TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Corte de Apelaciones Penal del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida
Mérida, 14 de Junio de 2011
201º y 152º

ASUNTO PRINCIPAL : LP01-P-2011-001601
ASUNTO : LP01-R-2011-000029

PONENTE: DR. ERNESTO JOSE CASTILLO SOTO

Corresponde a esta Corte de Apelaciones, emitir la decisión correspondiente, con ocasión al Recurso de Apelación de Auto, interpuesto, por el Abogado DOUGLAS RAMÍREZ, actuando con el carácter de Defensor del encausado ALVARO JESUS DELGADO AZUAJE, en contra de la decisión emitida por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 05 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, que en fecha 08/02/2011, mediante la cual se declaró con lugar la aprehensión en flagrancia del encausado, se impuso de la medida cautelar de privación de libertad, se ordenó la tramitación de la causa por la vía del procedimiento ordinario.

DEL ESCRITO DE APELACIÓN

Inserto a los folios del 01 al 06, de las presentes actuaciones, obra inserto el escrito de apelación, en el que el Abogado de la Defensa señala:
“(…) Honorables Magistrados de la Corte de Apelaciones, estos Recurrente desean señalar con mucho respeto, que al dictar Medida Privativa de Libertad en contra de mi representado ALVARO JESÚS DELGADO AZUAJE, el ciudadano Juez en Funciones de Control Cinco, incurre en el Vicio de Inobservancia de una Norma Jurídica al incumplir con lo establecido en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal que señala:
"Para los efectos de este Capítulo, se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor.
En estos casos, cualquier autoridad deberá, y cualquier particular podrá, aprehender al sospechoso, siempre que el delito amerite pena privativa de libertad, entregándolo a la autoridad más cercana, quien lo pondrá a disposición del Ministerio Público dentro de un lapso que no excederá de doce horas a partir del momento de la aprehensión, sin perjuicio de lo dispuesto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en relación con la inmunidad de los diputados a la Asamblea Nacional y a los Consejos Legislativos de los Estados. En todo caso, el Estado protegerá al particular que colabore con la aprehensión del imputado."
En el caso de mi representado no se cumple con lo establecido en este artículo debido a que no existen 'fundados elementos dé convicción que hagan presumir que el mismo es el autor del Hecho investigado, motivado a que según consta en las Actuaciones presuntamente se incautaron 28 gramos con 800 Miligramos de Marihuana, resultando detenido el solamente ya que estaba acompañado de toda su familia y fue sacado de su casa, para sorpresa de esta defensa técnica privada en el procedimiento no hay testigos presenciales de la detención mucho menos de la incautación de la supuesta droga incautada en un bolsillo del pantalón de mi defendido. Según el acta policial los funcionarios manifiestan que estaban 'realizando un operativo en varios sectores del perímetro de la ciudad, siendo las 6,30 de la mañana en el sector el entable calle principal adyacente al ambulatorio urbano tipo 2 JUAN ALBERTO ROJAS, vía pública, Parroquia JJ Osuna Rodríguez.
Según los funcionarios le incautara cuatro envoltorios con restos vegetales, si los funcionarios manifiestan que fue en el sector el entable y adyacente al ambulatorio el cual a esa hora hay demasiada gente agarrando N° para consulta y para ir a trabajar y hay jurisprudencia reiterada que acá en Venezuela no se puede condenar a nadie solamente con el dicho de los funcionario y el ciudadano Juez no tomo en cuenta la declaración de mi representado, precalifico el delito como OCULTAMIENTO ILÍCITO DE SUSTANCIA ESTUPEFACIENTES Y PSIOCTRÓPICAS artículo 149 segundo aparte, sin tomar en cuenta que mi representado salió positivo en la experticia toxicológica positivo para el consumo de marihuana el deber ser fue acordarle una experticia psiquiátrica, para ver que grado de consumo tiene y dejarlo en carácter de depósito en el reten policial y según el resultado otorgarle una medida menos gravosa, ya que esta defensa considera muy respetuosamente que el delito que se debió precalificar era POSESIÓN ILÍCITA articulo 153 de la LEY ORGANICA DE DROGAS. Ya que la cantidad supuestamente incautada es mínima y no esos grandes porciones para la venta considera esta defensa que tiene que haber proporcionalidad en cuanto a la incautación hecha y no mandar a un CENTRO PENITENCIARIO a una persona consumidora y así terminarlo de hundir en el mundo de las drogas, aunado al hecho de que el procedimiento no hay suficientes elementos de convicción ni testigo alguno de la incautación de la supuesta droga, para sorpresa de este Defensor no existen fundados elementos de convicción que hagan presumir la participación de mi representado en el hecho investigado, desconociéndose el Principio de Presunción de Inocencia, motivo por el cual la Privación de Libertad acordada en su contra no se encuentra ajustada a derecho y le causa un gravamen irreparable a mi defendido, por lo que el honorable Juez en Funciones de Control Cinco, le debió otorgar una medida menos gravosa como lo es una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación de Libertad, ya que estamos en presencia de una persona enferma, para que el mismo asista a un Centro de Rehabilitación y pueda salir del mundo donde se encuentra ayudado por su familia y esperar que mi defendido junto con su defensor demuestren que fue un procedimiento viciado es decir , una vulgar siembra , el delito que se pudiera atribuir a mi representado es el de POSESIÓN ILICITA DE SUSTANCIA, ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS , articulo 153 de LA LEY ORGÁNICA DE DROGAS y así poder asistir a todos los Actos del Proceso en Libertad, hasta resolver su Situación Jurídica, motivo por el cual realizo la presente Apelación de Autos..
Honorables Magistrados, estos Recurrente con el mayor de los respetos deseo solicitar que el presente Recurso de Apelación de Autos sea Admitido por no estar incurso en ninguna de las Causales de Inadmisibilidad establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal, Sustanciado y declarado Con Lugar, se anule la decisión del Tribunal en Funciones de Control Cinco de fecha Ocho de Febrero de Dos Mil Once y se otorgue a mi representado una Medida Cautelar Sustitutiva de Privación de Libertad de las previstas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal. Recurso de Apelación de Autos(…)”

DECISION RECURRIDA

En fecha 10 de Febrero de 2011, el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 05 de este Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, dictó la decisión en los términos siguientes:

“(…) Mediante escrito cursante en autos, ratificado en la audiencia de presentación de imputado, el representante de la Fiscalía 16 del Ministerio Público, solicitó la calificación de aprehensión en flagrancia del ciudadano DELGADO AZUAJE ALVARO JESUS Titular de la Cedula de Identidad Nº 23.497.445, soltero, de 21 años de edad, fecha de nacimiento 05/02/1990, obrero, hijo de Yoli Delgado, Residenciado en Los Curos Vereda 44, casa numero dos parte baja cerca de la línea de tele-taxi teléfono 0274-2716246. Mérida Estado Mérida., , por el delito OCULTAMIENTO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 Segundo Aparte de la Ley Orgánica De Drogas; El ciudadano Juez le hizo saber al ciudadano DELGADO AZUAJE ALVARO JESUS, de los hechos que le imputa la Fiscal del Ministerio Público, explicándole brevemente el hecho con las circunstancias de tiempo, modo y lugar, le impuso del precepto constitucional contenido en el artículo 49 ordinal 5° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 125 del COPP, y del procedimiento especial por admisión de los hechos, contenido en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, así como de las fórmulas alternativas a la prosecución del proceso, le señaló que puede declarar en esta audiencia y que la declaración constituye un medio de defensa por cuanto puede aportar todo cuanto considere necesario para desvirtuar el hecho que se le imputa (…)SEGUIDAMENTE SE LE OTORGO EL DERECHO DE PALABRA A LA FISCAL DEL MINISTERIO PÚBLICO ABG. TANIA JOSEPH YOUNES MACHAALANI, quien realizó una narración oral, bien amplia, completa y detallada, indicando las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se produjeron los hechos en los cuales se encuentra involucrado al ciudadano ALVARO JESUS DELEGADO AZUAJE, (…)Solicitó al Tribunal que sea declarada con lugar la flagrancia por estar llenos los extremos del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal Venezolano, por el delito de OCULTAMIENTO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 Segundo Aparte de la Ley Orgánica De Drogas. Solicitó al Tribunal acuerde al imputado MEDIDA JUDICIAL PRIVATIVA PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal Venezolano. Solicitó la tramitación de la Presente causa por la vía del Procedimiento Abreviado de conformidad con el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal Venezolano, y por ende que se remitan las actuaciones al Tribunal de Juicio para la realización del Juicio Oral y Público. Requirió se ordene la destrucción de la droga incautada de conformidad con el artículo 193 de Droga. Consignó actuaciones constantes de 13 folios es todo
…OMISSIS…

MOTIVACIÓN
I
De la revisión de la actuación, muy especialmente del.- ACTA DE INVESTIGACION PENAL, (folio 13). EXPERTICIA BOTANICA BARRIDO (Folio 23) Y EXPERTICIA TOXICOLOGICA IN VIVO, (folio 22), permiten a este juzgador tener por cierta la aprehensión flagrante del imputado de autos, quienes fue aprehendida en el momento en que cometía el delito.
II
En orden a la estimación de la aprehensión efectuada, hay que señalar que la flagrancia debe bastarse así mismo en forma clara e inequívoca, para lo cual es impretermitible la comprobación de los elementos siguientes: 1. Actualidad del hecho y su observación por parte de terceras personas; 2.- El carácter delictivo del hecho; y 3.- La individualización del autor o partícipe; pero también, ocurre tal, cuando la persona incriminada es sorprendida en el momento en que se estaba cometiendo el delito, que aunados a otros elementos permitan individualizar su autoría o participación delictiva.
En el caso bajo examen, el hecho arriba verificado reproduce fielmente los presupuestos legales de la flagrancia propiamente dicha, exigidos en el artículo 248 Del Código Orgánico Procesal Penal, pues el imputado fue aprehendido por una comisión policial, a pocos momentos de haberse realizado la acción delictiva; lo que en suma, hace presumir con fundamento que el sujeto aprehendido en flagrancia es el autor del hecho, que subsumen en los delitos antes señalados, y en consecuencia, su aprehensión se produjo en flagrante comissi delicta.
Por ende, lo procedente es, declarar con lugar la aprehensión en flagrancia del ciudadano DELGADO AZUAJE ALVARO JESUS Titular de la Cedula de Identidad Nº 23.497.445, soltero, de 21 años de edad, fecha de nacimiento 05/02/1990, obrero, hijo de Yoli Delgado, Residenciado en Los Curos Vereda 44, casa numero dos parte baja cerca de la línea de tele-taxi teléfono 0274-2716246. Mérida Estado Mérida, en armonía con el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, Y así se declara.
III
Ahora bien, una vez realizada la audiencia de presentación y analizados los alegatos del imputado, la Defensa y el Fiscal del Ministerio Público, es menester someter a reconsideración los requisitos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, y en ese sentido pues se verifica que efectivamente estamos ante los supuestos fácticos concurrentes que señala dicho artículo, es decir un hecho punible que merece pena privativa de libertad, como es el delito de OCULTAMIENTO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 Segundo Aparte de la Ley Orgánica De Drogas, cuya acción no se encuentra prescrita, fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión del hecho punible, y la presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular de peligro de fuga.
En cuanto al peligro de fuga, hay que considerar primeramente, lo establecido en el artículo 251 numerales 2º, 3º y 4º del Código Orgánico Procesal Penal esto es, la pena que pudiera llegar a imponerse, la magnitud del daño causado, este hecho atento contra la vida de un ciudadano el bien mas preciado del ser humano, y el comportamiento del imputado en el proceso que indica su voluntad de no querer someterse a la persecución penal, dado que fue citado a los fines de la investigación y no fue localizado en la dirección donde presuntamente residía.
En cuanto a lo alegado por el Imputado, a juicio de quien decide, no varia los supuestos facticos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir no alego una circunstancia que de manera certera hiciera crear en el criterio de quien decide la convicción que justificara la imposición de una media menos gravosa. Aunado el imputado se encuentra solicitado por un Juzgado de Control del Estado Carabobo y tiene expedientes abiertos en los tribunales tercero y sexto de Control de este Circuito Judicial Penal.
Es por lo que, con fundamento en las consideraciones que anteceden se decreta la medida de privación judicial preventiva de libertad al imputado de autos DELGADO AZUAJE ALVARO JESUS, cédula de identidad Nro. V-23.497.445, por la presunta comisión del delito de OCULTAMIENTO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 Segundo Aparte de la Ley Orgánica De Drogas, de conformidad con los artículos 250 y 251, numerales 2º, 3º y 4° del Código Orgánico Procesal Penal. Y Así se declara.
DECISIÓN
ESTE TRIBUNAL EN FUNCIONES DE CONTROL N° 05 DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO MÉRIDA, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, DECIDE:
PRIMERO: Se declara con lugar la aprehensión en situación de flagrancia del ciudadano ALVARO JESUS DELGADO AZUAJE plenamente identificado en autos por cuanto se cumple con los requisitos establecidos en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el artículo 44 numeral 1º de la Constitución bolivariana de Venezuela por el delito de OCULTAMIENTO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 Segundo Aparte de la Ley Orgánica De Drogas.
SEGUNDO: Se dicta al imputado la MEDIDA JUDICIAL PREVENTIVA PRIVATIVA DE LIBERTAD los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal Venezolano. En consecuencia, se ordena librar la correspondiente boleta de Encarcelación.
TERCERO: Se ordena la tramitación de la causa por la vía del procedimiento ordinario de conformidad con el artículo 372 del Código Orgánico Procesal Penal Venezolano. Una vez quede firme la presente decisión, se ordena remitir las actuaciones a la Fiscalía del Ministerio Publico para que continúe con la investigación y presente el acto conclusivo a que haya lugar. (…)”

MOTIVACIÓN

Analizado como ha sido el contenido de la decisión recurrida, así como el escrito de apelación, esta Corte para resolver hace las siguientes consideraciones:

Señala el recurrente que el a quo, incurre en el vicio de inobservancia de una norma jurídica al incumplir con lo establecido en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, señalando que en el caso de su representado, no se cumple con lo establecido en el citado artículo debido a que no existen suficientes fundados elementos de convicción que hagan presumir que el mismo es el autor del hecho investigado.
Esta Corte de Apelaciones, a los fines de determinar si el imputado fue aprehendido en situación de flagrancia, es necesario tomar en cuenta las siguientes disposiciones:

Artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela:
“La libertad personal es inviolable, en consecuencia: 1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención...”.
Artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal:
“Para los efectos de este Capítulo se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor...”
Según la doctrina más calificada, el delito flagrante es aquel que se estuviere cometiendo o acabare de cometerse cuando el delincuente sea sorprendido en plena comisión de un delito de acción pública, por ende, el delito flagrante es aquel que no necesita pruebas dado su evidencia.
De ahí que, según su etimología, el delito flagrante es el que “arde o resplandece” de manera que haga necesaria la intervención inmediata de la policía o de cualquier particular para aprehender al sospechoso y hacer cesar los efectos del delito.
Se requiere entonces, para que se establezca la flagrancia, los siguientes requisitos: 1.- La Inmediatez temporal; que se esté cometiendo el delito o que se haya cometido instantes antes. 2.- Inmediatez personal; que el delincuente se encuentre en el lugar del hecho con objetos e instrumentos que constituya prueba de su participación; y 3.- La necesidad urgente que justifique que los funcionarios actuantes o los terceros se vean obligados a intervenir para detener a los autores y las evidencias. En este orden de ideas, resulta oportuno citar la sentencia 076, de fecha 22.02.02, emitida por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Dr. Alejandro Angulo Fontiveros, en la cual se expuso que la naturaleza jurídica del delito flagrante, presupone “…la notoriedad de los hechos y la indubitable individualización del imputado”.
A juicio del Tribunal, la aprehensión del imputado ALVARO JESUS DELGADO AZUAJE, se produjo en situación de flagrancia en la comisión del delito de Ocultamiento Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, consta en las actuaciones el tipo y la cantidad de sustancias que le fueron incautadas al encausado ALVARO JESUS DELGADO AZUAJE, lo cual resultó ser 28 gramos con 800 Miligramos de Marihuana, y las circunstancias de tiempo modo y lugar en el que ocurrieron los hechos en el Sector Los Curos Vereda 44, casa numero dos parte baja cerca de la línea de tele-taxi, considerando quienes aquí deciden , que en el caso de marras si se encontraban llenos los extremos del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, con ocasión a la medida de coerción personal decretada en contra del encausado ALVARO JESUS DELGADO AZUAJE, considera quienes aquí deciden que la misma se encuentra ajustada a Derecho, toda vez que es la meda de coerción, que la ley adjetiva penal, impone para el delito objeto del proceso, en virtud de encontrarse llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, igualmente es prudente señalar, que la Ley Orgánica de Drogas, establece en el artículo 153 que “(…) no se considerará bajo ninguna circunstancia, a los efectos de determinar el delito de posesión, aquellas cantidades … que sobrepasen lo que podría ser teóricamente una dosis personal(…)”

En merito de los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones considera que lo procedente y ajustado a Derecho, es declarar sin lugar el presente RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS. Y ASI SE DECIDE.

DISPOSITIVA
Por los razonamientos expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, DECLARA SIN LUGAR, el recurso de apelación de auto, por el Abogado DOUGLAS RAMÍREZ, actuando con el carácter de Defensor del encausado ALVARO JESUS DELGADO AZUAJE, en contra de la decisión emitida por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 05 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, que en fecha 08/02/2011, mediante la cual se declaró con lugar la aprehensión en flagrancia del encausado, se impuso de la medida cautelar de privación de libertad, se ordenó la tramitación de la causa por la vía del procedimiento ordinario.
Cópiese, publíquese y notifíquese. Cúmplase.

LOS JUECES DE LA CORTE DE APELACIONES

DR. ERNESTO JOSE CASTILLO SOTO
PRESIDENTE - PONENTE

DR. GENARINO BUITRIAGO ALVARADO

DR. ALFREDO TREJO GUERRERO

LA SECRETARIA

ABG. YEGNIN TORRES ROSARIO

En fecha ______se libraron Boletas Números ______________________ y traslado N°________________________
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