REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL TRIBUNAL PRIMERO SUPERIOR DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MÉRIDA 201° y 152° SENTENCIA Nº 084 ASUNTO PRINCIPAL: LH22-X-2011-000007 ASUNTO: LP21-R-2011-000040 SENTENCIA INTERLOCUTORIA CON FUERZA DEFINITIVA - I - IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES DEMANDANTE: ENTIDAD FEDERAL MÉRIDA, por Órgano del Servicio Autónomo del Estadio Metropolitano. APODERADOS JUDICIALES DEL DEMANDANTE: Diomira Vielma Puentes y José Leoncio Sánchez, venezolanos, mayores de edad, titulares de la cédula de identidad N° V-12.656.309 y V-12.220.509, e inscritos en el Inpreabogado bajo el N° 77.451 y 78.141 en su orden, con domicilio en la ciudad de Mérida, Estado Mérida. DEMANDADO: INSPECTORÍA DEL TRABAJO DEL ESTADO MÉRIDA, órgano desconcentrado adscrito al Ministerio del Poder Popular del Trabajo y la Seguridad Social. MOTIVO: SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR SOBRE LA NULIDAD DE ACTO ADMINISTRATIVO, PROVIDENCIA ADMINISTRATIVA Nº 000049-2009 DE FECHA 16 DE MARZO DE 2009. -II- BREVE RESEÑA Se recibieron las presentes actuaciones, por el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho José Leoncio Sánchez, es su condición de apoderado judicial de la parte demandante, contra la decisión proferida por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, en fecha 22 de marzo de 2010, que declaró: IMPROCEDENTE LA MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS interpuesta por los ciudadanos Diomira Vielma Puentes y José Leoncio Sánchez, con el carácter de apoderados judiciales de la Entidad Federal Mérida, contra la Providencia Administrativa Nº 000049-2009, Expediente Administrativo N°. 046-2008-01-00134, de fecha 16 de marzo de 2009, dictada por la Inspectoría Del Trabajo del Estado Mérida, relativo a la declaratoria con lugar de la solicitud de reenganche y pago de salarios caídos de la ciudadana Eddy Salcedo González. La apelación fue admitida en un sólo efecto, mediante auto de fecha 25 de abril de 2011 (folio 47), remitiéndose junto al oficio N° J1-294-2011, el cuaderno separado; recibiéndose en este Tribunal Superior, el 28 de abril de 2011 (folio 50) y providenciándose de acuerdo con el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, fijándose un lapso de diez (10) días de despacho para que la parte actora presentara su escrito de fundamentación de la apelación, y cinco (05) días de despacho para que la otra parte diera contestación, decidiendo esta Alzada el presente recurso dentro de los treinta (30) días de despacho siguientes a esa fecha. Dejándose constancia que la parte apelante consignó oportunamente escrito del fundamentación del recurso. Ahora bien, estando dentro del lapso legal para dictar sentencia, procede este Tribunal a publicar el fallo, con base a las siguientes consideraciones: -III- FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN En el escrito del recurso de apelación, el recurrente expone, que el Tribunal Primero de Primera Instancia del Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, negó la suspensión de los efectos de la providencia administrativa de fecha 16 de marzo de 2009, expediente con la nomenclatura 046-2008-01-00134, y providencia 000049-2009, en la que la Inspectoría del Trabajo del Estado Mérida ordenó el reenganche de la Trabajadora Eddy Salcedo González. Incurriendo el a quo en la falta de aplicación de los artículos 90 y 91 numeral 4, y 92 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley de la Procuraduría General de la República en correlación con el artículo 36 de la Ley Orgánica de Descentralización Delimitación y Transferencia de Competencias del Poder Público Nacional que determina la aplicación de las prerrogativas a los Estados, por lo que basta que se extreme uno de los requisitos para que se decrete la medida peticionada por el Ente Político Territorial, lo que no ocurrió para el caso sub examine, deviniendo nula la sentencia proferida y que así se solicita se decida. Que, por disposición de la Ley de la Procuraduría General de la República, en su artículo 90, cuando el demandante es la República o el Estado Mérida, o un instituto autónomo, no se tienen que extremar los tres requisitos de la medidas como lo constituyen fomus bonis iuris, periculum in mora, periculum in damni (sentencia 1282 del 23 de septiembre de 2009, caso Fondo de Garantía Depósitos y Protección a Bancario – FOGADE contra A. Polanco y otros). Violentando el orden público el a quo, cuando dejó de aplicar las prerrogativas procesales de la Entidad Federal Mérida, al haberle dado un trato como un particular, situación que no es permisible en garantía al debido proceso que rige en aplicación del artículo 49 Constitucional. Que a los órganos jurisdiccionales se le debe aplicar el artículo 12 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; en virtud, de que la Sala Constitucional, en sentencia 281 del 26 de febrero de 2007, caso PDVSA, asentó, el orden público de los privilegios y prerrogativas de los Estados, de la República y entes que así determine la ley. Que la Doctrina de la Sala de Casación Social en sentencia Nº 1512 del 09 de septiembre de 2008, caso Thailis M. Ávila I. contra Municipio Brión del Estado Miranda, cuyo contenido se hace necesario reproducir como parte de la fundamentación de la apelación, estableció el acatamiento a los privilegios y prerrogativas procesales, en aplicación del artículo 12 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Por lo tanto deviene la nulidad de la sentencia recurrida por no haberse aplicado los artículos 90 y 91 numeral 4, y 92 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley de la Procuraduría General de la República en correlación con el artículo 36 de la ley Orgánica de Descentralización Delimitación y Transferencia de Competencias del Poder Público Nacional que determina la aplicación de las prerrogativas a los Estados, y no acatamiento a la doctrina vinculante de la Sala Constitucional ut supra mencionada, y Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia. Que, denuncia que el Juzgador a quo, incurrió en absolución de instancia prevista en el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil, por considerar que al analizar el fomus boni iure, incurre en un pronunciamiento que solo puede ser resuelto al fondo, aduciendo que la Sala Político Administrativa ha establecido que la garantía judicial efectiva – artículo 26 de la Constitución – no se agota con el acceso a los órganos jurisdiccionales de justicia, ni con la posibilidad de obtener un pronunciamiento expedito o de hacer efectiva la ejecución del fallo, sino también con la protección anticipada de los derechos e intereses en juego, cuando se encuentren apegados a la legalidad. Es por ello, que se prevén las medidas anticipadas en materia cautelar, alegando ser titular de una posición o situación jurídica subjetiva susceptible de ser protegida, de forma tal que, el transcurso del tiempo no obre en su contra (S.P.A.) en sentencia 160 del 9 de febrero de 2011, caso República Bolivariana de Venezuela, por órgano del Ministerio del Poder Popular para el Ambiente interpone demanda contra Aseguradora Nacional Unida Uniseguros, S.A., por ejecución de fianza como fiadora y principal pagadora de Constructora Delcamar, C.A.); por lo que es, de señalar que una cosa es que el Juez adelante los efectos de la sentencia de forma plena, sin existir decisión de fondo, y otra muy distinta, que se tenga que apreciar los elementos que guarden con la relación de fondo o hagan presumir a favor el accionante la pretensión que dirige ante el Juez, que al fin y al cabo esta supeditado al contradictorio del proceso, porque las mismas solo analizan la verosimilitud de un pronunciamiento sobre el fondo, sino una apreciación provisional, y que de una forma u otra guarda relación con la pretensión principal, y al no decretarse se violenta la tutela judicial efectiva; siendo aplicable al caso in examen, la sentencia 128 del 19 de diciembre de 2007, caso Sindicato Riga S.A. contra Hobma Libros, C.A. y Otros, en Sala de Casación Civil, incurriendo el legislador en el vicio de absolución de instancia que le está prohibido al órgano jurisdiccional, por ser el responsable de la administración de justicia, por tanto en aplicación del artículo 244 del Código de Procedimiento Civil (artículo 160 numeral 2 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo) deviene nula la sentencia. Y así se solicita se decida. En lo referido a la ratificación de la suspensión del acto administrativo alegó que según el Decreto con Rango y Fuerza de la Ley de la Procuraduría General de la República basta que se extreme un solo requisito para que se decrete la medida solicitada de suspensión de acto administrativo, artículo 91 numeral 4, y 92 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley de la Procuraduría General de la República en correlación con el artículo 36 de la Ley Orgánica de Descentralización Delimitación y Transferencia de Competencias del Poder Publico Nacional que determina la aplicación de las prerrogativas a los Estados. Que, para el caso sub examine el fumus boni iure, o buen derecho esta representada en las garantías constitucionales y de rango legal que se debe seguir en todo procedimiento a la Administración, actuar dentro del marco de la legalidad, que debían ser garantizadas en vía administrativa y no sucedió, tal y como se evidencia del expediente que se acompañó a la presente y de las infracciones denunciadas, y es que el acto administrativo esta viciado de nulidad relativa, para el caso sub examine se infringieron los artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, 72, 135 y 82 todos de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; artículo 1.363 del Código Civil, y la doctrina de la Sala de Casación Social ya referida, por lo que deviene nulo el acto administrativo recurrido en aplicación del artículo 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos del Trabajo. Que, el Periculum in mora, está constituido por el tiempo que duran los juicios y que están relevados de la carga de la prueba, artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, y por las sendas infracciones que se cometió en la sustanciación, y por el hecho que de ejecutarse la providencia administrativa se lesionaría los derechos de la Entidad Federal Mérida, por Órgano del SAEM, ya que de cumplirse los principios de ejecutoriedad y ejecutividad, se tendría que cumplir con la providencia que esta viciada de nulidad relativa, en la que nunca se garantizó, los derechos de la ente accionante, e incluso condenada a pagar las percepciones salariales, cuando de lo expuesto, debió declararse sin lugar la solicitud de reenganche, interpuesta por quien alega ser trabajador. Que, en lo que respecta al periculum in damni, está representado en el gravamen de ejecutarse la providencia administrativa devendría el pago de los salarios caídos, y el reenganche de la trabajadora, cuando la solicitud de reenganche debió declararase no ha lugar o sin lugar. Por lo que están extremados los requisitos del artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Que, solicita se suspenda la ejecución de la providencia administrativa recurrida de fecha 16 de marzo de 2009, emanada de la Inspectoría del Trabajo del Estado Mérida. -IV- DE LA PRETENSIÓN El recurrente pide se tramite el recurso de apelación conforme a la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, y se declare con lugar la apelación contra el fallo recurrido de fecha 23 de marzo de 2011, emanada del Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, en consecuencia, se suspenda los efectos del acto administrativo recurrido en vía jurisdiccional. -V- CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Previamente debe este Tribunal Superior, establecer su competencia, en tal sentido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia dictó sentencia N° 955 de fecha 23 de septiembre de 2010, con ponencia del Magistrado Francisco A. Carrasquero López (caso: “Bernardo Jesús Santeliz Torres y otros”), con carácter vinculante para las otras Salas del Tribunal Supremo de Justicia y demás Tribunales de la República, en la que estableció que es la jurisdicción laboral la competente para el conocimiento de las distintas pretensiones que se planteen en relación con las Providencias Administrativas dictadas por las Inspectorías del Trabajo, sea que se trate de los juicios de nulidad contra las referidas providencias, así como para la resolución de los conflictos que surjan con motivo de la ejecución de éstas que han quedado firmes en sede administrativa o, que se trate de acciones de amparo constitucional con fundamento en lesiones que sean causadas por el contenido o por la ausencia de ejecución de dichos actos administrativos; criterio vinculante ratificado en los fallos Nº 108 de data 25 de febrero de 2011, caso: Libia Torres; y Nº 311 de fecha 18 de marzo 2011, caso: Grecia Carolina Ramos Robinson. En atención a lo antes expuesto, por cuanto la solicitud de nulidad y suspensión de efectos en contra de la Providencia Administrativa que declaró inmediatamente con lugar la solicitud de reenganche y pago de salarios caídos presentada por la ciudadana Eddy Salcedo González, tenemos que se trata de una decisión dictada por la presunta existencia de una relación laboral, por lo cual, esta Alzada se declara competente para conocer de la solicitud de medida cautelar, aplicando los principios y las normas procesales de la Jurisdicción Contencioso Administrativo. Y así se decide. Determinado lo anterior, pasa este Tribunal al análisis de los requisitos de procedencia de las medidas cautelares preventivas, dando cumplimiento al artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en concordancia con el artículo 585 Código de Procedimiento Civil. En tal sentido, este Tribunal se limitará al cumplimiento por parte del recurrente, de los extremos exigidos para la procedencia de las medidas cautelares, como es la solicitada en el caso de autos, con la cual pretende la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado por la acción de nulidad, esto es, la providencia donde se ordenó el reenganche y pago de los salarios dejados de percibir del trabajador beneficiario del acto. En consecuencia, se pasa a verificar el cumplimiento de los extremos citados, es decir, del fumus boni juris, pericullum in mora y pericullum in damni. El fumus boni iuris, corresponde al titular de un derecho (al accionante) que pudiera ser afectado por la tardanza del proceso, es uno de los requisitos de procedencia de la solicitud de suspensión de efectos, prevista en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en concordancia con los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil. En atención al caso de autos, tenemos que la parte recurrente alega que la Providencia Administrativa signada con el Nº 000049-2009, de fecha 16 de marzo de 2009, dictada por la Inspectoría Del Trabajo Del Estado Mérida, está viciado de nulidad relativa, en virtud de que se infringieron los artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, artículo 72, 135 y 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, artículo 1.363 del Código Civil y la Doctrina de la Sala de Casación Social, por lo que deviene nulo el acto administrativo recurrido en aplicación del artículo 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativo, lo cual hace presumir a quien sentencia que se pretende la suspensión de los efectos del acto en cuestión para evitar daños irreparables a la Entidad Federal Mérida por órgano del Servicio Autónomo Estadio Metropolitano (solicitante), que como toda persona natural y jurídica tiene derecho al debido proceso previsto en los artículos 26 y 49 de la Carta Magna. De tal manera, es de señalar, que tal derecho de orden público e irrenunciable, como es el derecho al debido proceso no se vería violentado de manera directa, correspondiéndole al Juez de Juicio decidir el recurso de nulidad en el presente caso. No obstante, de la revisión de las actas procesales no se constata la presunción grave del derecho que se reclama (fumus bonis iuris), por cuanto el recurrente sólo se limita a indicar que la Providencia Administrativa está viciada de nulidad; observando esta sentenciadora, que la parte recurrente no proporciona al Tribunal prueba alguna (Providencia Administrativa) que sustenten su solicitud, y tampoco cuál es la tardanza que lo pudiere perjudicar, basándose sólo en simple alegatos o pretensiones de perjuicios que deben ser resueltas cuando se emita pronunciamiento del fondo de la controversia (son argumentos a decidir en el mérito), sin fundamentos y acreditación de hechos concretos que conlleven a esta Juzgadora a la convicción de un posible perjuicio real y procesal para el recurrente; razón por la cual, no puede determinarse que se ha cumplido éste requisito. Y así se establece. El Periculum In Mora, se refiere a la existencia del riesgo manifiesto de que la ejecución del fallo (juicio de nulidad) pudiera resultar estéril o inútil ante las consecuencias del acto cuestionado como ilegítimo. Es otro de los requisitos de procedencia de la solicitud de suspensión de efectos prevista en el artículo 104 eiusdem, en concordancia con los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil. En tal sentido, la parte recurrente aduce que por las infracciones que se cometió en la sustanciación, y por el hecho de ejecutarse la providencia administrativa se lesionaría los derechos de la Entidad Federal Mérida, por Órgano del Servicio Autónomo Estadio Metropolitano (SAEM), ya que de cumplirse con los principios de ejecutoriedad y ejecutividad, se tendría que cumplir con la providencia que esta viciada de nulidad relativa, en la que nunca se garantizó los derechos de su representada, e incluso condenada a pagar las percepciones salariales, cuando debió declararse sin lugar la solicitud de reenganche, interpuesta por quien alega ser trabajadora. Observa esta juzgadora, que si bien es cierto, el acto administrativo es de ejecución inmediata (artículo 8 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos), no consta a las actas procesales un argumento que señale concretamente cuál es la circunstancia que haría imposible la ejecución del futuro fallo del Juez de Juicio y tampoco fue demostrado que con la ejecución del mencionado acto o el cumplimiento del mismo, se lesionaría los derechos de la Entidad Federal Mérida, por Órgano del Servicio Autónomo Estadio Metropolitano (SAEM), acarreando consecuencias pecuniarias de difícil reparación, Razón por la cual, concluye quien sentencia que en el caso bajo análisis no se verifica la existencia de éste requisito. Y así se establece. El Pericullum In Damni: Se refiere a la existencia del fundado temor de que la otra parte pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho del solicitante de la cautelar, se debe cumplir para la procedencia de la solicitud de suspensión de efectos. Por su parte alega el recurrente que en la obligación de ejecutarse la providencia administrativa devendría el pago de los salarios caídos, y el reenganche de la trabajadora, cuando la solicitud de reenganche debió declararse no ha lugar o sin lugar, alegando que están extremados los requisitos del artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Ahora bien, es de resaltar que ese fundado temor debe ser actual, observando esta Juzgadora que el recurrente manifiesta que de “ejecutarse la providencia administrativa”, refiriéndose el solicitante a tiempo futuro; además no consta en las actas procesales que la trabajadora hubiese accionado para pedir la ejecución del acto administrativo impugnado, y que eso va a producir perjuicios de difícil o imposible reparación, ni tampoco constituye un hecho actual, por lo que mal puede tenerse de que en el caso bajo análisis existe temor fundado de que la contraparte pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho del solicitante. Y así se establece. Dicho lo anterior, concluye esta alzada que si bien es cierto, según el criterio doctrinario, como lo alega el recurrente, en el caso de la República, el Estado o los institutos autónomos, por las prerrogativas procesales que gozan, no es necesario que concurran los tres requisitos para acordar la medida cautelar, sino que basta que se de uno de ellos se verifique; no menos cierto es, que el accionante no demostró de manera indubitable con la argumentación y acreditación de hechos concretos y con el auxilio de los medios probatorios de que dispone la existencia de alguno de los requisitos para acordar la medida cautelar que solicita; en virtud, de que no consignó ningún elemento probatorio que constituyera presunción grave de alguna de estas circunstancias (El fumus boni iuris, el Periculum in Mora y el Periculum in Damni), y del derecho que reclama; en tal sentido, al realizar el análisis de la litispendencia considera quien Juzga que no se encuentran presentes de manera concurrente ni de manera individual ninguno de estos elementos, por tanto, no procede en derecho la solicitud procesal del recurrente. Y así se decide. Por todas las razones expuestas, resulta forzoso para esta Alzada declarar improcedente la solicitud de medida de suspensión de efectos del acto administrativo impugnado de nulidad, es decir, el dictado en fecha 16 de marzo de 2009, expediente con la nomenclatura 046-2008-01-00134, y providencia 000049-2009, en la que la Inspectoría del Trabajo del Estado Mérida ordenó el reenganche de la Trabajadora Hedí Salcedo González. - V - DISPOSITIVO Por las consideraciones precedentemente expuestas, este TRIBUNAL PRIMERO SUPERIOR DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MÉRIDA, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN formulado por los abogados Diomira Vielma Puentes y José Leoncio Sánchez, en su condición de apoderados judiciales de la parte demandante, contra la decisión proferida por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, con sede en la ciudad de Mérida, en fecha 22 de marzo de 2010. SEGUNDO: Se confirma la decisión recurrida, en la que declara: PRIMERO: IMPROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de efectos interpuesta por los ciudadanos DIOMIRA VIELMA PUENTES y JOSE LEONCIO SANCHEZ, con el carácter de apoderados judiciales de la ENTIDAD FEDERAL MERIDA, contra la Providencia Administrativa Nº 000049-2009, Expediente Administrativo N°. 046-2008-01-00134, de fecha 16 de marzo de 2009, dictada por la INSPECTORÍA DEL TRABAJO DEL ESTADO MERIDA, relativo a la declaratoria con lugar de la solicitud de reenganche y pago de salarios caídos de la ciudadana EDDY SALCEDO GONZÁLEZ, venezolana, titular de la cédula de identidad N°. 10.718.028. SEGUNDO: Se acuerda notificar al Procurador General del Estado Mérida de la presente decisión, de conformidad a lo establecido en el artículo 51 de la Ley de la Procuraduría General del Estado Mérida, en concordancia con lo tipificado en el artículo 86 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. TERCERO: No se condena en costas a la parte recurrente por tratarse del Estado, que goza de las prerrogativas y privilegios otorgados por la ley a la República de conformidad con el artículo 76 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República en concordancia con el artículo 102 de la Ley Orgánica de la Administración Pública (2009). Publíquese, regístrese y expídanse copias certificadas de la presente sentencia para ser agregada al copiador. Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, en la ciudad de Mérida, a los once (11) días del mes de julio del año dos mil once (2011). Años 201º de la Independencia y 152º de la Federación. La Juez Titular, Dra. Glasbel Belandria Pernía El Secretario, Abg. Fabián Ramírez Amaral En igual fecha y siendo las once y veinte minutos de la mañana (11:20 a.m.) se publicó y agregó el presente fallo a las actas del expediente, de lo cual se deja constancia de conformidad con lo consagrado en el Artículo 159 Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De igual manera, se hizo su inserción en el Sistema Juris 2000 por parte de la ciudadana Juez Titular, así como su correspondiente publicación en el portal informático http://merida.tsj.gov.ve/. Dejándose la copia ordenada para el copiador correspondiente. El Secretario, Abg. Fabián Ramírez Amaral GBP/af.