Imputado se calificara la aprehensión en Flagrancia a los ciudadanos: JHOSUAR JOSÉ MORA ZAMBRANO, JOSÉ ANATOLIO MÉNDEZ BUSTAMANTE Y MIGUEL ARCÁNGEL MOLINA, conforme lo establece el artículo 248 del Código orgánico Procesal Penal; se ordenara seguir el procedimiento ordinario de conformidad con el artículo 373 ejusdem; Se escuchara sus declaraciones conforme io establecen los artículos 125 y 130 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de los derechos que los asisten como investigados en la causa y se les concediera una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad de las previstas en el articulo 256 del Código Orgánico Procesal Penal.-
DE LA AUDIENCIA DE CALIFICACIÓN DE APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA
Ahora bien en la Audiencia de Calificación de Aprehensión en flagrancia la Defensa Técnica entre otras cosas manifestó que "(...) manifiesto m¡ inconformidad con lo antes expuesto con lo dicho por el ministerio público,, solicito la libertad plena de mi defendido, o en su defecto una medida de presentación periódica ante este Tribunal"; señalando igualmente que "...llama poderosamente la atención que los funcionarios de la guardia nacional, no llamaron a testigos presenciales para la revisión del vehículo...".
Al respecto el Tribunal, considero que la razón le asiste a la defensa, realizando el siguiente razonamiento:
"(...) De la Precalificación del Delito y Del Precepto Jurídico Aplicable (...) se observa que no existen en actas suficientes elementos de convicción para evidenciar la comisión del hecho punible como es el delito de OCULTAMIENTO ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, (...) se constata de las actuaciones presentadas por la representación fiscal, que no existen fundados elementos de convicción que permitan determinar la participación o autoría de los ciudadanos aprehendidos en la comisión del delito de Ocultamiento Ilícito de Arma de Fuego previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, ya que sólo corren insertas en la causa:.-Acta de investigación penal N° SIP-318, de fecha 26 de noviembre de 2010, suscrita por Sargento mayor de 2a Joaquín RIVAS Rondón (...) la cual se considera sólo como un indicio..-Cadena de Custodia suscrita por el funcionario aprehensor.-Acta de investigación de fecha 27/11/10, en la cual se recoge las identificaciones Plena de los encausados, desprendiéndose que el arma presuntamente incautada no se encuentra solicitada.-inspección número 1737 de fecha 27/11/10, en la cual se describe el presunto sitio del suceso, llamando la atención a quien decide que en dicha inspección los expertos Ángel Valbuena y Luis Rodríguez dejan expresa constancia que en ese sitio por ser un peaje se aprecia escaso movimiento peatonal y abundante vehicular por la referida arteria vial (destacado propio), lo cual reitera que fácilmente el funcionario aprehensor en el punto de control pudo pedir la colaboración a los tripulantes de algún vehículo para que presenciara el procedimiento, lo cual no realizó en cumplimiento de sus deberes y competencia establecidas por la ley.-Experticia de Reconocimiento Legal número 9700-2 30-AT tequio 453, de fecha 27/11/10, practicada al arma de fuego tipo escopeta presuntamente incautada. Por consiguiente, resultan para quien decide insuficientes los elementos de convicción presentados por la vindicta público, para calificar la aprehensión como flagrante, sustentada sóío en el acta de investigación penal suscrita por un funcionario aprehensor y una Experticia del arma de fuego presuntamente incautada, no existiendo elementos serios que hagan presumir con fundamento de los imputados han sido autores o partícipes en la comisión del hecho punible que imputa la representación fiscal. (...)
ARGUMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN
En el caso de marras, e! Juzgador en esta fase control, a fin de pronunciarse sobre la aprehensión en flagrancia valoró elementos de convicción de la investigación, tal es el caso de considerar que lo revisión del vehículo no se realizó en presencia de testigos, desvirtuando el acta policial e ignorando los elementos de convicción que rielan en el expediente, siendo que el Juez de Control, en lo que respecta a este tipo de Audiencia le corresponde determinar, siguiendo e! criterio establecido en la Sentencia N° 447, de fecha 11-08-2008, de la Sala de Casación Penal de nuestro máximo Tribunal: "... a.- Que hubo un delito flagrante (el cual existe en tanto en cuanto pudo ser presenciado en su f ejecución); b.- Que se trata de un delito de acción pública y c.- Que hubo una aprehensión in fraganti, y aunque no requiere la plena prueba de esos exfremos, ya que estamos dentro de la fase investigativa y todavía no existo confrcrd/cc/ón de la prueba, ni pruebas suficientes debido a lo corto de los lapsos para la presentación..."- En tal criterio, y de lo que se desprende de la norma del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, no hay dudas de que el procedimiento iniciado en esta causa, dados las circunstancias del modo y de tiempo en que ocurren, se trato de un delito flagrante, en tanto y en cuanto es un hecho cierto, evidenciándose los requisitos establecidos por la norma para que sea declarada la flagrancia.
En el presente caso, el solo encontrar el arma de fuego oculta en el piso del vehículo en que se transportaban los imputados, es suficiente para presumir con fundamento que los mismos son autores y en consecuencia es posible afirmar, sin lugar a dudas serias, su flagrante aprehensión en relación al mencionado delito de Ocultamiento Ilícito de Arma de Fuego. Por ende, lo procedente es, declarar con lugar la aprehensión en flagrancia de los ciudadanos Jhosuar José Mora Zambrano, José Anatolio Méndez Bustamante y Miguel Arcángel Molina, supra identificados, en la comisión del delito de Ocultamiento Ilícito de Arma de Fuego, previsto en el artículo 277 del Código Penal vigente, e imponerles, tal y como lo solicitó el Ministerio Público, una Medida Cautelar sustitutiva de libertad, en aras de asegurar los imputados durante el proceso penal, por cuanto existen fundados elementos que hacen presumir su participación en la comisión de un delito, siendo ésta la fundamentación al derecho que tiene el Estado de imponer medidas de coerción personal en su contra.
DECISIÓN PRENTENDIDA
Por lodos los razonamientos de hecho y de Derecho antes expuestos, es que esto representación Fiscal, solicita se Declare con Lugar e presente RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO, se Ordene al Juez de Control N° 03 de este Circuito Judicial Penal de Mérida, acuerde la aprehensión en flagrancia de los imputados JHOSUAR JOSÉ MORA ZAMBRANO, JOSÉ ANATOLIO MÉNDEZ BUSTAMANTE Y MIGUEL ARCÁNGEL MOLINA, conforme a las circunstancia de tiempo modo y lugar que dieron origen a su detención, las cuales constan en las actas procesales agregadas a la causa y se decrete Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, cuya fundamentación ya fue esgrimida a esta alzada.

PROMOCIÓN DE PRUEBAS
De conformidad con lo establecido en el Artículos 450, 83 Y 84 del Código Orgánico Procesal Penal, me permito muy respetuosamente Promover las Actuaciones en la Causa Nro. LP11-P-2Q10-003041 del Juzgado de Control Nro. 03 de este Circuito judicial Penal, Extensión El Vigía. (…)”.

DEL CONTENIDO DEL ESCRITO DE APELACIÒN

En su escrito de interposición del recurso el Abogado JOHNY GRATEROL ZAMBRANO, actuando con el carácter de Defensor Privado y como tal de los ciudadanos: JOSE ANATOLIO BUSTAMANTE Y MIGUEL ARCANGEL MOLINA, señala lo siguiente:
“ (…)Visto el recurso interpuesto por la Honorable Fiscal, en contra del auto del tribunal de fecha, 29-11-2010, que declaró la improcedencia de la solicitud de calificación de Flagrancia, y en consecuencia la libertad plena de mis defendidos, y estando dentro de la oportunidad legal de contestar el mismo, lo hago en los siguientes términos:
Consta en autos que se iniciaron las actuaciones, con el acta de investigación penal número SIP-318 del 26-11-2.010, realizada por el funcionario de la Guardia nacional, JOAQUÍN RIVAS RONDÓN. Adscrito al puesto de Auxilio Vial, Peaje de Zea, p, donde dejo constancia:
.......... Que siendo aproximadamente las 5:50 minutos de la tarde del día 26-11-2010, me encontraba de servicio en el peaje de zea, ubicado en el sector la Y …………... Donde procedió a mandar a estacionar a la derecha de dicho puesto de control un taxi que iba en dirección a la tendida marca Kia Modelo Río,…….. Adscrito a la línea Juniors,……
No consta en dicha acta, que para proceder a realizar la inspección de dicho vehículo, el funcionario actuante, se hiciera acompañar conforme lo establece el Código orgánico Procesal penal, en su Artículo 207, en concordancia con el articulo 206 y 202, de testigos instrumentales, hecho este que es impretermitible, tomando en cuenta que es el mismo funcionario aprehensor, y quien abiertamente violó el principio garantista del Código y el derecho a la defensa, de mis defendidos, hecho este que fue alegado por esta defensa en la audiencia y debidamente apreciado por la Honorable juez, al decidir que no existen suficientes elementos en autos para considerar la existencia de flagrancia en la presente causa, motivado a que el funcionario autorizado, omitió la búsqueda de testigos instrumentales que sustenten su declaración, incumpliendo con lo establecido en los artículos 14, números 12 y 15 numeral 5 de la ley Orgánica de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, al igual que los requisitos establecidos en los artículos 248 y 373 del Código orgánico procesal penal, que establece los presupuestos mínimos para a calificación de un delito en flagrancia.
Como Defensor: Solicito al Tribunal de alzada, declare sin lugar la apelación interpuesta por la Honorable Fiscal, ya que corresponde a la Vindicta Publica, ser igualmente garante de los derechos de mis defendidos y no pretender que actuaciones realizadas por los funcionarios en este caso de la Guardia nacional Bolivariana, violando las normas del C.O.P.P., en situaciones donde el derecho a la libertad, al debido proceso, son vulnerados, ya que es ilógico que se pretenda legalizar y obtener una decisión de alzada, que legalice las inspecciones de vehículos, sin la presencia de testigos instrumentales, y mas aun, donde se quiera considerar esa sola actuación del funcionario, junto a la cadena de custodia como varios indicios, y suficiente elementos de convicción para considerar que existe flagrancia en cualquier caso. (…)”

DE LA DECISIÒN RECURRIDA
En fecha 29 de Noviembre de 2010, el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 03 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, Extensión El Vigía, dictó decisión en los términos siguientes:
“ (…) II
Enunciación De Los Hechos:

La Fiscalía del Ministerio Público atribuye al imputado los hechos que constan en el Acta de Investigación Penal Nº SIP-318, de fecha 26/11/2010, suscrita por el funcionario Sargento Mayor de Segunda JOAQUIN RIVAS RONDÓN, adscrito al Puesto de Auxilio Vial Peaje Zea, Segunda Compañía del Destacamento Nº 16, Comando Regional Nº 1 de la Guardia Nacional Bolivariana, con sede en el Sector La “Y”, jurisdicción del Municipio Alberto Adriani del Estado Mérida, en la cual expone: “Siendo aproximadamente las 5:50 minutos de la tarde del día de hoy, me encontraba de servicio en el Peaje de Zea, ubicado en el Sector La “Y”, jurisdicción del Municipio Alberto Adriani del Estado Mérida, en donde procedí a mandar a estacionar a la derecha de dicho punto de control al conductor de un vehículo que iba con dirección El Vigía-La Tendida, resultando ser un vehículo Marca: Kia, Modelo: Rio Stylus, Clase: automóvil, Tipo Sedan, color blanco, año 2007, Placa: OAO21D, serial carrocería 8LCDC22327E003843, adscrito a la línea de Taxis “Juniors”, conducido por el ciudadano: JHOSUAR JOSÉ MORA ZAMBRANO, JOSÉ ANATOLIO MENDEZ BUSTAMANTE y MIGUEL ARCANGEL MOLINA a quienes les manifesté que iba a realizar una inspección o requisa al interior del referido vehículo, donde localicé en el piso sobre la alfombra, específicamente donde colocan los pies las personas que van sentadas en el asiento trasero, un (01) saco de nylon color blanco de productos multiples CONVACA, conteniendo en su interior Un (01) arma de fuego tipo escopeta, Marca: Winchester, calibre 38, serial 1334, con empuñadura y culata de madera, en donde el ciudadano JOSÉ ANATOLIO MENDEZ BUSTAMANTE, titular de la cédula de identidad Nº V-9.199.471, manifestó que la referida escopeta era de su propiedad ya que la había heredado y la llevaba para su finca ubicada en el sector Bojadal y por tal motivo no tenía ningún tipo de permiso para portar la misma. En vista de esta situación siendo aproximadamente las seis de la tarde de este mismo día, procedí a la aprehensión de los ciudadanos antes identificados, a quienes les fueron leídos sus derechos establecidos en el artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo trasladado posteriormente hasta la sede de este comando junto con el vehículo antes identificado y las evidencias físicas antes mencionada, puestos a la orden del Ministerio Público junto con la evidencia incautada.
III
De La Audiencia De Calificación De
Aprehensión En Flagrancia

Solicitudes de la Fiscalía: 1) Se oiga declaración de conformidad con lo pautado en los Artículos 125, 130 y 131 del Código Orgánico Procesal Penal, cumpliendo con lo dispuesto en el artículo 49 numeral 5 de la Constitución De La Republica Bolivariana De Venezuela. 2) Se Califique su aprehensión en situación en Flagrancia, de conformidad con los artículos 248 y 373 del C.O.P.P y se ordene seguir el Procedimiento Ordinario. 3) Solicitó se acuerde a los mencionados imputados una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad prevista en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal.

El imputado JHOSUAR JOSE MORA ZAMBRANO, manifestó querer declarar y señaló que: “Agarre una carrera, en el taxi que trabajo, taxis víveres de Júnior, hacia Buenos Aires, dejo la carrera de la señora y bajo por campo alegre, haber si agarraba otra carrera unos ciudadanos me sacan la mano, ellos se montan y me piden que los lleve hacia el Terminal y a lo que voy a cruzar hacia el Terminal me preguntan que cuanto vale la carrera hasta la tendida y les dije que 60 bolívares y yo seguí, llegamos al peaje, me dijo a la derecha un guardia, yo me baje le abrí la maletera y el guardia los mando a bajar a ellos, me senté en el maletero a esperar que revisara el carro y el guardia pregunta que de quien era el saco, entonces el señor dijo que era de el, el guardia le dijo que lo destapara y lo destapo y ahí estaba el armamento y yo quede loco, yo no sabia que eso estaba ahí”.

Los otros imputados JOSE ANATOLIO MENDEZ BUSTAMANTE y MOLINA MIGUEL ARCANGEL, manifestaron no querer declarar, acogiéndose al precepto constitucional previsto en el artículo 49 numeral 5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

La Defensa Privada Abogado Tomasino Guillen expuso: “Oída la exposición del Ministerio Público, manifiesto mi inconformidad con lo antes expuesto con lo dicho por el ministerio publico, solicito la libertad plena de mi defendido, o en su defecto una medida de presentación periódica ante este tribunal.”

El Defensor Privado Abogado Jhonny Graterol expuso: “Vistas las actuaciones del Ministerio Publico, llama poderosamente la atención que los funcionarios de la guardia nacional, no llamaron a testigos presénciales para la revisión del vehículo, consigno en este momento en 02 folios útiles constancia de residencia de mis defendidos, los cuáles son trabajadores y no son de dudosa reputación.”

IV
De La Motivación De Los Pronunciamientos Realizados

Primero.- De La Precalificación del Delito y del Precepto Jurídico Aplicable: La Representación Fiscal, presenta a los ciudadanos JHOSUAR JOSE MORA ZAMBRANO, JOSE ANATOLIO MENDEZ BUSTAMANTE y MOLINA MIGUEL ARCANGEL por la presunta comisión del delito de OCULTAMIENTO ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, en perjuicio del ORDEN PÚBLICO.

De tal manera, al relacionarse los hechos expuestos en el acta policial y los narrados en la audiencia de calificación de aprehensión en flagrancia por la Vindicta Pública, se observa que no existen en actas suficientes elementos de convicción para evidenciar la comisión del hecho punible como es el delito de OCULTAMIENTO ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, toda vez que la Fiscalía Séptima del Ministerio Público presenta solamente la declaración del Funcionario actuante, Sargento Mayor de Segunda JOAQUIN RIVAS RONDÓN, la cadena de custodia y el reconocimiento legal realizado a la evidencia presuntamente incautada, siendo insuficientes dichos elementos para considerar la flagrancia en la presente causa, motivado a que el Funcionario autorizado para realizar la inspección del vehículo omitió la búsqueda de testigos instrumentales que sustenten su declaración, incumpliendo con lo previsto en los artículos 14 numeral 12 y 15 numeral 5 de la Ley de los Órganos de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, que de forma taxativa señalan:
“Articulo 14. Son órganos de apoyo a la investigación penal:.-12 LA Fuerza Armada Nacional.
Articulo 15.- Corresponde a los órganos de apoyo a la investigación penal, en el ámbito de su competencia: 5.- Asegurar la identificación de testigos del hecho”.
Por lo que resulta pertinente, traer a colación la doctrina jurisprudencial sentada por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en las sentencias de fecha 24 de Octubre de 2002 con ponencia del Magistrado Dr. ALEJANDRO ANGULO FONTIVEROS, 01 de abril de 2003 con ponencia de la Magistrado Dra. BLANCA ROSA MARMOL DE LEÓN, 23 de junio de 2004, con ponencia de la Magistrado Dra. BLANCA ROSA MARMOL DE LEÓN, en las cuales en forma reiterada han sostenido que: “…el solo dicho de los funcionarios policiales no es suficiente para inculpar al procesado, pues ello, solo constituye un indicio de culpabilidad… se basó solamente en las declaraciones de dichos funcionarios en el acta policial por ellos levantada y en la experticia practicada a la sustancia decomisada, lo cual atenta contra el derecho a la defensa y la garantía del debido proceso.” (destacado propio).

De igual manera en Sentencia N° 272 del máximo Tribunal de la República, en Sala Constitucional, con Ponencia de la Magistrado Dra, CARMEN ZULETA DE MERCHÁN, cito extractos:
…es imprescindible, como se explicará de seguidas, es corroborar con otros indicios la declaración de la parte informante…
Bajo el orden de las ideas explanadas, quien decide se apega al criterio jurisprudencial citado, toda vez que en el caso subjudice, el funcionario aprehensor no aseguró testigos de los hechos sin siquiera mencionar en el Acta de Investigación Penal correspondiente, los motivos por los cuales no cumplió con su obligación de entrevistar a algún testigo de los hechos, máxime cuando la detención fue practicada aproximadamente a las 05:50 horas de la tarde en el peaje de Zea ubicado en el sector la “Y” jurisdicción del Municipio Alberto Adriani, sitio en el cual a la hora mencionada existe afluencia de vehículos, pudiendo el funcionario pedir la colaboración respectiva, para realizar la inspección en presencia de testigos que permitieran avalar o corroborar el procedimiento efectuado.
En tal sentido, el Tribunal Supremo de Justicia, tanto en su Sala de Casación Penal como Constitucional, ha fijado posición reiterada en cuanto a los procedimientos efectuados sin la presencia de testigos, considerando que el solo dicho de los funcionarios actuantes constituye solo un indicio contra los procesados por cuanto no pueden ser testigos de sus propias actuaciones.

Por otra parte, los artículos 248 y 373, se establecen los supuestos o conductas típicas para calificar como flagrante a un delito, es decir que la flagrancia debe bastarse así misma en forma clara e inequívoca, para lo cual es imprescindible la comprobación de los elementos siguientes: 1. Actualidad del hecho y su observación por parte de terceras personas; en el presente caso el único observador del hecho es el Funcionario de la Guardia Nacional Bolivariana que presuntamente encuentra el arma incautada en el vehículo tipo taxi, siendo el funcionario aprehensor. 2. El carácter delictivo del hecho; y 3. La individualización del autor o partícipe, pero también, ocurre tal, cuando la persona incriminada es sorprendida a poco del hecho en poder de efectos del delito, que aunados a otros elementos permitan individualizar su autoría o participación delictiva.

Resalta el Tribunal la opinión de parte de la doctrina en cuanto a la necesidad que las inspecciones sean soportadas con la presencia de testigos, tal como lo expone Rivera M. 2010, “La forma como está concebida en la redacción del COPP es muy peligrosa, da pie a que se cometan arbitrariedades. La doctrina ha distinguido claramente entre investigación corporal del imputado y registro corporal, por tanto esta norma debe interpretarse que se trata de un registro de personas, referentes a su ropa, pertenencias o adheridos al cuerpo, por tanto no se trata de inspeccionar el cuerpo de la persona. No obstante, debe señalarse que lo que se busca puede estar relacionado con un delito, por lo que en una interpretación garantista debería exigirse testigos instrumentales, porque puede ocurrir la “siembra” de esa evidencia. No es necesaria la orden judicial. Lo que se debe tener claro es que ese registro no aporta sino prueba material y la declaración de los funcionarios acerca del encuentro, cuestión que por unidad es solo un elemento…”
Así pues, se constata de las actuaciones presentadas por la Representación Fiscal, que no existen fundados elementos de convicción que permitan determinar la participación o autoría de los ciudadanos aprehendidos en la comisión del delito de Ocultamiento Ilícito de Arma de Fuego previsto y sancionado en el articulo 277 del Código Penal, ya que sólo corren insertas en la causa:
.- Acta de Investigación Penal Nº SIP-318, de fecha 26 de noviembre de 2010, suscrita por Sargento Mayor de Segunda JOAQUIN RIVAS RONDÓN, adscrito al Puesto de Auxilio Vial Peaje Zea, Segunda Compañía del Destacamento Nº 16, Comando Regional Nº 1 de la Guardia Nacional Bolivariana, la cual se considera solo como un indicio
.-- Cadena de Custodia suscrita por el Funcionario aprehensor.-
Acta de Investigación de fecha 27 de noviembre de 2010, en la cual se recoge las identificaciones plenas de los encausados, desprendiéndose que el arma presuntamente incautada no se encuentra solicitada.-
.-Inspección Nª 1737 de fecha 27 de noviembre de 2010, en la cual se describe el presunto sitio del suceso, llamando la atención a quien decide que en dicha inspección los expertos ANGEL VALBUENA, y LUIS RODRIGUEZ dejan expresa constancia que en ese sitio por ser un peaje se aprecia escaso movimiento peatonal y ABUNDANTE VEHICULAR POR LA REFERIDA ARTERIA VIAL (destacado propio), lo cual reitera que fácilmente el funcionario aprehensor en el punto de control pudo pedir la colaboración a los tripulantes de algún vehículo para que presenciara el procedimiento, lo cual no realizó en incumplimiento de sus deberes y competencias establecidas por la ley.-
.- Experticia de Reconocimiento Legal Nº 9700-230-AT-453 de fecha 27 de noviembre de 2010, practicada al Arma de Fuego tipo Escopeta presuntamente incautada.-
Por consiguiente, resultan para quien decide Insuficientes los elementos de convicción presentados por la Vindicta Publica, para calificar la aprehensión como flagrante, sustentada solo en el acta de investigación penal suscrita por un funcionario aprehensor y una experticia del arma de fuego presuntamente incautada, no existiendo elementos serios que hagan presumir con fundamento que los imputados han sido autores o participes en la comisión del hecho punible que imputa la Representación Fiscal

Tercero.- Del Procedimiento A Seguir: En cuanto a la solicitud fiscal, donde invocó la aplicación del procedimiento ordinario ello se encuentra perfectamente ajustado a derecho, ordenándose la remisión de las actuaciones originales a la Fiscalía Séptima del Ministerio Público de ésta Circunscripción Judicial, a los fines de que concluya su investigación y dicte el acto a que haya lugar, una vez quede firme la presente decisión. Y así se decide.

Cuarto.- De la Medida Cautelar sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad solicitada : En virtud de que en la presente causa no existen suficientes elementos de convicción en contra de los imputados, por no estar cumplidos los extremos del artículo 248, 250 y 256 del Código Orgánico Procesal Penal, se niega la aplicación de medida cautelar alguna a los imputados JHOSUAR JOSE MORA ZAMBRANO, JOSE ANATOLIO MENDEZ BUSTAMANTE y MOLINA MIGUEL ARCANGEL.

Dispositiva

Por lo antes expuesto, este Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 3 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, Extensión El Vigía, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Declara sin lugar la aprehensión en flagrancia en contra de los imputados JHOSUAR JOSE MORA ZAMBRANO, JOSE ANATOLIO MENDEZ BUSTAMANTE y MOLINA MIGUEL ARCANGEL, por la presunta comisión del delito de OCULTAMIENTO ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, en perjuicio del ORDEN PÚBLICO, por cuanto no existen suficientes elementos de convicción en contra de los imputados. SEGUNDO: Se autoriza para que el presente asunto se siga por el procedimiento ordinario, a tal efecto se acuerda la remisión de la causa a la Fiscalía Séptima del Ministerio Público, en su oportunidad legal. TERCERO: Se declara sin lugar la imposición de medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad. CUARTO: Se acuerda oficiar al Comandante de la Guardia Nacional Bolivariana, Destacamento Nº 16, con sede en esta ciudad de El Vigía Estado Mérida, informándole de la necesidad de utilizar testigos instrumentales en la practica de procedimientos de inspección de personas y vehículos, para así garantizar una correcta y eficiente administración de justicia, respetando el marco constitucional de los derechos humanos. (..)”

MOTIVACION

Esta Corte de Apelaciones analizando el contenido del escrito recursivo, el escrito de contestación de la defensa, así como la decisión objeto del presente Recurso de Apelación, para decidir hace las siguientes consideraciones:

El artículo 207 del Código Orgánico Procesal Penal estipula:

“ Inspección de vehículos. La policía podrá realizar la inspección de un vehículo, siempre que haya motivo suficiente para presumir que una persona oculte en él objetos relacionados con un hecho punible. Se realizará el mismo procedimiento y se cumplirán iguales formalidades que las previstas para la inspección de personas”.

En relación a la inspección del vehículo, practicada al vehículo con las siguientes características: Marca: Kia, Modelo: Río Stylus, clase automóvil, tipo sedan, color blanco, año 2007, placa OAO21D, serial de carrocería: 8LCDC22327E003843, adscrito a la línea de taxis “ Junior`s”, conducido por el ciudadano: JHOSUAR JOSE MORA ZAMBRANO, donde viajaban en el asiento trasero como pasajeros los ciudadanos: José Anatolio Méndez Bustamante y Miguel Arcángel Molina, la Juez A quo señala que la misma se realizó sin presencia de testigos. Ahora bien, el artículo 207 del Código Orgánico Procesal Penal, no contempla tal requisito para la inspección de vehículo, sólo establece que antes de proceder deberá advertirse a la persona de la sospecha y del objeto buscado, siempre que haya motivo suficiente para presumir que una persona oculte en él objetos relacionados con un hecho punible.

En efecto, se observa que el artículo 207 Código Orgánico Procesal Penal, antes transcrito faculta a cualquier órgano de Policía de investigación penal para que realice la inspección de un vehículo cuando surjan motivos suficientes para presumir que una persona oculta en él, objetos relacionados con un delito: tal inspección ha de cumplirse según lo estipulado en el artículo 205 ejusdem.

En el caso de marras quedó demostrado en acta de investigación penal Nº SIP-318/, que la inspección practicada al vehículo descrito en autos, el funcionario actuante les manifestó a las personas que iban en el vehículo que le iba a realizar una inspección o requisa al interior del referido vehículo.

En dicha inspección se halló en el piso sobre la alfombra, específicamente donde colocan los pies las personas que van sentadas en el asiento trasero, un (01) saco de nylon color blanco de productos múltiples CONVACA, conteniendo en su interior Un (01) arma de fuego tipo escopeta, Marca: Winchester, calibre 38, serial 1334, con empuñadura y culata de madera.

Por lo anteriormente expuesto, considera esta Alzada que el hecho de no encontrarse testigos presentes al momento de efectuarse el procedimiento efectuado por el funcionario Sargento Mayor de Segunda JOAQUIN RIVAS RONDÓN, adscrito al Puesto de Auxilio Vial Peaje Zea, Segunda Compañía del Destacamento Nº 16, Comando Regional Nº 1 de la Guardia Nacional Bolivariana, no es consecuencia de la nulidad de dicho procedimiento, por cuanto el Código Orgánico Procesal Penal no requiere la existencias de testigos para la realización de la inspección de vehículo, como se desprende de la norma antes mencionada, ya que de existir irregularidades en dicho procedimiento, tal como lo señaló la defensa en la audiencia, de que el funcionario no llamó a testigos presenciales para la revisión del vehículo, dicha situación debe de ser esclarecida con los resultados que arrojen las investigaciones correspondientes iniciadas por el Representante del Ministerio Publico.

En el presente caso nos encontramos con la presunta comisión del delito de Ocultamiento Ilícito de Arma de Fuego, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal; siendo un delito de acción pública, perseguible de oficio, que por el quantum y la naturaleza de la pena que tiene asignada, de tres (03) a cinco (05) años de prisión. Igualmente, de las actas se evidencia la existencia de fundados elementos de convicción para estimar que los imputados han sido autores o partícipes en la comisión del hecho punible, los cuales se desprenden entre otros, del acta de investigación penal Nº SIP-318 de fecha 26/11/2010, suscrita por funcionario adscrito al Puesto de Auxilio Vial Peaje Zea, Segunda Compañía del Destacamento Nº 16, Comando Regional Nº 1 de la Guardia Nacional Bolivariana, donde se verifica las condiciones en las que se realizó el procedimiento, lo cual llevó a dicha autoridad a privarlos de libertad en virtud del hallazgo, y a la justificación legal que el referido órgano jurisdiccional dio a dicho procedimiento, dando respuesta a un hecho flagrante, en curso de un delito, de manera que en este caso implica para la autoridad, el deber de impedir la continuación de la conducta antijurídica, ya que de acuerdo con lo que aparece acreditado en autos, el delito cuya ejecución o continuación debía impedirse era en definitiva el de porte ilícito de arma de fuego, lo cual lleva a la convicción de que la conducta del funcionario actuante se encuentra adecuada a la situación de la comisión actual de un delito de acción publica y que tiene señalada una pena corporal privativa de libertad, en otro términos una situación de flagrancia, bajo la cual era el deber de la aprehensión de los imputados de autos, concluyéndose que la actuación del funcionario fue ajustada a derecho.

Igualmente, la Juzgadora señala en la recurrida que no es suficiente con sólo el dicho de los funcionarios, señalando que solamente constituye un indicio de culpabilidad, al respecto esta Alzada considera, que en el caso de las medidas de coerción personal impuestas, lo que se requiere es la existencia de elementos de convicción acerca de la comisión de un delito y la participación de los imputados en ese hecho punible, en ningún caso se trata de pruebas concluyentes, ya que en las etapa o fase investigativa e intermedia del proceso, se esta en presencia de elementos de convicción extraídos de los actos de investigación practicados por la Representación Fiscal, de manera que en el proceso no existen pruebas hasta que se producen en el debate durante la etapa de juicio, en forma oral, pública y controladas por las partes.

Asimismo es necesario señalar que el presente asunto se encuentra en fase de investigación, por lo que aún se encuentran pendientes diligencias y actuaciones por practicar por parte del Representante del Ministerio Público, y en las cuales la defensa tendrá la oportunidad de participar a los fines de establecer la verdad de los hechos, es menester indicar que la fase preparatoria es un acto de investigación cuya finalidad es descubrir o valorar los elementos de convicción traídos al proceso, por lo que exigir al momento de la audiencia de presentación de detenidos, los resultados de las experticia de reconocimiento legal del arma , la cadena de custodia suscrita por el funcionario aprehensor y la inspección Nº 1737 de fecha 27/11/2010, siendo dichos elementos de convicción necesarios y pertinentes para esclarecer los hechos.

Asimismo es necesario traer a colación el contenido del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal establece:

“Artículo 373. Flagrancia y Procedimiento para la presentación del aprehendido. El aprehensor dentro de las doce horas siguientes a la detención, pondrá al aprehendido a la disposición del Ministerio Público, quien dentro de las treinta y seis horas siguientes, lo presentará ante el juez de control a quien expondrá cómo se produjo la aprehensión, y según sea el caso, solicitará la aplicación del procedimiento ordinario o abreviado, y la imposición de una medida de coerción personal, o solicitará la libertad del aprehendido. En este último caso, sin perjuicio del ejercicio de las acciones a que hubiere lugar.

... Omissis ….
Si el juez de control verifica que están dados los requisitos a que se refiere el artículo anterior, siempre que el fiscal del Ministerio Público lo haya solicitado, decretará la aplicación del procedimiento abreviado, y remitirá las actuaciones al tribunal unipersonal, el cual convocará directamente al juicio oral y público para que se celebre dentro de los diez a quince días siguientes.
En este caso, el fiscal y la víctima presentarán la acusación directamente en la audiencia del juicio oral y se seguirán, en lo demás, las reglas del procedimiento ordinario.

En caso contrario, el juez ordenará la aplicación del procedimiento ordinario y así lo hará constar en el acta que levantará al efecto.

Asimismo en Sentencia Nº 155 de la Sala de Casación Penal con ponencia del Magistrado Dr. Eladio Aponte Aponte, de fecha 16-04-07 se estableció lo siguiente:

“ …. ...todas las armas de fuego, requieren obligatoriamente de un porte expedido por la Dirección de Armamento de la Fuerza Armada Nacional, es por ello, que el porte o detentación de un arma de fuego sin la permisología debida, conforme a la reglamentación previamente mencionada, amerita la aplicación del tipo penal establecido en el artículo 277 del Código Penal, salvo los vigilantes privados, siempre y cuando se encuentren en el ejercicio de sus funciones, excepción que no esta presente, en el caso de autos. …”.

Ciertamente estima esta Alzada que la Juez A quo, al declara sin lugar la aprehensión en flagrancia de los imputados: JHOSUAR JOSE MORA ZAMBRANO, JOSE ANATOLIO MENDEZ BUSTAMANTE Y MOLINA MIGUEL ARCANGEL, y en consecuencia la libertad plena de los mencionados ciudadanos, en virtud de no encontrarse presente en el procedimiento sin la presencia de testigo alguno, obvio que nuestro ordenamiento jurídico esta basado en el principio de libertad de la prueba, el cual permite por cualquier medio licito, susceptible de valoración del sentido común probar todo cuanto se quiera, asimismo hay que señalar que el mencionado delito ha llevado al estado venezolano a implementar políticas para el desarme de la sociedad, ello en virtud de la cantidad de hechos violentos que se cometen, mediante el uso de armas de fuego no autorizadas para su uso, de manera que se deben tomar las medidas necesarias que aseguren sus resultas, de lo cual no se desprende que se hayan tomado en cuenta las circunstancias en la que se produjo la aprehensión de los mencionados ciudadanos.

Así las cosas, considera esta Alzada, que la razón asiste a la recurrente, pues evidenciándose que en el vehiculo en el cual se trasladaban los ciudadanos: JHOSUAR JOSÉ MORA ZAMBRANO, JOSÉ ANATOLIO MÉNDEZ BUSTAMANTE Y MIGUEL ARCÁNGEL MOLINA , fue localizada u Un (01) arma de fuego tipo escopeta, Marca: Winchester, calibre 38, serial 1334, con empuñadura y culata de madera, sin la correspondiente perisología, la decisión debió declarar con lugar la aprehensión flagrante. Luego entonces, debe esta Alzada declarar con lugar el recurso interpuesto, y decretar la nulidad del fallo recurrido, ordenando a un Tribunal de Control distinto que corresponda por distribución, que realice la audiencia de calificación de flagrancia y dicte nueva decisión. Así se decide.
DISPOSITIVA

Por los razonamientos expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, hace los siguientes pronunciamientos:

1.- Declara CON LUGAR la apelación interpuesta por la Abogada MARISOL MARTÍNEZ, Fiscal (E) Séptima y EGLE TORRES, Fiscal Auxiliar Séptima de Proceso del Ministerio Público de la Circunscripción del Estado Mérida, en contra de la decisión dictada en fecha 29 de Noviembre de 2010, por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 03 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, Extensión El Vigía, mediante la cual declaró sin lugar la aprehensión en flagrancia de los ciudadanos: JHOSUAR JOSE MORA ZAMBRANO, JOSE ANATOLIO MENDEZ BUSTAMANTE Y MOLINA MIGUEL ARCANGEL, se declaro sin lugar la imposición de medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad y acordó la aplicación del procedimiento ordinario.
2.- Decreta la nulidad del fallo recurrido.
3.- Repone la causa al estado que un Tribunal de Control distinto al que dictó el fallo recurrido, realice la audiencia de calificación de flagrancia y emita el fallo respetivo.
Cópiese, publíquese y notifíquese. Cúmplase.

LOS JUECES DE LA CORTE DE APELACIONES

DR. ERNESTO JOSÉ CASTILLO SOTO
PRESIDENTE - PONENTE

DR. ALFREDO TREJO GUERRERO

DR. GENARINO BUITRIAGO ALVARADO

LA SECRETARIA

ABG. YEGNIN TORRES ROSARIO

En la misma fecha se libraron Boletas de Notificación Nos _______________________________________________________________________:

La Secretaria