TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Tribunal Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida. Sede Alterna El Vigía.
El Vigía, veintiocho de junio de dos mil once
201º y 151º

ASUNTO: LP31-L-2011-000027

PARTE ACTORA: JOSE PASCUAL FERNÁNDEZ CARRERO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número V-4.699.703.
REPRESENTACIÓN PROCESAL DE LA PARTE DEMANDANTE: ANGEL ATILIO CONTRERAS MIRANDA, titular de la cédula de identidad No. 4.699.251, inscrito en el Inpreabogado bajo el número 25.383.
PARTE DEMANDADA: Alcaldía del Municipio Alberto Adriani del Estado Mérida, representada por el ciudadano Alcalde ciudadano ROBERT ANTONIO RAMOS CASTRO.
REPRESENTACIÓN PROCESAL DE LA PARTE DEMANDADA: DIRCIA CAMPOS DE TORRES, titular de la cédula de identidad No. 8.231.259, inscrita en el Inpreabogado bajo el número 51.397.
MOTIVO: Indemnización por Enfermedad Ocupacional

Vistos sus antecedentes y de conformidad con lo establecido en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, este Tribunal pasa a reproducir por escrito, la sentencia oral, breve y sucinta, pronunciada en fecha 17 de junio de dos mil once, lo hace con base en las siguientes consideraciones:

- I -
NARRATIVA

En fecha 07 de febrero de 2011, se recibió libelo de demanda del ciudadano JOSE PASCUAL FERNÁNDEZ CARRERO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número V-4.699.703, domiciliado en la ciudad de El Vigía, Estado Mérida, asistido por el abogado ANGEL ATILIO CONTRERAS MIRANDA, titular de la cédula de identidad No. 4.699.251, inscrito en el Inpreabogado bajo el número 25.383; en la cual indicó que en fecha 01 de enero de 2002, comenzó a laborar como obrero calificado para la Alcaldía del Municipio Alberto Adriani del estado Mérida, que le fue asignado el cargo de chofer de los camiones de recolección de desechos sólidos en el Municipio, que entraba a sitios peligrosos y no asfaltados que hacían que el camión vibrara mucho, que a dichos camiones no les hacían el mantenimiento debido, que su jornada de trabajo era diurna, nocturna y a veces mixta, y que su horario de trabajo era rotativo de 7:00 a.m. a 1:00 p.m., de 1:00 p.m. a 7:00 p.m. y también de 7:00 p.m. a 11:00 p.m. de lunes a domingo, que su empleador no cumplió con lo dispuesto en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo de fecha 18 de julio de 1986, así como en la nueva Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de trabajo (LOPCYMAT) de fecha 36 de julio de 2005, que no le informaron con carácter previo las condiciones en las que se iba a desarrollar su actividad, no recibió formación teórica, ni practica suficiente, adecuada y en forma periódica, que fue sometido a condiciones de trabajo peligrosas o insalubres, que no le proveían de los implementos y equipos de protección, que no le realizaron periódicamente los exámenes de salud preventiva, que su empleador no le llevo una historia médica, ocupacional y clínica biopsicosocial, que no lo dotaron de zapatos corte bajo y slaks o traje de trabajo.

Indicó que comenzó a sentirse mal, por lo que ocurrió a los médicos y especialistas, y así lo indicó a su empleador, que le llevó los debidos reposos médicos, y que éstos están en sus archivos, que su empleador no lo notificó al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), como estaba obligado, que se vio en la necesidad de tramitar su enfermedad ocupacional en INPSASEL, que este Instituto es el competente para dictaminar el grado de discapacidad, transcribió el dictamen de INPSASEL, de fecha 29 de julio de 2010.

Que devengó salario mínimo, que la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, en su artículo 130, numeral 3, establece una indemnización en caso de ocurrencia de una enfermedad ocupacional como consecuencia de la violación de la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo, en que incurrió la parte empleadora en su caso, y como es una discapacidad total permanente para realizar su trabajo, es por lo que le estima le corresponde; que múltiples han sido las gestiones de cobro de su persona a su empleador y que le indicaron que no se le iba a reconocer, y lo despidieron injustificadamente el 30 de septiembre de 2010.

A los fines de establecer el daño moral, indicó los parámetros en cuanto a la entidad (importancia) del daño, tanto físico, como psíquico, la llamada escala de sufrimientos morales, por lo que estableció el daño moral en la cantidad de Bs. 400.000,00. Finalmente demandó a la Alcaldía del Municipio Alberto Adriani del Estado Mérida, representada por el ciudadano Alcalde Robert Antonio Ramos Castro, para que convenga en pagarle los siguientes conceptos, en razón de su enfermedad ocupacional la cual dictaminó el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, como una Discopatía degenerativa lumbar, profusión central L5-S1, hipertrofia facetaría L4-L5 y L5-S1 según clasificación CIE 10 (M51.1), considerada como una Patología Agravada por el trabajo, que le ocasiona una Discapacidad Total Permanente para su Trabajo Habitual, primero indemnización establecida en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo e indemnización por daño moral. Estimó su demanda en Bs. 545.919,70.

El Tribunal de Sustanciación Mediación y Ejecución de esta coordinación laboral, procedió a admitir la demanda por auto de fecha 10 de febrero de 2011 y en virtud de gozar la parte accionada de prerrogativas, por tratarse de un Municipio, se concedió a la demandada 45 días continuos antes del término de comparecencia a la Audiencia Preliminar, y se ordenó la notificación a la demandada y librar oficio al Síndico Procurador Municipal.

Cumplidos los trámites de notificación respectivos, se aperturó la audiencia preliminar en fecha 28 de abril de 2011, como se evidencia de acta inserta al folio 33, oportunidad en la cual se dejó constancia de la no comparecencia de la parte demandada, ni por si ni por medio de apoderado judicial, y se dictó decisión en la cual atendiendo a que la parte accionada es un ente comprendido dentro de la Administración Pública Descentralizada, y se encuentran involucrados intereses patrimoniales de la República, y en consecuencia goza de privilegios y prerrogativas, se ordenó remitir el expediente a éste Tribunal, previo decurso de los 5 días hábiles que establece el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo para la contestación de la demanda, como consta en acta que obra al folio 33 y 34.

En la apertura de la Audiencia Oral y Pública de Juicio, haciendo uso de los prerrogativas y privilegios de la República, la representación procesal de la parte demandada dio contestación a la demanda incoada en su contra, en los siguientes términos: Admitió que la parte actora en fecha 01 de enero de 2002 inició sus servicios como chofer, manejando un camión de aseo urbano, indicó que el 01 de enero de 2010 fue asignado al cargo de auxiliar de servicio II, negó y contradijo que haya trabajado horas extras, días feriados y días de descanso, indicó que el actor se contradice entre lo manifestado en la oportunidad de la investigación de la enfermedad realizada por INPSASEL y lo manifestado en el libelo de demanda, en lo referido a las horas extras y horario de trabajo, señaló que parte de su tiempo de servicio lo cumplió estando de reposo médico, aproximadamente 3 años estuvo de reposo médico, y le cancelaban su salario y disfrutaba de sus vacaciones, que el actor no explica las condiciones de trabajo peligrosas e insalubres a las que fue sometido, que no indicó si estaba inscrito en el seguro social y que actualmente esta cobrando la pensión del seguro social, niegan que la lesión sufrida sea con ocasión de las labores que ejecutaba, admitió que el actor fue despedido debido a que tenía aproximadamente 3 años sin desempeñar sus funciones como chofer, niegan que sean responsables de la lesión, por cuanto en sus labores habituales no estaba expuesto a esfuerzos físicos, levantamiento, empuje con tracción de cargas frecuentes o pesadas, en cuanto al cuadro depresivo no se evidencia un informe médico psicológico que lo avale. Negó y rechazó que deba cancelarle al actor los montos reclamados y solicitó se declare la demanda sin lugar.

Este Tribunal recibió la causa bajo análisis en fecha 31 de mayo de 2011 y en fecha 2 de junio de 2011, se emitió el correspondiente auto de admisión de las pruebas promovidas por la parte actora, obrando al folio 53 auto mediante el cual se fijó oportunidad para celebrar la audiencia oral y pública de juicio.

En fecha 13 de junio de 2011, este Tribunal aperturó la audiencia oral y pública de juicio, la cual se requirió prolongar para el 14 de junio de 2001, 15 de junio de 2011 y 17 de junio de 2011, en la cual se dictó sentencia oral, breve y sucinta.

En razón de lo argumentado por ambas partes en la audiencia de juicio, para decidir, este Tribunal Tercero de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida en la ciudad de El Vigía, estableció que los limites en los cuales quedó planteada la controversia, conforme a la pretensión deducida y las defensas opuestas, se circunscriben en determinar la existencia de responsabilidad subjetiva por parte de la Alcaldía del Municipio Alberto Adriani, el incumplimiento de las normas de higiene y seguridad industrial por parte del empleador, así como el hecho ilícito y la procedencia de las indemnizaciones reclamadas por el actor correspondientes a la responsabilidad subjetiva y el daño moral.

- II -
PARTE MOTIVA

Con fundamento en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que establecen el principio de la tutela jurídica efectiva, la garantía de una justicia sin formalismos, el principio de que el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia, en el artículo 89 ejusdem, que prevé que el hecho social trabajo gozará de protección del Estado y que en las relaciones laborales prevalece la realidad sobre las formas o apariencias. Igualmente en el artículo 5 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que establecen que el Juez del Trabajo tendrá por norte la verdad de los actos, que debe inquirirla por todos los medios a su alcance y conteste con lo previsto en el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral, corresponderá a quien afirme hechos que configure su pretensión o a quien los contradiga, alegando hechos nuevos.

En tal sentido, esta sentenciadora acoge el criterio sentado por la Sala de Casación Social en sentencias N° 1261, de fecha 10 de noviembre de 2010, la cual es del tenor siguiente:

“El artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, establece la forma en que se debe contestar la demanda, señalando con claridad los hechos que se admiten y los que se niegan, expresando los hechos y fundamentos de su defensa. También y especialmente señala que se tendrán por admitidos los hechos alegados en el libelo, sobre los cuales no se hubiere hecho la requerida determinación o expuestos los motivos del rechazo en la contestación de la demanda, ni aparecieren desvirtuados por las pruebas aportadas al proceso.

Realmente, la regla para el establecimiento de la carga de la prueba, se encuentra en el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que dispone que la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga alegando nuevos hechos”.
(Sentencia de la Sala de Casación Social, de fecha 10 de noviembre de 2010, con ponencia del Magistrado OMAR ALFREDO MORA DÍAZ, en juicio de LEONARDO ARENAS ECHAVARRÍA, contra la sociedad mercantil ALFOMBRAS Y FIELTROS IBERIA, C.A. (ALFICA)).

De la Representación Procesal de la parte Demandada

Observa quien juzga que en la apertura de la audiencia de juicio en fecha 13 de junio de 2011, el representante procesal de la parte actora, impugnó el poder otorgado a la abogada Dircia Campos de Torres, por cuanto fueron consignadas copias simples ante el Notario Publico de El Vigía; en este sentido en la misma fecha advirtió quien juzga que el poder otorgado por el Alcalde del Municipio Alberto Adriani en la persona de la abogada Dircia Campos, presentó deficiencia en virtud de que no se observa la autorización del ciudadano Sindico Procurador del Municipio Alberto Adriani del Estado Mérida en dicho poder tal como lo establece la Ley Orgánica del Poder Publico Municipal, y siendo que en el caso de los abogados en libre ejercicio de su profesional [que no presten servicios al ente público], para representar a la Municipalidad el mandato debe ser otorgado por el Alcalde en los términos del numeral 13 del artículo 88 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, que faculta a dicho funcionario, así: “13. Designar los apoderados judiciales o extrajudiciales que asuman la representación de la entidad para determinados asuntos, previa consulta al síndico procurador o síndica procuradora municipal”. En este sentido por considerar quien juzga que existió una deficiencia de tipo formal en el instrumento poder otorgado que obra a los folios 134 al 141, se procedió a otorgar a la parte accionada un lapso prudencial de un (1) día para que procediera diligentemente a subsanar la omisión delatada, de conformidad con el criterio establecido en sentencia No. 745 de fecha 29 de mayo de 2002 de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, que quien sentencia comparte.

Ahora bien, se evidencia al folio 146, diligencia del ciudadano Pablo Ricardo Mendoza Escalante, en su condición de Sindico Procurador Municipal, quien ratifica el Poder Otorgado por el ciudadano Alcalde del Municipio Alberto Adriani del Estado Mérida a la abogada Dircia Josefina Campos de Torres, de acuerdo a la consulta previa que le hiciere el ciudadano Alcalde, en este sentido, subsanada la omisión que observó este Tribunal, en prolongación de Audiencia de Juicio de fecha 14 de junio de 2011, se declaró que se encontraban llenos los requisitos de Ley, y se admitió como válida la representación procesal que en nombre de la Alcaldía del Municipio Alberto Adriani, realizó la abogada Dircia Campos de Torres, así se establece.

En este orden de ideas, planteada la controversia, de acuerdo a lo establecido en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, según la forma como haya sido contestada la demanda, impone un deber del sentenciador, de aplicar el principio de distribución de la carga de la prueba, es decir, indicar en forma debida lo referente a la distribución de la carga probatoria. En tal sentido, la jurisprudencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, que esta sentenciadora hace suyas, ha indicado que en las reclamaciones por indemnizaciones derivadas de accidente o enfermedad profesional, con fundamento en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, así como del daño moral; la carga de la prueba no se invierte, es decir, la conserva la parte actora, por cuanto es esta misma quien debe demostrar el hecho ilícito del empleador, vale decir, la extensión del daño y la relación de causalidad entre el hecho ilícito del empleador y el daño producido. Sin embargo, también la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia ha sostenido que cuando el trabajador alega el incumplimiento de las disposiciones de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo y afirma un hecho de compleja demostración, a saber, el incumplimiento por parte del empleador de las conductas positivas necesarias para satisfacer los deberes de seguridad (aún cuando éste se limite a negar en forma absoluta que incurre en tales incumplimientos sin alegar hechos nuevos) tiene la carga de probar las conductas positivas que excluyen el hecho alegado por el trabajador, como por ejemplo el incumplimiento de normas de seguridad industrial. (Vid. TSJ/SCS, Sentencias números 0514 y 722 del 16/03/2006 y 02/07/2004 respectivamente, cuyo criterio hace suyo quien sentencia), en consecuencia a la parte demandada le corresponde demostrar que la enfermedad se debió a una causa extraña que no le es imputable, y, que cumplía con las previsiones de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo.

En este sentido, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en relación a las pretensiones que tiene el actor en materia de infortunios laborales, en sentencia No. 1357, de fecha 23 de noviembre de 2010, ALEXANDER ENRIQUE CHIRINO CORDERO, contra el INSTITUTO MUNICIPAL DE ASEO URBANO Y DOMICILIARIO DE MARACAIBO (IMAU), reiteró el siguiente criterio que quien sentencia comparte:

Al respecto, es necesario reiterar que es posible para un trabajador o sus causahabientes, incoar una acción por indemnización de daños materiales derivados de accidente de trabajo o enfermedad profesional, en la que pueden concurrir tres pretensiones claramente diferenciadas, a saber: 1) El reclamo de las indemnizaciones previstas en la Ley Orgánica del Trabajo en sus artículos 560 y siguientes, que derivan de la responsabilidad objetiva del patrono; cabe destacar que, conforme a lo establecido en el artículo 585 eiusdem, este régimen tiene una naturaleza supletoria, respecto de lo no previsto en las leyes de seguridad social, para aquellos casos en que el trabajador esté amparado por el seguro social obligatorio, lo cual se constata en el caso sub iudice; 2) las indemnizaciones establecidas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, que devienen de la responsabilidad subjetiva por incumplimiento de sus disposiciones legales; y 3) las indemnizaciones provenientes del hecho ilícito del patrono, la cual supone también una responsabilidad subjetiva por la culpa o negligencia del empleador, prevista, no en la normativa específica de derecho del trabajo, sino en el derecho común.
En el presente asunto, advierte quien juzga que el accionante la indemnización prevista en el artículo 130, numeral tercero de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, y así como el daño moral.
A continuación corresponde a esta juzgadora entrar al análisis del material probatorio aportado por las partes al proceso, conforme a lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y tomando en consideración lo dispuesto por el artículo 72 eiusdem, a los fines de dejar establecidas las circunstancias fácticas que circundaron el presente caso:

La parte actora en su oportunidad promovió y evacuó, las siguientes pruebas:

.- De las Documentales:
1.- Copia de cedula de identidad del ciudadano JOSE PASCUAL FERNANDEZ CARRERO, sobre la presente documental quien sentencia establece que la misma carece de valor probatorio, porque no aporta elementos para la resolución de la presente controversia.

2.- Copia fotostática del Oficio Nº MER-2610-2010, de fecha 19 de agosto de 2010, emitido por la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Mérida, la cual lleva sello húmedo de la Alcaldía del Municipio Alberto Adriani del Estado Mérida, que obra a los folios 9, 10 y 11; observa quien juzga que éste constituye un documento público administrativo que al no ser impugnado, merece valor probatorio de conformidad con los artículos 77 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, sin embargo advierte esta juzgadora que ese oficio se encuentra dirigido al aquí reclamante y obedece a una solicitud que éste realizara en fecha 24 de agosto de 2010, al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, en aras de celebrar una transacción laboral en vía administrativa y para cuya validez se requiere de la homologación del Inspector del Trabajo correspondiente, en este sentido la parte actora indicó en la audiencia de juicio, que no se realizó con la demandada una transacción laboral, en consecuencia, el contenido de la presente documental nada aporta a los hechos controvertidos.

3.- Original de la certificación de la enfermedad ocupacional N° CMO-MER-0053-2010; emanada de la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Mérida, que obra a los folios 12 y 13 del presente expediente, la cual por no haber sido impugnada por su contraparte y conforme a lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por ser un documento público administrativo merece valor probatorio, la cual certificó que el actor padece una discopatía degenerativa lumbar, protusión central L5-S1, hipertrofia facetaria L4-L5 y L5-S1, según clasificación CIE 10 (M51.1) considerada como una Patología Agravada por el trabajo que le ocasiona una Discapacidad Total Permanente para su trabajo habitual, con limitaciones para levantar, empujar, halar y mantener cargas pesadas de manera repetitiva e inadecuada, movimientos repetitivos y dorsiflexión del tronco, no debe subir y bajar escaleras constantemente, ni estar en superficies que vibren, debe alternar posiciones de pie y sentada, por lo que se establece con el presente instrumento el grado de discapacidad que padece el demandante.

4.- Constancia de trabajo de fecha 14 de enero de 2011, que obra al folio 18, elaborada por la parte demandada; la cual al no ser impugnada, ni desconocida por la parte contraria, se le confiere valor probatorio, de conformidad con los artículos 77 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y de la misma se evidencia que el trabajador reclamante se desempeño como chofer, adscrito a la Dirección de Transporte y Transito Terrestre, desde el 01 de enero de 2002 hasta el 30 de septiembre de 2010.

5.- Copia fotostática del carnet expedido por la parte patronal, sobre el particular precisa quien juzga que su contenido, referido a la prestación de servicio como chofer, no es controvertido en la presente causa, siendo inoficiosa su valoración. Así se declara.

.- De la Prueba de Informes:

Solicitada al INSTITUTO NACIONAL DE PREVENCION, SALUD Y SEGURIDAD LABORALES, DIRECCIÓN ESTADAL DE SALUD DE LOS TRABAJADORES MERIDA, ubicada en la Urbanización Pompeya, cruce de la calle dos, con avenida dos, a dos cuadras del Mercado Principal, Municipio Libertador, Parroquia El Llano, Mérida, Estado Mérida, para que remita a este Tribunal copias fotostáticas certificadas del expediente MER-27-IE-08-0169, en el cual se encuentran las documentales de la investigación de origen de enfermedad según orden de trabajo MER 08-0021.

Observe quien sentencia que las resultas de esta prueba obran agregadas a los folios 56 al 130 del presente expediente, el cual por tratarse de un documento público administrativo y no haber sido impugnado por su contraparte, conforme a lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo merece pleno valor probatorio, para dar por demostrada la evaluación de la gestión de seguridad y salud en el trabajo e investigación que realizó la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores en la sede de la accionada, en fecha 24 de septiembre de 2008, las conclusiones de la misma suscritas por la funcionaria Keily Rojas Rojas, titular de la cédula de identidad 17.455.899, y de allí se evidencia lo siguiente: Se constató que no existe la descripción del cargo, que el reclamante no laboró horas extras, que el trabajador no posee la notificación de riesgos inherentes a las actividades que realiza el trabajador y el ambiente donde se desenvuelve, que no existe un programa de formación para los trabajadores relacionados a la seguridad y salud en el trabajo, que no existe la evaluación médica pre-empleo, pre-vacacional y post-vacacional respectiva, que no existen los delegados de prevención en la institución, que no existe el comité de seguridad y salud en el trabajo, que no existe el servicio de seguridad y salud en el trabajo, se constató la inscripción del trabajador reclamante al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, en fecha 01 de enero de 2002, con la aprobación del seguro el 29 de abril de 2002, que no existe el programa de seguridad y salud en el trabajo, que no existen estadísticas de morbilidad general y específica registrada por el servicio médico, específico en ese caso hernias discales, que el trabajador reclamante desempeñaba funciones como conductor, que permanecía en sedentación, con movimientos de miembros superiores a nivel de hombro y movimiento de miembros inferiores, además de estar expuesto a vibraciones producto del vehículo. Se indicó el plazo en días hábiles para las correcciones respectivas.

.- De las Testimoniales

Del ciudadano MANUEL ANGEL SALAZAR ZAMBRANO, titular de la cedula de identidad Nº 4.699.825; el mismo es hábil y conteste y no entró en contradicción, para dar por demostrado con sus dichos que es trabajador de la Alcaldía del Municipio Alberto Adriani, primero como Fiscal en el terminal y posteriormente lo trasladaron al Parque La Guacamaya, que no los han instruido sobre las normas de higiene y seguridad industrial, que no lo notificaron de los riesgos y que no le dieron instrumentos para el trabajo.

Del ciudadano JESUS MANUEL QUINTERO RAMIREZ, titular de la cedula de identidad Nº 9.392.760; el mismo es hábil y conteste y no entró en contradicción, para dar por demostrado con sus dichos que labora actualmente en la Alcaldía del Municipio Alberto Adriani y que no le han hablado sobre los riesgos que iba a correr en su trabajo, ha trabajado como albañil y actualmente esta trabajando como depositario, que no existen delegados, ni consejos de seguridad industrial, que al señor Pascual le dio reposos médicos el jefe de personal, que es quien da los permisos, que se han producido varios accidentes, que en una oportunidad estaban sueltos los tornillos de atrás del tanque del camión del aseo, que no hay un taller mecánico que los revise, ni una persona que revise los camiones, que también ayudó en la recolección de las pipas o potes de basura y que algunos son muy pesados, que también le corresponde en la Alcaldía cargar unas pipas muy pesadas llenas de detergentes.

Del ciudadano VIDAL ANTONIO RIVAS RAMIREZ, titular de la cedula de identidad Nº 9.026.350, el mismo es hábil y conteste y no entró en contradicción, para dar por demostrado con sus dichos que el reclamante era chofer, con un horario de 6:00 a.m. a 12:00 m, que si fallaba el siguiente chofer debían continuar trabajando, que el (testigo) también trabajo con los camiones del aseo urbano, y que actualmente sigue trabajando en la Alcaldía, que ocurrieron algunos accidentes, que en una oportunidad uno de los trabajadores perdió un brazo, que en el caso de bajarse del camión a ayudar a los recolectores con una pipa necesitaban guantes, unos buenos zapatos, un casco, que la Alcaldía no lo obliga a colaborar con sus compañeros recolectores, que tiene (testigo) 11 años trabajando como chofer, que los chóferes deben tener botas de seguridad, mascarillas, que los conductores de vehículos que transportan desechos sólidos necesitan tener el carro bien equipado, con aire acondicionado, para no recibir malos olores, que les hagan mantenimiento, que tenga buena amortiguación, que el control de la asistencia se la llevaban en un libro, en el cual debía anotar el nombre del chofer y de los ayudantes.

Y del ciudadano JOSE PADILLA, el mismo es hábil y conteste y no entró en contradicción, para dar por demostrado con sus dichos que es vecino del trabajador reclamante, que el señor Pascual tiene una hija y su esposa, que lo conoce (al demandante) desde el año 80, que el (testigo) trabajo como chofer 20 anos, para la empresa Filaca, que como chofer no le daban ningún implemento, solo el pase de salida y el carro.

De los ciudadanos JOSE RAFAEL LOBO, titular de la cedula de identidad Nº 9.022.368; JOSE ALBERTO MARTINEZ, titular de la cedula de identidad Nº 10.506.847; EUSEBIO MARQUEZ, titular de la cedula de identidad Nº 3.002.309; MIGUEL MOLINA CARRERO, titular de la cedula de identidad Nº 13.283.351; WILMER JOSE FERRER MENDEZ, titular de la cedula de identidad Nº 14.530.835; JESUS MANUEL BARILLAS COLIS, titular de la cedula de identidad Nº 11.218.023; Del ciudadano ALCIDES GUERRERO, quienes no acudieron en la oportunidad de la evacuación de las pruebas en la audiencia oral y pública de juicio a rendir su declaración y en consecuencia desmerecen valor probatorio, por no existir dichos susceptibles de análisis por parte de esta juzgadora.

.- De las pruebas de la parte demandada.

En la oportunidad de la apertura de la audiencia oral y pública de juicio, la parte accionada presentó escrito de promoción de pruebas. Ahora bien advierte este Tribunal, que la oportunidad para la promoción de las pruebas es la apertura de la Audiencia Preliminar, de conformidad con lo establecido en el artículo 73 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, sin embargo a criterio de quien juzga, es la oportunidad procesal para promover instrumentos privados, en consecuencia éstos (instrumentos privados) presentados por la parte accionada, no serán valorados como medios probatorios por extemporáneos.

En relación a las pruebas consignadas ante este Tribunal que por su naturaleza pueden calificarse como documentos públicos administrativos, y que gozan de la presunción de veracidad y legitimidad, quien sentencia acoge el criterio establecido por el Tribunal Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Mérida, en sentencia No. 071, de fecha 10 de junio de 2011, que señala que éste tipo de documentos son admisibles aún en Segunda Instancia, por aplicación analógica del artículo 520 del Código de Procedimiento Civil, conteste con el artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo Razón por la cual, los considera este juzgadora admisibles en la etapa de juicio, a saber:
1.- Constancias de reposos médicos emanados de la Dirección de Salud de la Alcaldía del Municipio Alberto Adriani, del Hospital II de El Vigía del Centro de Diagnostico Integral Misión Barrio Adentro, del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, de los años 2002, 2003, 2005, 2006, 2007, 2008, 2009 y 2010, por cuanto tales instrumentos versan sobre los mismos hechos y por cuanto tienen un mismo contenido, serán valorados en conjunto, quien juzga observa que no fueron impugnados en su oportunidad legal por el contrario, en consecuencia merecen pleno valor probatorio, de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y en razón de ellos, queda evidenciado el padecimiento de salud sufrido por el trabajador reclamante, su cuadro clínico y los reposos médicos indicados para el mismo.

2.- Planillas de solicitudes de vacaciones, Planillas de pago de vacaciones y bono vacacional, que obran a los folios 216 al 253, sobre el particular, aún cuando estos instrumentos no fueron impugnados por la parte contraria, nada aportan a los hechos controvertidos, aunado a que el trabajador reconoció en la audiencia de juicio que disfrutó efectivamente de sus vacaciones anuales.

3.- Registro de asegurado en el Seguro Social, constante de un (01) folio útil, marcado con la letra “C”, Planilla de afiliación y prestación en dinero consulta de pensión y estado de cuenta de cotizaciones en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, constante de dos (02) folios útiles, marcado con la letra “D”; quien juzga observa que no fueron impugnados en su oportunidad legal por el contrario, en consecuencia merecen pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y en razón de ellos, se evidencia la inscripción del trabajador reclamante José Pascual Fernández Carrero, en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y la fecha de ingreso el 01 de enero de 2001 y la fecha de egreso el 01 de octubre de 2010.

3.- Transacción y pago de prestaciones sociales, marcada con la letra “E”, constante de cuatro (04) folios útiles; Planilla de declaración jurada de patrimonio del actor, marcada con la letra “F”, consta de tres folios útiles; Solicitud de anticipos de prestaciones sociales, marcado con la letra “H”, constante de catorce folios útiles. Observa quien juzga que los referidos instrumentos no fueron impugnados por el contrario, en consecuencia merecen valor probatorio, sin embargo nada aportan a los hechos controvertidos, en razón de que el pago de prestaciones sociales no fue reclamado en la presente causa.

4.- Punto de cuenta del alcalde de fecha 04 de enero de 2011, donde se designa a JOSE PASCUAL FERNANDEZ, auxiliar de servicio II, marcada con la letra “I”, constante de un (01) folio útil, que obra al folio 283, quien juzga observa que no fue impugnado en su oportunidad legal por el contrario, en consecuencia merecen pleno valor probatorio y del mismo se evidencia la designación que en la referida fecha hizo el Alcalde del Municipio Alberto Adriani del estado Mérida, para el cargo de Auxiliar de Servicio II adscrito a la Dirección de Transporte y Transito Terrestre de esa Alcaldía, del trabajador reclamante.

Quien juzga en atención a las prerrogativas conferidas al juez en el artículo 71 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en acta de prolongación de fecha 17 de junio de 2011, requirió a la parte demandada que presentara las listas de asistencia del personal de la Alcaldía del Municipio Alberto Adriani del estado Mérida de los años 2001 hasta el año 2010 ambos inclusive, a los fines de determinar la interrupción o no en la prestación del servicio por parte del demandante, en este sentido esta juzgadora observa que las mismas no fueron debidamente consignadas, en consecuencia, no existen resultas susceptible de valoración.

Este Tribunal en atención a las prerrogativas conferidas al juez en el artículo 71 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo solicitó a la parte demandada que incorporara como medios probatorios, los listados de asistencias del personal de la Alcaldía, correspondientes a los años 2001 hasta el año 2010, se evidencia que en acta de fecha 17 de junio de 2011, la parte accionada manifestó que fue imposible encontrar lo requerido y consignó relación de pago de cesta ticket correspondiente a los años 2004 al 2009, dichas documentales fueron impugnadas por la representación procesal de la parte actora, por cuanto los mismos no se encuentran suscritos por el trabajador como tampoco se evidencia fecha exacta en dichas planillas, y aunado a que no fueron los medios probatorios que esta juzgadora ordenó evacuar, se desestiman los mismos, así se establece.

En acta de prolongación de fecha 17 de junio de 2011, quien juzga en virtud de las prerrogativas de la ley adjetiva laboral, requirió al Dr. LUIS EUGENIO BACLINI MENDEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nº 17.055.896, en su condición de Jefe de la Unidad de Sanción de La Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores del Estado Mérida, adscrita al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, para que rindiera su declaración como experto y efectuada ésta, como se evidencia de la señalada acta, manifestó que en relación a la responsabilidad en materia de accidente o enfermedad profesional, debemos referirnos a la gestión del Servicio de Salud y Seguridad en el Trabajo, establecida en el artículo 40 de la LOPCYMAT, que tienen entre sus funciones realizar todos los estudios necesarios para evaluar cuales son los riesgos a los que está expuesto un trabajador y hacer los correctivos necesarios, en ese sentido corresponde a ese servicio la elaboración de los exámenes periódicos (pre-empleo, post-empleo, pre-vacacional y cualquier otro necesario dependiendo de la actividad que se realice y el riesgo), indicó que de conformidad con su experiencia, a los choferes, que requieren de cierta pericia, se les debe notificar de los riesgos, que es una de las funciones del Servicio de Salud y Seguridad, indicó que cuando se realiza el análisis para determinar cuando un accidente o una enfermedad es de origen ocupacional, se establecen las causas inmediatas y las causas básicas, y que estás causas básicas son la ausencia de gestión en materia de seguridad y salud, entendiéndose que en la gestión se comprenden los 4 elementos que son: el delegado de prevención, el comité de salud y seguridad, el servicio de salud y seguridad y el programa de salud y seguridad en el trabajo, que la ausencia de algunos de estos elementos representa una de las causas para la determinación de una enfermedad o accidente ocupacional, manifestó que existen enfermedades degenerativas que se agravan por la falta de previsión en el trabajo, indicó que es criterio de la organización y por consideraciones de la OIT, que las hernias umbilicales, no son de origen ocupacional, ni se agravan por el trabajo, en relación a las condiciones disergonómicas, debemos señaló que ergonomía son las posturas correctas a la hora de realizar una actividad laboral, que se debe hacer al trabajador un estudio antropométrico, que lo hace el Servicio de Salud y Seguridad en el Trabajo, en cuanto a la altura, el peso y las posiciones que debe adoptar el conductor a la hora de desarrollar su actividad, que cada vehículo requiere una pericia distinta, finalmente indicó que el servicio de salud y seguridad es un equipo multidisciplinario de profesionales en el área, compuesto por médicos, enfermeros ocupacionales, técnicos en seguridad industrial, entre otros, con capacidad para realizar los estudios en materia de seguridad y salud laboral.

Habiéndose requerido la declaración de ambas partes, del demandante de autos ciudadano José Pascual Fernández Carrero, este tribunal advierte contradicción en algunos hechos narrados por él mismo en relación principalmente con su fecha de ingreso y los reposos médicos, manifestó que comenzó a trabajar un lunes en la Ruta Social, pero no recuerda la fecha exacta del año 2001, comenzó manejando la buseta No. 1, indicó que estuvo de reposo el tiempo que señalan los reposos médicos que están allí (expediente) esperando a que le hicieran la operación, que no le hicieron la operación en el Hospital de El Vigía porque no hay neurocirujano, y no tenia plata para los aparatos, que en el Seguro Social los traumatólogos no se atrevieron a operarlo, que comenzó a buscar la incapacidad por el seguro social, y se fue a INPSASEL de San Cristóbal, que llevo allá todos los exámenes y estudios, que si salía de reposo o se quedaba ayudando en el estacionamiento cuidando los carros y levantando la cadena, que por el problema que tiene se le paso por alto decirle esa información a su abogado, que el Director de Servicios Generales le daba la ordenes y también había dos fiscales que vigilaban las rutas, que eran varios choferes, que su enfermedad viene por la “estropiadura” sic, del camión, que le lastimaba las costillas, cuando tenía que meterse por camellones, y por las invasiones, que el fiscal lo obligaba a bajarse del camión a ayudar a los obreros, que en INPSASEL lo evaluó la Dra. Delia Parra, que si disfrutó de sus vacaciones, que ya no está dispuesto a someterse a una cirugía.

Por la demandada, rindió declaración de parte el Director de Recursos Humanos, ciudadano Jorge Eliecer Angulo Pena, quien indicó que de cada empleado u obrero de la Alcaldía en la oficina de Recursos Humanos reposa su expediente laboral, que el trabajador reclamante no le realizó una solicitud formal, ni le presentó un presupuesto para la operación, que los trabajadores presentan el reposo médico y se les da por recibido una copia, que no existe ningún tipo de registro adicional de la entrega de esos reposos, que tiene la oficina de Recursos Humanos a su cargo desde el año 2009, señaló que los obreros están amparados por la Convención Colectiva, y que tienen asignada una cantidad de dinero para gastos médicos, aparte de la ayuda que pueda darle el Instituto de beneficencia que muchas veces aporta las medicinas, que el trabajador le manifestó que quería que le tramitaran la incapacidad por el Seguro Social, que incluso teniendo el trabajador reclamante una pensión de incapacidad por vejez, la Alcaldía le cancelaba un salario integro con cesta tickets y vacaciones, que lo reubicaron en el año 2010, porque físicamente no pudo haber sido reubicado antes porque estaba de reposo médico.

Ahora bien, le corresponde a esta sentenciadora determinar la ocurrencia del supuesto de hecho establecido en la norma sobre la responsabilidad subjetiva de la parte empleadora en la ocurrencia de la enfermedad del trabajador, tal como lo ha demandado.

Sobre este particular, deben hacerse las siguientes consideraciones:

1. La enfermedad que se diagnostica al trabajador reclamante, de acuerdo a la certificación de Instituto Nacional de Prevención Salud y Seguridad Laborales (Inpsasel) que riela a los folios 12 y 13 , es agravada por causa del trabajo efectuado por cuenta de la Alcaldía del Municipio Alberto Adriani del Estado Mérida.
2. En la investigación realizada por éste ente, previa a la certificación de la enfermedad, se evidenció la ausencia de evaluación médica pre-empleo.
3. También se dejó constancia a través del informe de investigación de origen de enfermedad de la, no implementación de normas técnicas ni programas de salud y seguridad en el trabajo.
4. En la declaración que rindió el trabajador reclamante, manifestó que continua padeciendo de la enfermedad, pues aduce, no fue intervenido quirúrgicamente en forma oportuna por la falta de atención de parte de la Alcaldía empleadora. Indicó que actualmente no se encuentra en condiciones para ser sometido a la misma.

En este sentido, quien juzga en relación a la existencia de la enfermedad que dice el actor padecer, es decir, la ocurrencia de la “Discopatia Degenerativa Lumbar, profusión central L5-S1, hipertrofia facetaría L4-L5 y L5-S1 según clasificación CIE 10 (M51.1)”, y la determinación si dicho padecimiento puede calificarse como una enfermedad de carácter ocupacional, pasa de seguidas a adminicular el material probatorio valorado en precedencia, y en virtud de que era carga de la parte demandante demostrar la existencia de la enfermedad y la relación de causalidad entre dicha enfermedad y el trabajo prestado, esta sentenciadora constata de las actas procesales, certificación de la enfermedad ocupacional N° CMO-MER-0053-2010; emanada de la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Mérida, mediante la cual la Dra Delia Parra, de Diresat Mérida, certificó que el ciudadano José Pascual Fernández Carrero padece una discopatía degenerativa lumbar, protusión central L5-S1, hipertrofia facetaria L4-L5 y L5-S1, según clasificación CIE 10 (M51.1), así como de los Informes Médicos, del Jefe de Servicio de Neurocirugía del Hospital II de El Vigía, que obran a los folios 184, 185, así como el Resumen de Historia Clínica Fisiatría, d ela Misión Médica Cubana, que obran a los folios 189 y 191, por lo que se deduce de tal pruebas, que efectivamente el actor padece de la enfermedad por él argüida. Así se establece.

En este orden de ideas, efectivamente quedó demostrada la existencia de la enfermedad profesional alegada por el trabajador; sin embargo, tal como lo ha señalado la jurisprudencia de la Sala de Casación Social, criterio que esta sentenciadora comparte, es requisito sine qua non para la procedencia de cualquier indemnización por daños materiales o morales derivados de enfermedad profesional –tanto si se trata de responsabilidad objetiva o subjetiva-, que la enfermedad o estado patológico padecido por el trabajador haya sido contraído con ocasión del trabajo o por exposición al medio ambiente de trabajo.
En cuanto a este requisito de procedencia, la doctrina jurisprudencial de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, dejó sentado en sentencia Nº 505 del 17 de mayo de 2005 (caso: Álvaro Avella Camargo contra Sociedad Mercantil Costa Norte Construcciones, C.A.), el siguiente criterio, que es compartido por quien sentencia:
(…) La relación de causalidad, es pues una cuestión de orden físico material, más que jurídico, se trata de saber si un daño es consecuencia de un hecho anterior y para su estudio es necesario definir los conceptos de causa, concausa y condición. En este orden de ideas, la causa, es el origen, antecedente o fundamento de algo que ocurre, es el hecho que ocasiona algo, una cosa o acontecimiento que puede producir uno o más efectos; la concausa, es aquello que actuando conjuntamente con una determinada causa, contribuye a calificar el efecto, es un estado o circunstancia independiente que actúa con la causa, que puede ser preexistente, concomitante o sobreviviente.
Omissis
(…) para definir la relación de causalidad que debe existir entre la enfermedad y el trabajo realizado, a efecto de que pueda ordenarse la indemnización correspondiente, es menester considerar como causa sólo la que mayor incidencia ha tenido en la génesis del daño (ésta sería la causa principal) y considerar o llamar concausa a otras causas o condiciones que han influido en la producción y la evolución del daño. Es así, que serían causa las condiciones y medio ambiente del trabajo (si es que fueron el principal desencadenante de la lesión) y concausa la predisposición del trabajador a contraer la enfermedad.
Omissis
En este sentido, se hace necesario tener en cuenta si la causa incriminada (las condiciones de prestación del servicio) es capaz de provocar el daño denunciado y en caso de producirse una complicación evolutiva, poder establecer si alguna otra causa (concausa), alteró esa evolución, de esta manera el juez podrá decidir si hubo o no vinculación causal o concausal con las tareas realizadas por un trabajador; determinar dicha vinculación resulta indispensable, pues no resultará indemnizable el daño sufrido por el trabajador ocasionado conjuntamente por la tarea realizada y por la acción de una concausa preexistente, en la medida en que esta última (concausa) haya incidido.
Omissis
A tal fin será preciso realizar un análisis de las circunstancias vinculadas con las condiciones y medio ambiente del trabajo, es decir, realizar un análisis de las tareas efectuadas por la víctima, en este sentido el trabajador deberá detallar en su libelo la tarea que ejecuta o ejecutaba y no limitarse a la mención tan común del oficio desempeñado; luego se analizarán los detalles y pruebas existentes en autos sobre el ambiente laboral y los elementos que el trabajador consideró pernicioso para su salud. Una vez realizada dicha determinación, corresponde estudiar las circunstancias vinculadas con el trabajador, es decir, estudiar el diagnóstico de la enfermedad padecida lo cual obviamente sólo será posible con la ayuda del profesional médico; debe estudiarse además las condiciones personales del trabajador, edad, sexo, constitución anatómica, predisposición y otras enfermedades padecidas.
De conformidad con el criterio antes señalado, se establece que para determinar la relación de causalidad entre el trabajo realizado y la enfermedad ocupacional, es indispensable examinar las condiciones del medio ambiente laboral y la naturaleza de los servicios realizados.
Asimismo, se hace necesario citar la definición que el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, hace de enfermedad ocupacional, en su Norma Técnica Programa de Seguridsad y Salud en el Trabajo (NT-01-2008), que establece que son: “los estados patológicos contraídos o agravados con ocasión del trabajo o exposición al medio, en el que la trabajadora o el trabajador se encuentra obligado a trabajar, tales como los imputables a la acción de agentes físicos y mecánicos, condiciones disergonómicas, meteorológicas, agentes químicos, biológicos, factores psicosociales y emocionales, que se manifiesten por una lesión orgánica, trastornos enzimáticos o bioquímicos, trastornos funcionales o desequilibrio mental, temporales o permanentes”. (Subrayado de quien sentencia)
Evidencia esta juzgadora del acervo probatorio valorado ut supra, específicamente a través de certificación de la enfermedad ocupacional N° CMO-MER-0053-2010; emanada de la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Mérida, que el padecimiento del actor es considerado como una Patología Agravada por el trabajo, con lo cual se configuró la relación de causalidad.
En este contexto, y ahora para determinar la responsabilidad subjetiva reclamada, debe hacerse referencia, a las fuentes de responsabilidad en el derecho laboral, las cuales son de orden constitucional y legal.
En el orden constitucional, el artículo 87 estatuye que todo patrono o patrona garantizará a sus trabajadores y trabajadoras condiciones de seguridad, higiene y ambiente de trabajo adecuadas.
Así mismo, el artículo 23 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela consagra que los tratados, pactos y convenciones relativos a los derechos humanos inscritos y ratificados por Venezuela, tienen jerarquía constitucional
Por su parte el artículo 129 de la Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo señala:
Artículo 129. Con independencia de las prestaciones a cargo de la Seguridad Social, en caso de ocurrencia de un accidente o enfermedad ocupacional como consecuencia de la violación de la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo por parte del empleador o de la empleadora, éste deberá pagar al trabajador o trabajadora, o a sus derechohabientes una indemnización en los términos establecidos en esta Ley, y por daño material y daño moral de conformidad con lo establecido en el Código Civil. Todo ello, sin perjuicio de las responsabilidades establecidas en el Código Penal.
De las acciones derivadas de lo regulado por este artículo conocerán los tribunales de la jurisdicción especial del trabajo, con excepción de las responsabilidades penales a que hubiera lugar que serán juzgados por la jurisdicción competente en la materia.
Con independencia de las sanciones que puedan imponerse a las personas jurídicas de acuerdo a lo dispuesto en los artículos precedentes, quienes ejerzan como representantes del empleador o de la empleadora, en caso de culpa, podrán ser imputados penalmente de conformidad con lo dispuesto en la presente Ley.
Así, queda establecida la obligación del empleador o empleadora, de garantizar la integridad psicofísica de su trabajador o trabajadora en el ambiente de trabajo. Por tanto, es necesario entonces para configurar el supuesto de hecho normativo, que el incumplimiento de esta obligación le ocasione una lesión a la salud del trabajador o de la trabajadora. Esta violación de la normativa en materia de seguridad y salud en el ambiente laboral, implica pues, a la luz del Derecho del Trabajo, la comisión de un hecho ilícito que hace surgir la obligación en el empleador o empleadora, de indemnizar al trabajador o trabajadora, en procura de una reparación por la lesión ocasionada a su salud, a su integridad física, psíquica o moral, según sea el caso; ya que aun en Venezuela la legislación vigente ordena solo reparaciones de tipo pecuniarias con lo cual solo se aborda la protección dineraria de los trabajadores y trabajadoras. Sin embargo debemos resaltar que la integridad física de las personas y todas las cualidades que de este concepto se derivan, carecen de valoración dineraria a la luz del Estado Social de Derecho y de Justicia en el cual se erige la República Bolivariana de Venezuela, es deber de todos los empleadores y empleadoras, propender el mayor estado de bienestar para todas aquellas personas que prestan servicios personales mediante una remuneración, principalmente a aquellos que fatalmente han resultado lesionados con ocasión de la misma, lo cual, en muchos casos no es susceptible de ser reparado con cantidad de dinero alguna. En tal sentido cabe la reflexión sobre donde recae la verdadera importancia en materia de salud y seguridad laborales y no debe ser otra que la recuperación de la salud de los trabajadores y de las trabajadoras que conforman el aparato productivo de este país, a través de la atención médica y quirúrgica según sea el caso, así como también de su efectiva reinserción laboral y social; con lo cual las indemnizaciones tendrían efectividad y alcanzarían una verdadera retribución humanista, pues ciertamente se tutelaría el bien más preciado en este contexto: el trabajador y la trabajadora en su condición de ser humano y su integridad, y no como simples mercancías.
En este sentido, verifica esta juzgadora que siendo carga probatoria del trabajador, demostrar la ocurrencia de tal hecho ilícito, el mismo queda evidenciado en la investigación contenida en el expediente aperturado por el Inpsasel, a los efectos de la certificación de la enfermedad de origen ocupacional, tal como fue peticionado por el actor.
En este expediente, se deja constancia de la violación de las normas de salud y seguridad laborales, lo cual por mandato constitucional y legal configuran el hecho ilícito consagrado el artículo 129 de la Ley orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo en consonancia con lo preceptuado en el artículo 87 constitucional, y de allí se evidencia que la parte accionada no cumplió con la implementación del Régimen de Seguridad y Salud en el Trabajo, en el marco del nuevo Sistema Seguridad Social, por no cumplir con la notificación de riesgos, con el registro de descripción del cargo, el programa de formación para los trabajadores relacionados a la seguridad y salud en el trabajo, el registro de evaluación médica pre-empleo, pre-vacacional y post-vacacional respectiva, el registro y funcionamiento del comité de seguridad y salud en el trabajo, las actividades del servicio de seguridad y salud en el trabajo, la implementación del programa de seguridad y salud en el trabajo, así como tampoco cuentan con la estadísticas de morbilidad general y especifica registrada por el servicio médico, contextualizado en este caso hernias discales, no hay pruebas de la dotación de implementos de seguridad necesarios para el ejercicio de sus funciones al trabajador reclamante, y en tal sentido debe atribuírsele responsabilidad subjetiva a la Alcaldía del Municipio Alberto Adriani del Estado Mérida en la enfermedad agravada con ocasión del trabajo, al ciudadano Pascual Fernández Carrero y Así se decide.
A mayor abundamiento sobre las obligaciones de hacer que sobre esta materia recaen en los empleadores y empleadoras, es de mencionar el convenio 155 de la Organización Internacional del Trabajo sobre seguridad y salud de los trabajadores, adoptado por Venezuela el 10 de enero de 1981 mediante Gaceta Oficial 3.312, pues a través de este convenio, se establecieron las bases de la formulación y aspectos fundamentales de una política nacional en materia de salud y seguridad en el trabajo. Asimismo, son regulados los servicios de seguridad y salud, propendiendo asegurar la protección de los trabajadores y trabajadoras, contra toda condición que perjudique su salud, producto de la actividad laboral o de las condiciones en que este se efectúa, así como también la promoción y el mantenimiento del nivel más elevado posible del bienestar físico, mental y social de los trabajadores y trabajadoras.
De igual manera este convenio, sienta las bases para el desarrollo de los mecanismos de participación y control social sobre la seguridad y salud de los trabajadores y trabajadoras, colocando a ‘la participación’ como uno de los pilares fundamentales de nuestro ordenamiento jurídico; así los comités de Higiene, Seguridad y Salud Laborales se conciben como organismos en los cuales predomina la participación social, ya que los mismos están conformados en forma paritaria por empleadores y trabajadores (delegados de prevención) los cuales realizan una función de importancia en cuanto a su obligación de profilaxis en la ocurrencia de Accidentes de trabajo y enfermedades ocupacionales.
En consonancia con la adopción por parte de Venezuela de este convenio, se prevee además de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo y su reglamento; la Norma Técnica Programa de Seguridad y Salud en el Trabajo (NT-01-2008), la cual propende la prevención de accidentes y enfermedades ocupacionales como un instrumento que responde a la necesidad de gestión de seguridad y salud en el trabajo, estableciendo en él los criterios, pautas y procedimientos para el diseño implementación y seguimiento de un programa de seguridad y salud en el trabajo, con la finalidad de prevenir accidentes y enfermedades ocupacionales en cada sitio de trabajo; por lo cual su normativa resulta de obligatorio cumplimiento para todos los factores que en las relaciones de prestaciones personales de servicios remunerados, intervienen.
Establecidos éstos hechos, de seguidas pasa esta juzgadora a revisar la procedencia de las indemnizaciones reclamadas por la parte actora en su libelo:
En primer lugar, el demandante pretende el pago de la indemnización prevista en el artículo 130 numeral 3, de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo. En virtud de que quedó demostrado en autos que el actor, como consecuencia de una enfermedad ocupacional, sufre una DISCAPACIDAD TOTAL Y PERMANENTE PARA SU TRABAJO HABITUAL, así como también quedó establecido que el empleador tiene responsabilidad subjetiva, hechos éstos que encuadran en el supuesto de la referida norma, por lo que resulta procedente el pago de la indemnización contemplada en la indicada norma, lo que acarrea la condenatoria a la parte accionada a cancelar al José Pascual Fernández Carrero, la cantidad de dinero equivalente al salario integral de cuatro (4) años contados por días continuos, es decir, 1460 días.
En tal sentido, a los fines de determinar el último salario integral devengado por el actor, y de conformidad con el criterio de la Sala de Casación Social, en sentencia No. 0344, de fecha 19 de marzo de 2009, que esta juzgadora comparte, establece que: “(…) se procede de oficio al establecimiento de las correspondientes alícuotas de utilidades y de bono vacacional, conforme a los parámetros legales, tomándose en consideración para el cálculo de la alícuota del bono vacacional, 7 días, para el primer año de servicios, 8 días para el segundo y 9 días para el tercero, a tenor de lo dispuesto en el artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo; en el caso de la alícuota de utilidades, en virtud de que el accionante no señaló en el libelo de la demanda la forma de determinación de la misma, es por lo que se tomará en consideración el mínimo legal de 15 días anuales, conforme a lo establecido en el artículo 174 de la citada Ley(…).
Indemnización por Responsabilidad Subjetiva
4 años x 365 días =
1460 días x Bs. 43,97 (salario Integral)
Bs.
64.196,20

En este orden de ideas y en consonancia con lo analizado supra, debe esta sentenciadora determinar de seguidas el alcance del daño moral procedente en el presente caso con fundamento en el análisis de los supuestos asentados en la sentencia N° 144 del 7 de marzo de 2002 de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, supuestos estos que acoge como suyos quien decide en los términos que siguen:

a) La importancia del daño: el trabajador como consecuencia de su prestación de servicios laboral, se le agravó la patología y por ésta le devino una discapacidad total permanente para su trabajo habitual y tiene limitaciones para levantar, empujar, halar y mantener cargas pesadas de manera repetitiva e inadecuada, movimientos repetitivos y dorsiflexión del tronco, no debe subir y bajar escaleras constantemente, ni estar en superficies que vibren y debe alternar posiciones de pie y sentada

b) Grado de culpabilidad del ente demandado: la parte demandada inobservó la normativa en materia de seguridad y salud en el trabajo, lo que se traduce en su poca diligencia en la prevención de la enfermedad ocupacional y en consecuencia en culpa de su parte.

c) La conducta de la víctima: la parte demandada no demostró que la enfermedad profesional se debió a la imprudencia, negligencia o inobservancia de normas legales por parte del trabajador.

d) Grado de educación y cultura del reclamante: no consta en las actas del expediente el nivel educativo ni cultural del actor.

e) Posición social y económica del reclamante: el trabajador accionante era un obrero calificado, que se desempeñaba como chofer, devengando salario mínimo, es decir, se deduce que el trabajador tenía una condición económica modesta, motivado a la ocupación que desempeñaba.

f) En cuanto a los posibles atenuantes a favor del responsable, esta sentenciadora aprecia, que efectivamente la parte demandada cuenta con un Programa de Asistencia Comunitaria, que le suscribió en repetidas oportunidades reposo médico, que el trabajador fue debidamente inscrito en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y que en fecha 04 de enero de 2010, fue designado en el cargo de Auxiliar de Servicio II, es decir, fue reubicado.

Conforme a los anteriores parámetros, esta sentenciadora fija como indemnización correspondiente al daño moral, la cantidad de Diez mil Bolívares (Bs. 10.000,00), la cual considera equitativa y justa, acorde con la discapacidad sufrida. Así se decide.
En lo que se refiere a la corrección monetaria e intereses de mora de la cantidad condenada por daño moral, sólo procederá si la demandada no cumpliere voluntariamente con la sentencia, ello de conformidad con el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Para dicho cálculo se ordena una experticia complementaria del fallo, a través de un experto contable que se designará al efecto. Así se establece.

- III -
DISPOSITIVA

En mérito de los razonamientos precedentemente expuestos, éste Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, Sede Alterna El Vigía, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, dicta sentencia en la presente causa en los términos siguientes:
PRIMERO: Se declara PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda que por cobro de indemnizaciones por enfermedad profesional, interpuso el ciudadano JOSÉ PASCUAL FERNÁNDEZ CARRERO en contra de la Alcaldía del Municipio Alberto Adriani del Estado Mérida, representada por el ciudadano ROBERT ANTONIO RAMOS CASTRO, en su condición de Alcalde del Municipio Alberto Adriani del Estado Mérida.
SEGUNDO: Se condena a la parte demandada, Alcaldía del Municipio Alberto Adriani del Estado Mérida, representada por el ciudadano ROBERT ANTONIO RAMOS CASTRO, en su condición de Alcalde del Municipio Alberto Adriani del Estado Mérida, a pagar al demandante ciudadano JOSÉ PASCUAL FERNÁNDEZ CARRERO, la cantidad de SETENTA Y CUATRO MIL CIENTO NOVENTA Y SEIS BOLÍVARES CON VEINTE CÉNTIMOS (Bs. 74.196,20), por cobro de indemnizaciones por enfermedad profesional.
TERCERO: En lo que respecta a la cantidad condenada a pagar por responsabilidad subjetiva, se ordena la corrección monetaria desde la fecha de notificación de la parte accionada, es decir, 16 de febrero de 2011, hasta la publicación del presente fallo, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor. Y en cuanto al ajuste de la cantidad condenada por daño moral, se aplicará el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, es decir, deberá calcularse desde el decreto de ejecución hasta la oportunidad de pago efectivo, y para ello, ordenará la realización de una experticia complementaria del fallo.
CUARTO: Se establece que de conformidad a lo dispuesto en la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, deberán seguirse los procedimientos para la ejecución de esta sentencia, declarada definitivamente firme, establecido taxativamente en los artículos 157 y 158 de la Ley mencionada.
QUINTO: En razón a la naturaleza del presente fallo, no se condena en costas a la demandada, por no haber resultado totalmente perdidosa en la presente causa, de conformidad con lo establecido en el artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
SEXTO: Se ordena la publicación de la presente decisión en la página WEB del Tribunal Supremo de Justicia en la dirección denominada http://merida.tsj.gov.ve/.
SEPTIMO: En cumplimiento de lo preceptuado en el último aparte del artículo 152 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, se ordena la notificación al Síndico Procurador del Municipio Alberto Adriani del Estado Mérida, de la presente sentencia definitiva.

Se ordena la notificación de las partes.

Publíquese, regístrese y déjese para su archivo copia fotostática certificada de la presente decisión de conformidad con el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil en consonancia con el artículo 112 eiusdem, debiéndose insertar al pie de la misma, el contenido del presente decreto. Así se decide.

La Juez Titular,

Abg. Esp. Minerva Mendoza Paipa
El Secretario,

Abg. Gabriel Eduardo Peña B.

En la misma fecha, siendo las dos y cuarenta de la tarde, se publicó y agregó la presente resolución a las actuaciones del expediente. De igual manera, se hizo su inserción en el Sistema Juris 2000 por parte de la ciudadana Juez Titular, así como su correspondiente publicación en el portal informático http://merida.tsj.gov.ve/. Dejándose la copia ordenada para el copiador correspondiente.

El Secretario,

Abg. Gabriel Eduardo Peña