TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Corte de Apelaciones Penal del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida
Mérida, 02 de Junio de 2011
201º y 152º

ASUNTO PRINCIPAL : LP01-R-2011-000070
ASUNTO : LP01-R-2011-000070

PONENTE: DR. ERNESTO JOSE CASTILLO SOTO

Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Mérida, emitir la decisión correspondiente, con ocasión al Recurso de Apelación de auto, interpuesto por las Representantes de la Fiscalía Séptima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, en contra de la decisión emitida por el Juez de Primera Instancia en funciones de Control Nº 03 del Circuito Judicial Penal del estado Mérida. Extensión El Vigía, mediante la cual Declaró sin lugar la solicitud de aprehensión en flagrancia realizada por el antes indicado despacho Fiscal, ordeno la libertad plena de los encausados y la aplicación del procedimiento especial por consumo, conforme a lo establecido en el artículo 141 de la Ley Orgánica de Drogas.

ESCRITO DE APELACION
Inserto a los folios del 01 al 05, del presente legajo de actuaciones, obra inserto el escrito de impugnación, mediante el cual los representantes de la Fiscalía Séptima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, con sede en la ciudad de El Vigía, entre otras cosas señalan lo siguiente:
“(…) PRIMERO: En el caso de marras, el Juzgador en esta fase control, a fin de pronunciarse sobre la aprehensión en flagrancia valoró elementos de convicción de la investigación, tal es el caso de considerar que al momento de realizarse la inspección corporal a los investigados no se logró incautarles ningún objeto o sustancia ilícita, desvirtuando el acta policial e ignorando los elementos de convicción que rielan en el expediente, siendo que el Juez de Control, en lo que respecta a este tipo de Audiencia le corresponde determinar, siguiendo el criterio establecido en la Sentencia N° 447, de fecha 11-08-2008, de la Sala de Casación Penal de nuestro máximo Tribunal: "... o.- Que hubo un delito flagrante (el cual existe en tanto en cuanto pudo ser presenciado en su ejecución); b.- Que se trata de un delito de acción pública y c.- Que hubo uno aprehensión in fraganti, y aunque no requiere la plena prueba de esos extremos, ya que estamos dentro de la fase investigativa y todavía no existe contradicción de la prueba, ni pruebas suficientes debido a lo corto de los lapsos para la presentación... "- En tal criterio, y de lo que se desprende de la norma del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, no hay dudas de que el procedimiento iniciado en esta causa, dadas las circunstancias del modo y de tiempo en que ocurren, se trata de un delito flagrante, en tanto y en cuanto es un hecho cierto, evidenciándose los requisitos establecidos por la norma para que sea declarada la flagrancia.
SEGUNDO: En cuanto a la precalificación realizada, consideró el Ministerio Público conforme a los hechos que dieron inicio a la investigación, que estamos en presencia del delito de posesión ilícita de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 153 de la ley orgánica de drogas, apreciando en tal sentido la cantidad de droga incautada, la cual se encuentra dentro de los límites previstos en el referido artículo [tomando en cuenta que se trata de cuatro investigados), aunado al resultado de la experticia toxicológica in vivo realizada a los mismos, cuyo resultado fue positivo para el consumo de cocaína y negativo para el consumo de marihuana.(…)”

DECISION RECURRIDA

En fecha 18 de Marzo de 2011, el Tribunal de Primera Instancia en funciones del Control Nº 03 del Circuito Judicial Penal del estado Mérida. Extensión El Vigía, publicó el texto de la decisión con ocasión a la audiencia de presentación de imputados para resolver sobre la aprehensión en flagrancia, en los términos siguientes:
“(…)Corresponde a este Tribunal de Control, fundamentar la decisión en la presente causa, referida al Procedimiento por consumo, previsto en el artículo 141 de la Ley Orgánica de Droga, a ser aplicado en contra de los ciudadanos JOSÉ MARTÍN RAMÍREZ REY, venezolano, de 20 años de edad, titular de la cédula de identidad N° 20.395.927, natural de Tovar Estado Mérida, nacido en fecha 23/10/1990, soltero, de ocupación herrero hijo de Sayonara Rey (v) y de Martín José Ramírez Vivas (v), residenciado en el Barrio La Victoria, calle principal, casa sin numero, detrás de la Escuela de la trinidad, El Vigía Estado Mérida, RAFAEL ANTONIO ROSALES HERRERA, venezolano, de 50 años de edad, titular de la cédula de identidad N° 8.708.683, natural de Mérida Estado Mérida, nacido en fecha 15/08/1960, soltero, de ocupación albañil hijo de Guillermina Herrera id} y de Rafael Ángel Rosales (d), residenciado en el Barrio a Juro calle, calle principal, casa N° 51, a medida cuadra de la bodega Unifan, El Vigía Estado Mérida, quien al ser preguntado si desea declarar respondió: "no deseo declarar". YULEIDA EDICTA MENDOZA DE PÉREZ, venezolana, de 32 años de edad, titular de la cédula de identidad N° 14.962.789, natural de El Vigía Estado Mérida, nacido en fecha 09/10/1978, soltero, de ocupación oficios del hogar, residenciada en el barrio San Isidro, calle 12, casa 12-70, el vigía estado Mérida, ALBERTO SANCHEZ, venezolano, indocumentado, de 28 años de edad, natural de los Teques, estado Miranda, nacido en fecha 06/01/1983, …, en la causa que se le sigue en la causa que se le sigue por la presunta comisión del delito de Posesión Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el articulo 153 de la Ley Orgánica de Droga, en perjuicio del Estado Venezolano, conforme a lo dispuesto en el artículo 146 de la Ley Orgánica de Drogas), en los siguientes términos:
DE LOS HECHOS
El día 14/03/2011, siendo las 05:30 horas de la tarde, fueron aprehendidos los ciudadanos JOSÉ MARTIN RAMÍREZ REY, RAFAEL ANTONIO ROSALES HERRERA, YULEIMA EDICTA MENDOZA DE PÉREZ Y ALBERTO SÁNCHEZ, por los funcionarios DIXON MEDINA Y WILLIAM
SÁNCHEZ, adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub. Delegación El Vigía, conforme a Acta de Investigación Penal, de fecha 14/03/11, en la cual dejan constancia entre otras cosas que se encontraban en labores de patrullaje por el perímetro de la ciudad, en momento cuando se desplazaban específicamente por el barrio la victoria^ parte baja, calle principal, vía publica, el Vigía, Municipio Alberto Adriani del estado Mérida, avistamos a cuatro sujetos, entre estos tres hombres y una mujer, quienes al momento de avistar la comisión ^adoptaron una aptitud sospechosa, tratando de evadir fa misma, arrojando de manera inmediata sobre el pavimento, varios envoltorios, por lo que de inmediato tomándolas precauciones del caso, se les dijo la voz de alto, logrando detenerse, indicándoles que colocaran sus manos en un lugar visible, seguidamente amparados en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, al funcionario inspector DIXON MEDINA, les realizo una inspección corporal a cada uno de los sujetos, no logrando incautarles ningún objeto o sustancia ilícita; seguidamente el funcionario detective WILLIAN SANCHEZ, realizó una revisión sobre el perímetro localizando cuatro envoltorios de regular tamaño, elaborados en material de aluminio, los cuales al ser revisados contenían en su interior restos vegetales de presunta droga y un envoltorio pequeño, elaborado en material sintético con color azul y blanco, contentivo en su interior de polvo blanco beige de presunta droga, siendo estos colectados como evidencia de interés criminalístico, inmediatamente les fue preguntado a los ciudadanos, a quien pertenecía las sustancias incautadas, respondiendo dichos sujetos con nerviosismo que no le pertenecía a ninguno de ellos.

III
DE LA MOTIVACION DE LOS FINANCIAMIENTOS REALIZADOS

PRIMERO: De los elementos de convicción:
1.- Experticia Botánica Nº de laboratorio 9700-067-0759 de fecha 15/03/11, suscrita por la Farmacéutico-Toxicólogo, Experto Profesional I ROSA DIAZ PEREZ, la cual arrojo como resultado que las sustancias encontradas a los investigados JOSE MARTIN RAMIREZ REY, RAFAEL ANTONIO ROSALES HERRERA, YULEIMA EDICTA MENDOZA DE PÉREZ y ALBERTO SANCHEZ, son marihuana con un peso neto de 20 GRAMOS CON 200 MILIGRAMOS Y 200 MILIGRAMOS DE CLORHIDRATO DE COCAINA.
2.- Experticia Toxicológica in vivo practicada al investigado a los investigados JOSE MARTIN RAMIREZ REY, RAFAEL ANTONIO ROSALES HERRERA, YULEIMA EDICTA MENDOZA DE PÉREZ y ALBERTO SANCHEZ, Nº 9700-067-0759 de fecha 15/03/11, suscrita por la Farmacéutica-Toxicólogo Experto Profesional I ROSA DIAZ PÉREZ, la cual arrojo como resultado que en las muestras recibidas en orina resultaron positivos los cuatro investigados para el Consumo de COCAINA.
SEGUNDO.- Del procedimiento a seguir: Tales hallazgos encontrados en las Experticias realizadas determinan científicamente que los ciudadanos: JOSE MARTIN RAMIREZ REY, RAFAEL ANTONIO ROSALES HERRERA, YULEIMA EDICTA MENDOZA DE PÉREZ y ALBERTO SANCHEZ, consumieron para la fecha de la prueba COCAINA, además la cantidad de sustancias no fueron incautadas de manera individualizada a los cuatro investigados ya que al momento de la INSPECCION CORPORAL, según se desprende de ACTA DE INVESTIGACION PENAL NO SE LOGRO LA INCAUTACION DE NINGUN OBJETO O SUSTANCIA ILICITA A NINGUNO DE LOS INVESTIGADOS y la cantidad posteriormente recogida del pavimento por los funcionarios actuantes supera solo por 200 MILIGRAMOS DE MARIHUANA, la cantidad establecida en el artículo 153 eiusdem, pudiendo considerarse como dosis personal, de conformidad con el artículo 131 numeral 2. Sin embargo para establecer plenamente que los investigados son consumidores dependientes de las sustancias estupefacientes y psicotrópicas debe realizárseles el examen psiquiátrico forense, para lo cual este Tribunal ordena su realización en forma inmediata. Con estas circunstancias observadas en la presente causa debe este Tribunal aplicar en el presente caso seguido a los ciudadanos JOSE MARTIN RAMIREZ REY, RAFAEL ANTONIO ROSALES HERRERA, YULEIMA EDICTA MENDOZA DE PÉREZ y ALBERTO SANCHEZ, el procedimiento por consumo, previsto en el artículo 141 de la Ley Orgánica de Drogas que establece textualmente:
"La persona que fuere encontrada consumiendo estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o que se declare consumidor o consumidora o posea tales sustancias en dosis no superior a la dosis personal para su consumo, establecido en el numeral 2 del artículo 131 de esta ley a partir de su retención, será puesto inmediatamente a la orden del Ministerio Público, el cual solicitará al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, o a la Guardia Nacional Bolivariana que se le practiquen las experticias toxicológicas de orina, sangre u otros fluidos orgánicos, así como la experticia químico-botánica de la sustancia incautada. Una vez efectuados los exámenes indicados, el Ministerio Público solicitará ante el Juez o Jueza de Control , la libertad del consumidor o consumidora, al cual se le impondrá la obligación de presentarse ante un centro de rehabilitación especializado en tratamiento de drogas, hasta que se le practiquen los exámenes médicos, psiquiátricos, psicológicos y sociales.
En caso de desacato, desobediencia o incumplimiento de la orden judicial por parte del consumidor o consumidora, el juez o jueza tomará las medidas que considere necesarias para hacer respetar y cumplir la misma. Se designará uno o dos expertos o expertas forenses para que practiquen dichos exámenes y si se comprobare que es una persona consumidora, será sometido o sometida al tratamiento obligatorio que recomienden los o las especialistas y al programa de reinserción social el cual será base del informe que presentará el o la Fiscal del Ministerio Público ante el Juez o Jueza de Control, quien decidirá sobre la medida de seguridad aplicable...”
Designando este Tribunal de Control a la Fundación José Félix Rivas para la rehabilitación de personas consumidoras de estupefacientes y psicotrópicas, con sede en el Estado Mérida, como el centro que brindara el tratamiento de rehabilitación a los ciudadanos JOSÉ MARTIN RAMÍREZ REY, RAFAEL ANTONIO ROSALES HERRERA, YULEIMA EDICTA MENDOZA DE PÉREZ Y ALBERTO SÁNCHEZ fijándose la obligatoriedad en el Tratamiento acordado, remitiendo este Tribunal el oficio correspondiente al Director de la Fundación, haciéndole saber de la necesidad de comunicarse con ese Tribunal en caso de que el investigado incumpla con dicha obligación de someterse al tratamiento por ante esa Fundación.
Tercero.- De la Libertad de los acusados: De conformidad con lo previsto en el artículo 141 Y 131 numeral 2 de la Ley Orgánica de Drogas, en consecuencia se ordena la LIBERTAD PLENA de los ciudadanos JOSÉ MARTIN RAMÍREZ REY, RAFAEL ANTONIO ROSALES HERRERA, YULEIMA EDICTA MENDOZA DE PÉREZ Y ALBERTO SÁNCHEZ.
DISPOSITIVA
Por lo antes expuesto este Tribunal de Control N° 03 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida Extensión El Vigía, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, emite el siguiente pronunciamiento: : PRIMERO: SE DECLARA SIN LUGAR LA APREHENSIÓN EN SITUACIÓN DE FLAGRANCIA, por cuanto al momento de realizarse LA INSPECCIÓN CORPORAL A LOS INVESTIGADOS JOSÉ MARTIN RAMÍREZ REY, RAFAEL ANTONIO ROSALES HERRERA, YULEIMA EDICTA MENDOZA DE PÉREZ Y ALBERTO SÁNCHEZ. NO SE LOGRO INCAUTARLES NINGÚN OBJETO O SUSTANCIA ILÍCITA; aunado aprecia racionalmente este Tribunal que estarnos en presencia de personas consumidoras tal como se refleja en prueba Toxicológica. SEGUNDO: Se decreta el Procedimiento Especial por Consumo, de conformidad con lo establecido en el artículo 141 de la Ley Orgánica Sobre el Consumo y Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, y se impone a los imputados JOSÉ MARTÍN RAMÍREZ REY, RAFAEL ANTONIO ROSALES HERRERA, YULEIMA EDICTA MENDOZA DE PÉREZ Y ALBERTO SÁNCHEZ, Medidas de Seguridad con presentación por un año, por ante la Fundación José Félix Rivas, para que \\ reciban orientación y se solvente su consumo de drogas, debiendo los imputados, acudir por ante dicho centro a iniciar su rehabilitación; para lo cual se ordena oficiar a dicha Fundación. TERCERO: Se decreta la LIBERTAD PLENA de los ciudadanos JOSÉ MARTIN RAMÍREZ REY, RAFAEL ANTONIO ROSALES HERRERA, YULEIMA EDICTA MENDOZA DE PÉREZ Y ALBERTO SÁNCHEZ, plenamente identificados por las razones anteriormente expuestas. CUARTO: De acuerdo a lo requerido por la Representación Fiscal, se autoriza la destrucción de la droga incautada en el presente procedimiento de conformidad con el artículo 193 de la Ley Orgánica de Drogas. QUINTO: Una vez transcurra el lapso legal, se ordenará la remisión de las actuaciones a la Fiscalía del Ministerio Público. (…)”

MOTIVACIÓN
Esta Corte de Apelaciones, analizado como ha sido el contenido del escrito de apelación, así como la decisión recurrida para resolver hace las siguientes consideraciones:
Como punto previo es menester señalar, que a pesar que la defensa dio contestación al presente recurso de apelación de auto, no lo realizó en tiempo útil a tenor de lo establecido en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que de la boleta de emplazamiento que le fue librada se evidencia que la misma se dejó en fecha 31/03/2011, con el asistente de la Defensa Carmelo Cáceres (vto folio 55), recibiéndose la contestación a la Apelación interpuesta en fecha 07/07/2011 esto es cinco días después de haber sido emplazada., en virtud de lo cual no se considera dicho escrito.

Señala el recurrente que el a quo, inobservo lo establecido en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, señalando que en el caso bajo estudios, se cumple con lo establecido en el citado artículo debido a que se dieron los elementos necesarios para declarar como flagrante la aprehensión de los ciudadanos JOSÉ MARTÍN RAMÍREZ REY, RAFAEL ANTONIO ROSALES HERRERA, YULEIMA EDICTA MENDOZA DE PÉREZ Y ALBERTO SÁNCHEZ,

Esta Corte de Apelaciones, a los fines de determinar si los imputados fueron aprehendidos en situación de flagrancia, considera necesario tomar en cuenta las siguientes disposiciones:

Artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela:
“La libertad personal es inviolable, en consecuencia: 1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención...”.
Artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal:
“Para los efectos de este Capítulo se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor...”
Según la doctrina más calificada, el delito flagrante es aquel que se estuviere cometiendo o acabare de cometerse cuando el delincuente sea sorprendido en plena comisión de un delito de acción pública, por ende, el delito flagrante es aquel que no necesita pruebas dado su evidencia.
De ahí que, según su etimología, el delito flagrante es el que “arde o resplandece” de manera que haga necesaria la intervención inmediata de la policía o de cualquier particular para aprehender al sospechoso y hacer cesar los efectos del delito.
Se requiere entonces, para que se establezca la flagrancia, los siguientes requisitos: 1.- La Inmediatez temporal; que se esté cometiendo el delito o que se haya cometido instantes antes. 2.- Inmediatez personal; que los delincuentes se encuentren en el lugar del hecho con objetos e instrumentos que constituya prueba de su participación; y 3.- La necesidad urgente que justifique que los funcionarios actuantes o los terceros se vean obligados a intervenir para detener a los autores y las evidencias, lo cual ocurrio en el caso bajo estudios, tal y como se desprende del acta de investigación penal de fecha 14/03/2011.
Analizada la situación planteada en el recurso, observa esta alzada que aun cuando comparte parcialmente la decisión recurrida, en cuanto a que las personas consumidoras deben ser sometidas a un tratamiento que les permita salir del bajo submundo de las drogas, no es menos cierto, que se hace evidente que la decisión recurrida no señala las razones por la cuales declara sin lugar la aprehensión flagrante. En razón de ello, al no resolver la recurrida el pedimento Fiscal, deja en evidente estado de incertidumbre a los recurrentes. Así las cosas, lo prudente es decretar la nulidad del fallo y ordenar la celebración de una nueva audiencia de calificación de flagrancia ante un Tribunal distinto al que dictó el fallo impugnado. Así se decide.

DISPOSITIVA

Por los razonamientos expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, Administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, conforme a lo previsto en el Artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, hace los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO: Declara CON LUGAR la Apelación interpuesta por los abogados por las Representantes de la Fiscalía Séptima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, en contra de la decisión emitida por el Juez de Primera Instancia en funciones de Control Nº 03 del Circuito Judicial Penal del estado Mérida. Extensión El Vigía, mediante la cual Declaró sin lugar la solicitud de aprehensión en flagrancia realizada por el antes indicado despacho Fiscal, ordeno la libertad plena de los encausados y la aplicación del procedimiento especial por consumo, conforme a lo establecido en el artículo 141 de la Ley Orgánica de Drogas

SEGUNDO: Decreta la nulidad del fallo recurrido publicado en fecha 18/03/2011 y la audiencia de calificación de flagrancia celebrada en fecha 17/03/2011

TERCERO: Ordena la celebración de una audiencia de calificación e flagrancia ante un Tribunal distinto al que dictó la decisión.

Cópiese, publíquese y notifíquese. Cúmplase.

LOS JUECES DE LA CORTE DE APELACIONES

DR. ERNESTO JOSE CASTILLO SOTO
PRESIDENTE - PONENTE

DR. GENARINO BUITRIAGO ALVARADO

DR. ALFREDO TREJO GUERRERO
LA SECRETARIA

ABG. YEGNIN TORRES ROSARIO

En fecha ___________se libraron Boletas Números ______________________________ y traslado N°_______________________
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