TSJ Regiones - Decisión

TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL Nº 01
SECCIÓN PENAL DE ADOLESCENTES
EXTENSIÓN EL VIGÍA

El Vigía, 10 de marzo de 2011.
200º y 152º
ASUNTO PRINCIPAL : LP11-D-2011-000068
ASUNTO : LP11-D-2011-000068

AUTO DECRETANDO LA APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA Y ACORDANDO LA DETENCIÓN PARA ASEGURAR LA COMPARECENCIA A LA AUDIENCIA PRELIMINAR

Concluida la audiencia de presentación del aprehendido, atendidas como han sido las exposiciones, este Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 01 del Sistema Penal de Responsabilidad del Adolescente del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida Extensión El Vigía, pasa a decidir en los siguientes términos:

IDENTIFICACIÓN DEL ADOLESCENTE

(IDENTIDAD OMITIDA).

LOS HECHOS

Según se desprende de acta policial Nº 0025/11 de fecha 07-03-2011, suscrita por el Distinguido (PM) Luis Escalante, Distinguido (PM) Jesús Pérez, Agente (PM) Javier Villalobos y Agente (PM) Amalio Rojas, funcionarios adscritos a la Unidad de Investigaciones Criminales de la Comisaría Policial Nº 05 con sede en El Vigía, municipio Alberto Adriani del estado Mérida, los hechos en el presente caso se corresponden entre otras cosas a que, siendo las ocho horas y veinte minutos de la noche (08:20pm) del día lunes siete de marzo del año dos mil once (07-03-2011), cuando se encontraban realizando labores de patrullaje por el sector Villa Milenio, calle 5, específicamente vía El Ancianato, municipio Alberto Adriani del, estado Mérida, visualizaron a tres (03) ciudadanos en actitud sospechosa, procediendo de inmediato a interceptarlos y a identificarse como funcionarios, requiriéndoles que exhibieran cualquier objeto de interés criminalístico, seguidamente, le requirieron la colaboración a un ciudadano que se encontraba en el sitio para que observara la inspección personal que se les iba a realizar a los tres ciudadanos y así, dieron inicio al registro personal, hallándole al primero de ellos, el cual estaba vestido con pantalón jeans corto y chemise de color marrón, en el bolsillo delantero una bolsa plástica de color azul con blanco y dentro de la misma, varios envoltorios de tamaño regular, que al contarlos dio la cantidad de cien (100) envoltorios de diferentes colores, detallados como setenta y seis (76) envoltorios de material plástico de color azul con blanco, atados en sus extremos con hilo de color verde, contentivo en su interior de un polvo de color blanco de presunta droga y siete (07) envoltorios de material plástico transparente, atados en sus extremos con hilo de color verde contentivos en su interior de un polvo de color blanco de presunta droga, quedando identificado como Robinsón Alexis Guerra Vilchez, de 18 años de edad; al segundo sujeto, quien vestía franelilla de color negro y pantalón jeans, le hallaron en el bolsillo derecho delantero del pantalón, un (01) envase de material plástico de color amarillo, contentivo de veinte envoltorios de tamaño regular, de material plástico transparente, atados en sus extremos con hilo de color verde, de presunta droga, siendo identificado como Ángel Jesús Pérez Gómez, de 19 años de edad; y al tercero, identificado como (IDENTIDAD OMITIDA), de 16 años de edad, quien vestía una franela de color blanco y una bermuda, le incautaron en el bolsillo de ésta, una billetera de cuero de color negro, veintitrés (23) envoltorios de material plástico de color marrón, atados en sus extremos con hilo de color verde, contentivos en su interior de un polvo de color blanco de presunta droga y un (01) envoltorio de material plástico de color negro, amarrado en su extremo con cinta de embalar de color marrón, contentivo en su interior de restos vegetales de presunta marihuana, procediendo a la detención de los tres ciudadanos, siendo las ocho horas y treinta minutos de la noche (08:30pm).

ELEMENTOS DE CONVICCIÓN

La Fiscalía Décima Octava del Ministerio Público, presenta a este Despacho Judicial a la adolescente con los siguientes elementos de convicción:

1) Acta policial Nº 0025/11 de fecha 07-03-2011, suscrita por el Distinguido (PM) Luis Escalante, Distinguido (PM) Jesús Pérez, Agente (PM) Javier Villalobos y Agente (PM) Amalio Rojas, funcionarios adscritos a la Unidad de Investigaciones Criminales de la Comisaría Policial Nº 05 con sede en El Vigía, municipio Alberto Adriani del estado Mérida, donde se deja constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar como ocurrieron los hechos, como se produjo la aprehensión del adolescente y de los dos adultos, así como, sobre las evidencias incautadas.

2) Entrevista rendida por el ciudadano Idelmaro Martínez Rivera, en fecha 07-03-2011 por ante la Unidad de Investigaciones Criminales de la Comisaría Policial Nº 05 con sede en El Vigía, municipio Alberto Adriani del estado Mérida, testigo presencial del procedimiento, donde hace una narración de lo observado y/o presenciado.

3) Acta de investigación penal de fecha 08-03-2011, suscrita por el Agente Luis Rodríguez, funcionario adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub-Delegación El Vigía, donde se deja constancia de la recepción por parte de ese organismo de la orden de inicio de investigación, de la practica de las diligencias respectivas y del traslado de una comisión hasta la sede del retén policial con el fin de identificar al adolescente encartado y hasta el lugar de los hechos para la practica de la inspección técnica.

4) Inspección técnica Nº 0300 de fecha 08-03-2011, suscrita por el Agente Luis Rodríguez y el Detective Luis Sánchez, funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub-Delegación El Vigía, practicada en el lugar de los hechos, sitio mismo donde se llevó a cabo la aprehensión del adolescente encartado, esto es, vía pública, 12 de octubre, sector Villa Milenio, calle principal, vía al Ancianto, municipio Alberto Adriani, El Vigía, estado Mérida.

5) Experticia Química Barrido Nº 9700-067-676 de fecha 08-03-2011, debidamente suscrita por la Farmacéutico Toxicólogo Dra. María Teresa Balza, Experto Profesional III, adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Delegación Mérida, practicada a las sustancias incautadas, resultando ser los 23 envoltorios elaborados en material sintético de color marrón, anudados en sus extremos con hilo de color verde, la cantidad de 06 gramos con 700 miligramos de cocaína base, y, el envoltorio elaborado en material sintético de color negro, anudado con cinta de embalaje de color marrón, la cantidad de 03 gramos con 200 miligramos de marihuana.

6) Experticia Toxicológica In Vivo Nº 900-067-675 de fecha 08-03-2011, debidamente suscrita por la Farmacéutico Toxicólogo Dra. María Teresa Balza, Experto Profesional III, adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Delegación Mérida, practicada a las muestras de sangre, orina y raspados de dedos tomadas a la adolescente encartado, resultando positivo para marihuana en orina y raspado de dedos

7) Registro de cadena de custodia de evidencias físicas Nº Ep/2/Invest/0033/11 de fecha 07-03-2011, suscrita por el Distinguido (PM) Luis Guillermo Escalante, funcionario adscrito a la Unidad de Investigaciones Criminales de la Comisaría Policial Nº 05 con sede en El Vigía, municipio Alberto Adriani del estado Mérida y por la por la Farmacéutico Toxicólogo Dra. María Teresa Balza, Experto Profesional III, adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Delegación Mérida, donde se describen las evidencias incautadas presuntamente al adolescente (IDENTIDAD OMITIDA), referidas a una billetera de cuero de color negro, veintitrés (23) envoltorios de material plástico de color marrón, atados en sus extremos con hilo de color verde, contentivos en su interior de un polvo de color blanco de presunta droga y un (01) envoltorio de material plástico de color negro, amarrado en su extremo con cinta de embalar de color marrón, contentivo en su interior de restos vegetales de presunta marihuana, donde además se deja constancia del resguardo debido y de la entrega y recepción al organismo competente para la practica de la respectiva experticia.

8) Registro de cadena de custodia de evidencias físicas Nº Ep/2/Invest/0033/11 de fecha 07-03-2011, donde se describen las evidencias incautadas presuntamente a las dos personas adultas de sexo masculino, referidas a una bolsa plástica de color azul con blanco y dentro de la misma, varios envoltorios de tamaño regular, consistentes en la cantidad de cien (100) envoltorios de diferentes colores, identificados como setenta y seis (76) envoltorios de material plástico de color azul con blanco, atados en sus extremos con hilo de color verde, contentivo en su interior de un polvo de color blanco de presunta droga y siete (07) envoltorios de material plástico transparente, atados en sus extremos con hilo de color verde contentivos en su interior de un polvo de color blanco de presunta droga, y, un (01) envase de material plástico de color amarillo, contentivo de veinte envoltorios de tamaño regular, de material plástico transparente, atados en sus extremos con hilo de color verde, de presunta droga

DE LAS SOLICITUDES

Solicita la Fiscal Décima Octava del Ministerio Público, en su exposición: …narró las circunstancias de tiempo, modo y lugar como ocurrieron los hechos, presentando los elementos de convicción en forma detallada, precisando que, tomando en consideración tales esbozos y los resultados de las diligencias de investigación, precalifica en este acto los hechos que le imputa al adolescente José Héctor Araque Villamil, como el delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la Modalidad de Ocultamiento, previsto y sancionado en el encabezado del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio de El Estado Venezolano, realizando en este acto, formal acto de imputación por el precitado delito. Seguidamente solicitó: Se le oiga declaración al adolescente aprehendido, de conformidad con lo establecido en los artículos 373 y 130 del Código Orgánico Procesal Penal y se decrete la aprehensión en flagrancia de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código Orgánico procesal Penal, por considerar que los hechos encuadran en el supuesto del delito que se está cometiendo, conocido como flagrancia real, toda vez, que las circunstancias de aprehensión se dieron bajo el referido supuesto; se continué la investigación por la vía del procedimiento ordinario, de conformidad con lo previsto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitando le sea impuesta al adolescente medida de detención, de conformidad con lo establecido en el artículo 559 de la Ley para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, para garantizar su comparecencia a la Audiencia Preliminar. Finalmente, solicitó de conformidad con el artículo 193 de la Ley Orgánica de Drogas, se autorice la destrucción e incineración de las sustancias incautadas en el presente procedimiento y consignó actuaciones complementarias, constantes de nueve (09) folios útiles, a los fines de ser agregadas al asunto penal.

Por su parte, la Defensa señaló: A esta defensa, le llama poderosamente la atención, que el Código Orgánico Procesal Penal, señala expresamente que la firma es un requisito indispensable de las actas, la cual deben suscribir todos y cada una de las personas intervinientes en el procedimiento, y explanó que, en el acta policial N° 0025/11, de fecha 07-03-2011, no consta la firma del presunto testigo que evidenció el procedimiento, pero si riela a posterioridad en las actuaciones, acta de entrevista del referido testigo, lo cual acarrea la nulidad absoluta. Expuso que, habría que preguntarse por qué motivo no suscribió el acta en mención el testigo, por lo tanto, tal error u omisión, la hace acreedora de la nulidad absoluta, y, en tal sentido, solicitó al Tribunal se declare su nulidad por los argumentos esgrimidos. Agregó que, recientemente, con la Ley Orgánica de Drogas, hubo una reforma sustancial en cuanto a las penas, mayormente aplicable a las personas adultas, la misma Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes habla que las mismas garantías que tiene un adulto, las debe tener el adolescente, y, ante las discrepancias existentes, pues el supuesto testigo habla siempre de un supuesto polvo blanco, y, la experticia habla de un polvo de otro color, el experto habla de un polvo color beige, por lo tanto, en base a estas consideraciones, y estimando que, hoy día los Jueces de instancia han otorgado medidas cautelares sustitutivas cuando existen este tipo de discrepancias, y, en vista de que el adolescente está plenamente identificado, tiene arraigo en esta localidad y apoyo familiar, solicitó se le otorgue una medida cautelar menos gravosa a su representado, de las establecidas en el artículo 582 de Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, tomando como base la presunción de inocencia y el juzgamiento en libertad. Además de ello, consignó copia fotostática simple de la partida de nacimiento de su representado, constante de un (01) folio útil a los fines de su agréguese al asunto penal. Por último solicitó al Tribunal, se le expida copia fotostática simple del acta y del auto fundado que se dicte.

Con base a tales solicitudes, el Tribunal pasa a realizar ciertas consideraciones:

DE LO PLANTEADO POR LA DEFENSA

En relación a la solicitud de nulidad del acta Policial N° 0025/11 de fecha 07-03-2011, suscrita por funcionarios adscritos a la Unidad de Investigaciones Criminales de la Comisaría Policial N° 05, con sede en esta localidad de El Vigía, municipio Alberto Adriani del estado Mérida, realizada por la Defensa Pública Especializada, alegando que, en la misma no consta la firma del presunto testigo que evidenció el procedimiento, pero sí, riela a posterioridad en las actuaciones, acta de entrevista del referido testigo, lo cual acarrea la nulidad de tal acta y por tal motivo así lo solicita.

En este sentido, quien aquí decide observa lo preceptuado en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, referidos a las nulidades:
Artículo 190. Principio. No podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en este Código, la Constitución de la República, las leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado.
Artículo 191. Nulidades absolutas. Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República.

Al respecto, podemos señalar que tradicionalmente se ha vinculado a la majestad del rito en lo funcional y se le ha identificado con la corrección procesal. En la práctica, la ley se ha visto a menudo obligada a implementar remedios que corrijan el abuso que se hace de la institución como maniobra dilatoria, en desmedro de la buena fe procesal.

La excesiva ritualidad y formalismos que impera en nuestro ordenamiento ha llevado a la exageración de los preciosismos procedimentales, en desmedro del principal objetivo cuál es, la búsqueda de la justicia.
Lo rutinario en el proceso tiene sólo valor instrumental en tanto persigue ciertos objetivos técnicos y de justicia, por lo que la doctrina moderna tiende a concluir que la nulidad no puede ser pronunciada si el acto ha alcanzado la finalidad a que está destinado.

Podemos definir la nulidad procesal como la sanción de ineficacia mediante la cual se priva a un acto o actuación del proceso o a todo él, de sus efectos normales previstos por la ley, cuando en su ejecución no se han guardado las formas prescritas por aquélla.

Manuel Serra Domínguez al hablar de "Actos procesales ineficaces "(en Estudios de Derecho Procesal" Ariel, Barcelona, 1969,) expresa que la nulidad procesal "se produce siempre que un acto procesal adolezca de una circunstancia esencial fijada en las leyes de procedimiento como absolutamente indispensable para que el acto produzca sus efectos normales, en forma radical e insubsanable".
Estos conceptos tradicionales, insertos dentro de lo que se denomina las "teorías clásicas de la nulidad procesal", han dado paso a una nueva formulación de la nulidad procesal como consecuencia de la revisión que se ha debido hacer de las instituciones procesales a la luz del desarrollo de las garantías constitucionales del proceso. Así, la antigua vinculación de la nulidad al cumplimiento de las exigencias formales de las actuaciones procesales avanza hacia el respeto de los derechos básicos de naturaleza procesal.

Francisco Ramos Méndez en "El Sistema Procesal Español" Ed. Bosch, Barcelona, 1998, pg. 390, lo expresa con claridad al decir: "el peso del sistema de nulidades ha abandonado la dogmática de presupuestos y requisitos del acto y se orienta básicamente hacia el respeto de las garantías constitucionales. Estamos a un paso de generalizar la regla de que la nulidad del acto procesal deriva de la infracción de garantías fundamentales y poco más."

Parte de la doctrina vincula estrechamente la nulidad al derecho de defensa en su aspecto negativo, esto es a la indefensión procesal, sin embargo ello no debe constituirse en un requisito adicional de la nulidad ni tampoco debe reducirse la institución a este solo aspecto de las garantías, por el contrario, la sana doctrina parece apuntar a que cualquier violación de garantías constitucionales del proceso amerita también la nulidad de las actuaciones viciadas.

Bajo este enfoque, este Tribunal aprecia de la lectura de la aludida acta policial, que en su desarrollo sólo se hace referencia a un ciudadano que observó el procedimiento, sin precisarse para ese momento su identificación, la cual sí fue precisada a posterioridad, vale decir, en la entrevista que le fuere tomada por ante el órgano policial, la que además, fue debidamente suscrita por éste.

Habida cuenta de ello, mal se podría declarar la nulidad del acta policial en la que se deja constancia de la actuación policial, alegando la ausencia de la firma de una persona que según refieren los mismos funcionarios, se hallaba en el sitio y a quien le requirieron que observara la inspección personal a practicar, situación ésta que corrobora el mismo ciudadano a quien señalan como testigo, al decir en su entrevista, cito “…cuando de repente veo a varios ciudadanos que pararon a tres muchachos del sector, yo me paré a observar y uno de los ciudadanos se me acercó y me dijo que si le podía servir de testigo ya que estaba observando la actuación policial…”.

Así las cosas, tomando en consideración lo que al respecto establecen los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, en cuanto a la nulidad absoluta, la cual procede cuando se hallan violentado flagrantemente cualquiera de los derechos y garantías fundamentales que han sido establecidos en el propio Código Orgánico Procesal Penal, la Constitución de la República, las Leyes y los Tratados, Convenios o Acuerdos Internacionales suscritos por la República a favor del imputado, es por lo que este Tribunal considera que, resulta improcedente tal solicitud de declaratoria de nulidad, toda vez, que se constata en el caso de marras que con tal actuación policial no le fueron vulnerados derechos o garantías fundamentales establecidas a favor del adolescente encartado. Por ende se declara sin lugar tal petitorio de la Defensa Pública Especializada. Y así resuelve.

Aunado a todo ello, es preciso acotar que la presencia o no del testigo en el lugar de los hechos para el momento en el que los mismos ocurren y su conocimiento sobre el procedimiento llevado a cabo por los funcionarios actuantes, son circunstancias a ventilarse y verificarse en un contradictorio, es decir, en un debate oral y reservado, donde podrá ser llamado el testigo, a objeto de confirmar o corroborar o en su defecto contradecir, lo explanado por los funcionarios actuantes en el procedimiento, en cuanto, al hecho de sí, él efectivamente observó y presenció el procedimiento y por ende el registro practicado al adolescente encartado y a los dos sujetos adultos.

PRECALIFICACIÓN DEL DELITO Y EL PRECEPTO JURÍDICO APLICABLE

La Representación Fiscal, constituida en la Fiscalía Décima Octava del Ministerio Público, presenta al adolescente (IDENTIDAD OMITIDA), por la presunta comisión del delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la Modalidad de Ocultamiento, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio de El Estado Venezolano.

Al respecto, establece el encabezado del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas:
“El que ilícitamente trafique, comercie, expenda, suministre, distribuya, oculte, transporte por cualquier medio, almacene, realice actividades de corretaje con las sustancias o sus materias primas, precursores, solventes y productos químicos esenciales desviados a que se refiere esta Ley, aun en la modalidad de desecho, para la producción de estupefacientes o sustancias psicotrópicos, será penado con prisión de quince a veinticinco años. …”.

En cuanto a la precalificación jurídica realizada por el Ministerio Público, referente específicamente al tipo penal de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la Modalidad de Ocultamiento, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio de El Estado Venezolano, resulta necesario examinar lo plasmado por los funcionarios adscritos a la Unidad de Investigaciones Criminales de la Comisaría Policial Nº 05 con sede en El Vigía, municipio Alberto Adriani del estado Mérida, en el acta policial Nº 0025/11 de fecha 07-03-2011, y así, precisamos que en esa misma fecha siete de marzo del año dos mil once (07-03-2011), siendo las ocho horas y veinte minutos de la noche (08:20pm), cuando se encontraban realizando labores de patrullaje por el sector Villa Milenio, calle 5, específicamente vía El Ancianato, municipio Alberto Adriani del, estado Mérida, visualizaron a tres (03) ciudadanos a los cuales interceptaron, resultando ser uno de ellos el adolescente (IDENTIDAD OMITIDA), de 16 años de edad, a quien al realizarle la respectiva inspección personal, presuntamente le incautaron en el bolsillo de la bermuda que vestía, una billetera de cuero de color negro, veintitrés (23) envoltorios de material plástico de color marrón, atados en sus extremos con hilo de color verde, contentivos en su interior de un polvo de color blanco de presunta droga y un (01) envoltorio de material plástico de color negro, amarrado en su extremo con cinta de embalar de color marrón, contentivo en su interior de restos vegetales de presunta marihuana, sustancias éstas que luego de ser sometidas a la experticia respectiva, resultaron ser, por una parte, la cantidad de 06 gramos con 700 miligramos de cocaína base, y por la otra, la cantidad de 03 gramos con 200 miligramos de marihuana.

Pues bien, así las cosas resulta indefectible analizar los verbos rectores del tipo penal a que se hace referencia, observando que uno de ellos está referido específicamente a la acción de ocultar, es decir, esconder, encubrir, disimular, quitar de la vista, guardar, tapar algún objeto, en este caso, alguna sustancia, estupefaciente y/o psicotrópica.

De tal manera, que analizadas las circunstancias expuestas por los funcionarios actuantes, precisamos que presumiblemente oculto dentro del bolsillo de la bermuda que vestía el adolescente (IDENTIDAD OMITIDA), éste llevaba veintitrés (23) envoltorios de material plástico de color marrón, atados en sus extremos con hilo de color verde, contentivos en su interior de un polvo de color blanco de presunta droga, la cual resultó ser la cantidad de 06 gramos con 700 miligramos de cocaína base.

Habida cuenta de ello, tomando en consideración tales circunstancias, así como los elementos de convicción supra enumerados, con fundamento en lo preceptuado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, se precisa que efectivamente esto hecho particular, encuadra en el tipo penal a que se hace referencia el Ministerio Público; así las cosas, quien aquí decide comparte la precalificación jurídica en cuanto al tipo penal, Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la Modalidad de Ocultamiento, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio de El Estado Venezolano. Y así se decide.

DE LA CALIFICACIÓN DE APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA

Establece el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal:

“Para los efectos de este Capítulo se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor.
En estos casos, cualquier autoridad deberá, y cualquier particular podrá, aprehender al sospechoso, siempre que el delito amerite pena privativa de libertad, entregándolo a la autoridad más cercana, quien lo pondrá a disposición del Ministerio Público dentro de un lapso que no excederá de doce horas a partir del momento de la aprehensión, sin perjuicio de lo dispuesto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en relación con la inmunidad de los diputados a la Asamblea Nacional y a los Consejos Legislativos de los Estados. En todo caso, el Estado protegerá al particular que colabore con la aprehensión del imputado.”

En este sentido, constatada como fue la configurada del tipo penal, resulta necesario precisar si la aprehensión del adolescente encuadra en uno de los supuestos contenidos en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, al respecto, tomando en consideración lo supra señalado, se observa que tales circunstancias de aprehensión se dan bajo el supuesto del delito que se esté cometiendo, conocido doctrinalmente como flagrancia real, en la que, concurren los dos elementos que posibilitan y facilitan su calificación, como lo son el de carácter objetivo, consistente en la comisión del hecho punible, y, el de carácter subjetivo, determinado por la presencia del autor de ese hecho, que a su vez se encuentra precisa e inequívocamente identificado por el aprehensor, pues, el adolescente encartado fue sorprendido ante la presunta comisión del tipo penal referido, ya que como se indicó arriba, para el momento en que resultó aprehendido presuntamente le fue hallado en el bolsillo de la bermuda que vestía, veintitrés (23) envoltorios de material plástico de color marrón, atados en sus extremos con hilo de color verde, contentivos en su interior de un polvo de color blanco de presunta droga y un (01) envoltorio de material plástico de color negro, amarrado en su extremo con cinta de embalar de color marrón, contentivo en su interior de restos vegetales de presunta marihuana, las cuales resultaron ser, la cantidad de 06 gramos con 700 miligramos de cocaína base y la cantidad de 03 gramos con 200 miligramos de marihuana.

Por consecuencia, con fundamento en el mencionado artículo 248 aplicado supletoriamente y el artículo 557 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, este Tribunal considera procedente en el presente caso, decretar la aprehensión en flagrancia del adolescente (IDENTIDAD OMITIDA), por la presunta comisión del delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la Modalidad de Ocultamiento, previsto y sancionado en artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del Estado Venezolano. Y así se decide.

DE LA DETENCIÓN PARA ASEGURAR LA COMPARECENCIA A LA AUDIENCIA PRELIMINAR

En relación a la medida solicitada por la Fiscal Décima Octava del Ministerio Público, es necesario analizar lo dispuesto en el artículo 250 de la Ley Adjetiva Penal y en el artículo 559 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, los cuales establecen:

Artículo 250. Procedencia. El juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.
Dentro de las veinticuatro horas siguientes a la solicitud fiscal, el juez de control resolverá respecto al pedimento realizado. En caso de estimar que concurren los requisitos previstos en este artículo para la procedencia de la privación judicial preventiva de libertad, deberá expedir una orden de aprehensión del imputado contra quien se solicitó la medida.
Dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a su aprehensión, el imputado será conducido ante el juez, quien, en presencia de las partes y de las víctimas, si las hubiere, resolverá sobre mantener la medida impuesta, o sustituirla por otra menos gravosa.
Si el juez acuerda mantener la medida de privación judicial preventiva de libertad durante la fase preparatoria, el fiscal deberá presentar la acusación, solicitar el sobreseimiento o, en su caso, archivar las actuaciones, dentro de los treinta días siguientes a la decisión judicial.
Este lapso podrá ser prorrogado hasta por un máximo de quince días adicionales sólo si el fiscal lo solicita por lo menos con cinco días de anticipación al vencimiento del mismo.
En este supuesto, el fiscal deberá motivar su solicitud y el juez decidirá lo procedente luego de oír al imputado.
Vencido este lapso y su prórroga, si fuere el caso, sin que el fiscal haya presentado la acusación, el detenido quedará en libertad, mediante decisión del juez de control, quien podrá imponerle una medida cautelar sustitutiva.
En todo caso, el juez de juicio a solicitud del Ministerio Público decretará la privación judicial preventiva de la libertad del acusado cuando se presuma fundadamente que éste no dará cumplimiento a los actos del proceso, conforme al procedimiento establecido en este artículo.
En casos excepcionales de extrema necesidad y urgencia, y siempre que concurran los supuestos previstos en este artículo, el juez de control, a solicitud del Ministerio Público, autorizará por cualquier medio idóneo, la aprehensión del investigado. Tal autorización deberá ser ratificada por auto fundado dentro de las doce horas siguientes a la aprehensión, y en lo demás se seguirá el procedimiento previsto en este artículo.

Artículo 559. Detención para asegurar la comparecencia a la audiencia preliminar. Identificado el o la adolescente, el o la Fiscal del Ministerio Público podrá solicitar su detención para asegurar su comparecencia a la audiencia preliminar. A tal efecto, lo conducirá ante el Juez o Jueza de Control dentro de las veinticuatro horas siguientes a su ubicación y aprehensión. El juez o jueza oirá a las parte y resolverá inmediatamente. Sólo acordará la detención si no hay otra forma posible de asegurar su comparecencia.

Así, de la lectura de esta norma se pueden inferir varias situaciones o escenarios distintos, a saber:

a) Que el adolescente haya sido sorprendido presuntamente infraganti y que el Tribunal así lo acuerde y ordene la aplicación del procedimiento abreviado, previa solicitud fiscal.
b) Que el adolescente haya sido sorprendido presuntamente infraganti y que el Tribunal así lo acuerde y ordene la aplicación del procedimiento ordinario, previa solicitud fiscal. (situación ésta, en la que encuadra el caso en estudio).
c) Que de la investigación practicada se desprenda la comisión de un hecho punible y la presunta participación de un adolescente en su perpetración.

De esta manera, tenemos diversas circunstancias a saber, en primer lugar, la existencia de un hecho punible, en este caso, encuadrado en el tipo penal de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la Modalidad de Ocultamiento, presuntamente atribuible al adolescente (IDENTIDAD OMITIDA), quien se haya suficientemente identificado por este Despacho Judicial; por otra parte, la existencia de un hecho de relevancia penal, pues, efectivamente la precalificación jurídica está referida a uno de los tipos penales que, conforme lo preceptuado en el literal “a” del Parágrafo Segundo del artículo 628 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, merece como sanción definitiva la privación de libertad, por hallarse este delito encuadrado en una de las modalidades del Tráfico de Drogas, contenido en el Capitulo I del Título VI de la Ley Orgánica de Drogas; en tercer lugar, la existencia de suficientes elementos de convicción que hacen presumir la participación del adolescente, en la comisión del hecho punible, tales como, el acta policial, la entrevista rendida por el testigo del procedimiento, la inspección técnica, el registro de cadena de custodia, donde se describe las evidencias incautadas, la experticia química barrido y la experticia Toxicológica In Vivo; y, finalmente, una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga de la adolescente ante la posible sanción a imponer, tomando en consideración la magnitud del daño ocasionado y de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto al acto concreto de la investigación; por consecuencia, conforme lo anteriormente señalado, visto lo solicitado por el Ministerio Público y con fundamento en el artículo 559 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicado éste supletoriamente, se decreta la detención del adolescente (IDENTIDAD OMITIDA), para asegurar su comparecencia a la audiencia preliminar, ordenándose su reclusión en el Instituto Nacional del Menor Seccional Mérida (INAM), con sede en la ciudad de Mérida, específicamente en la Casa de Formación Varones Procesadas, esto, hasta la celebración de la audiencia preliminar. Y así se decide.

De esta manera, se declara sin lugar la solicitud efectuada por la Defensa Pública Especializada, referida al otorgamiento de una medida cautelar menos gravosa a favor del adolescente encartado, ello, conforme lo arriba señalado y por tratarse la aquí decretada, de una medida perentoria, provisional, preventiva y meramente procesal, procedente en esta etapa y ha sido decretada en franca observancia tanto de los principios y garantías procesales, como de lo establecido en el ordenamiento jurídico vigente, sin que con ella se quebrante el principio de presunción de inocencia y de juzgamiento en libertad.

DEL PROCEDIMIENTO

Visto que la Representante Fiscal opta por la vía del procedimiento ordinario, este Tribunal con fundamento en el último aparte del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicado como norma supletoria acorde lo dispuesto en el único aparte del artículo 537 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, considera procedente la aplicación del procedimiento ordinario en la presente investigación.

DECISIÓN

Por consecuencia, tomando en consideración lo anteriormente expuesto este Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 01 del Sistema Penal de Responsabilidad del Adolescente del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, Extensión El Vigía, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, decide: Punto Previo: En relación a la solicitud de nulidad del acta Policial N° 0025/11 de fecha 07-03-2011, suscrita por funcionarios adscritos a la Unidad de Investigaciones Criminales de la Comisaría Policial N° 05, con sede en esta localidad de El Vigía, municipio Alberto Adriani del estado Mérida, realizada por la Defensa Pública Especializada, alegando que, en la misma no consta la firma del presunto testigo que evidenció el procedimiento, pero si riela a posterioridad en las actuaciones, acta de entrevista del referido testigo, lo cual acarrea la nulidad, al respecto este Tribunal precisa de la lectura de la aludida acta policial, que en su desarrollo sólo se hace referencia a un ciudadano que observó el procedimiento, sin precisarse para ese momento su identificación, por lo que mal se podría declarar la nulidad alegando la ausencia de tal firma, y, tomando en consideración lo que al respecto establecen los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, en cuanto a la nulidad absoluta, la cual procede cuando se hallan violentado flagrantemente cualquiera de los derechos y garantías fundamentales que han sido establecidos en el propio Código Orgánico Procesal Penal, la Constitución de la República, las Leyes y los Tratados, Convenios o Acuerdos Internacionales suscritos por la República a favor del imputado, es por lo que este Tribunal considera que, resulta improcedente tal solicitud de declaratoria de nulidad, toda vez, que se constata que con tal actuación policial no le fueron vulnerados derechos o garantías fundamentales pautado a favor del adolescente. Por ende se declara sin lugar tal petitorio de la Defensa Pública Especializada. Y así resuelve. Primero: En cuanto a la precalificación jurídica realizada por el Ministerio Público, referente específicamente al tipo penal de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la Modalidad de Ocultamiento, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio de El Estado Venezolano, en tal sentido, tomando en consideración lo expuesto en acta Policial N° 0025/11 de fecha 07-03-2011, suscrita por funcionarios adscritos a la Unidad de Investigaciones Criminales de la Comisaría Policial N° 05, con sede en esta localidad de El Vigía, municipio Alberto Adriani del estado Mérida, en relación a los hechos explanados oralmente por la Representante Fiscal el día de hoy, aunado a los demás elementos de convicción que rielan en las actuaciones, tomando en consideración lo que al respecto establece el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, se precisa que efectivamente este hecho particular, encuadra en el tipo penal a que se hace referencia el Ministerio Público. Así las cosas, quien aquí decide comparte la precalificación jurídica en cuanto al tipo penal, Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la modalidad de Ocultamiento, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio de El Estado Venezolano. Segundo: En lo concerniente a la calificación de aprehensión en flagrancia, al concatenar las circunstancias de la aprehensión expuestas en el acta Policial N° 0025/11 de fecha 07-03-2011, suscrita por funcionarios adscritos a la Unidad de Investigaciones Criminales de la Comisaría Policial N° 05, con sede en esta localidad de El Vigía, municipio Alberto Adriani del estado Mérida, con los supuestos contenidos en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, se precisa que las mismas encuadran, como muy acertadamente lo ha señalado el ministerio Público, en el referido a “el delito que se esté cometiendo”, conocido doctrinalmente como flagrancia real, en la que, concurren los dos elementos que posibilitan y facilitan su calificación, como lo son el de carácter objetivo, consistente en la comisión del hecho punible, y, el de carácter subjetivo, determinado por la presencia del autor de ese hecho, que a su vez se encuentra precisa e inequívocamente identificado por los aprehensores, resultando por consecuencia, procedente calificar la aprehensión en flagrancia del adolescente (IDENTIDAD OMITIDA), ello, con fundamento en el artículo 557 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicado éste último supletoriamente en virtud de lo dispuesto en el único aparte del artículo 537 de la mencionada Ley Especial, por la presunta comisión del delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la Modalidad de Ocultamiento, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio de El Estado Venezolano. Tercero: En relación a la medida solicitada por el Ministerio Público, referente específicamente a la medida de detención del adolescente, de conformidad con lo establecido en el artículo 559 de la Ley para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, para garantizar su comparecencia a la Audiencia Preliminar, a la cual efectuó oposición la Defensa Pública Especializada, por considerar procedente la sustitución de tal medida por el otorgamiento de una medida cautelar menos gravosa, de las establecidas en el artículo 582 de Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, es necesario analizar diversas circunstancias a saber, en primer lugar, la existencia de un hecho punible encuadrado en el tipo penal del delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la Modalidad de Ocultamiento, en perjuicio de El Estado Venezolano, presuntamente atribuible al adolescente (IDENTIDAD OMITIDA), quien se haya suficientemente identificado en actas, en este caso, la existencia de un hecho de relevancia penal, pues, efectivamente la precalificación jurídica está referida a uno de los tipos penales que, conforme lo preceptuado en el literal “a” del Parágrafo Segundo del artículo 628 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, merece como sanción definitiva la privación de libertad, cuya acción no se halla prescrita; en segundo lugar, la existencia de fundados y suficientes elementos de convicción que hacen presumir la participación del adolescente en la comisión del hecho punible a que se hace referencia; en tercer lugar, la presunción razonable de peligro de fuga, ante la sanción que pudiese llegar a imponerse, y finalmente el riesgo de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto a la investigación. Así las cosas, conforme lo anteriormente señalado, visto lo solicitado por el Ministerio Público y con fundamento en el artículo 559 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicado éste supletoriamente, se decreta procedente la detención del adolescente (IDENTIDAD OMITIDA), para asegurar su comparecencia a la audiencia preliminar, ordenándose su reclusión en el Instituto Nacional del Menor Seccional Mérida (INAM), con sede en la ciudad de Mérida, específicamente en la Casa de Formación Integral Varones Procesados, esto, hasta la celebración de la audiencia preliminar. En tal sentido, se declara sin lugar lo peticionado por el Defensor Público Especializado, en relación a que se acuerde una medida cautelar menos gravosa a su representado, toda vez que tal medida, es netamente de carácter procesal, transitoria y asegurativa. Por consecuencia, se ordena librar la respectiva boleta de detención, remitiéndose mediante oficio al Instituto Nacional del Menor, Seccional Mérida, específicamente a la Jefe de la Casa de Formación Integral Varones Procesados. En tal sentido, se ordena librar la correspondiente boleta de traslado, remitiéndose mediante oficio al Jefe de la Sub-Comisaría Policial N° 12, con sede en esta localidad de El Vigía, municipio Alberto Adriani del estado Mérida, a los efectos de que procedan al traslado del adolescente hasta la prenombrada sede. Cuarto: Visto que la Fiscalía Décima Octava del Ministerio Público, opta por la vía del procedimiento ordinario, siendo ésta la directora de la investigación, este Tribunal, con fundamento en el último aparte del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicado como norma supletoria en virtud de lo dispuesto en el único aparte del artículo 537 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, acuerda procedente la aplicación del procedimiento ordinario en la presente investigación. Quinto: Siendo que conforme a lo dispuesto en el artículo 560 de Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, la Fiscal Décima Octava del Ministerio Público, a partir de este momento, cuenta con noventa y seis (96) horas para presentar la correspondiente acusación, habiéndose ordenado judicialmente la detención del adolescente, se deja constancia que el lapso de las noventa y seis (96) horas, comienzan a correr desde este momento, siendo las tres horas y veintiocho minutos de la tarde (3:28 p.m.) de este día nueve de marzo del año dos mil once (09-03-2011), con la advertencia que de no presentar la Fiscalía del Ministerio Público la acusación correspondiente dentro del lapso establecido, se resolverá lo conducente en cuanto a la medida dictada y se procederá a remitir las actuaciones al mencionado Despacho Fiscal, una vez transcurra el lapso legal correspondiente. Sexto: De conformidad con el artículo 193 de la Ley Orgánica de Drogas y conforme a lo solicitado por la Representante Fiscal, se autoriza la destrucción e incineración de las sustancias incautadas en el presente procedimiento, específicamente la cantidad de 06 gramos con 700 miligramos de la sustancia Cocaína Base, y, la cantidad de 03 gramos con 200 miligramos de la sustancia Mariahuana, debidamente periciada según Experticia Química Barrido N° 9700-067-676 de fecha 08-03-2011, suscrita por la Experto Profesional III María Teresa Balza, funcionaria adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Delegación Mérida. En tal sentido, se acuerda oficiar a la Fiscal Superior del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, a los fines de la designación del Fiscal que se encargará de tal procedimiento de destrucción e incineración. Séptimo: Se ordena agregar al asunto principal, las actuaciones consignadas en este acto por la Representante Fiscal, constante de nueve (09) folios útiles. Octavo: Se acuerda agregar al asunto principal, la copia fotostática simple del acta de nacimiento del adolescente (IDENTIDAD OMITIDA), consignada en este acto por el Defensor Público Especializado, constante de un (01) folio útil. Noveno: Conforme lo solicitado por la Defensa Pública Especializada, se acuerda expedir las copias fotostáticas simples del acta y del auto fundado que se dicte.

De conformidad con el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal quedan los presentes, Fiscalía Décima Octava del Ministerio Público, la Defensa Pública Especializada y el adolescente imputado debidamente notificados de lo decidido, y, en conocimiento la progenitora y el padre de crianza del adolescente.

FUNDAMENTACIÓN JURÍDICA

Se fundamenta la presente decisión en los artículos 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; artículos 529, 530, 537, 541, 542, 543, 544, 546, 557, 559, 628 y 654 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; artículos 1, 2, 6, 8, 12, 13, 14, 16, 17, 18,130, 248, 250 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal, artículos 149 y 193 de la Ley Orgánica de Drogas. En la sede del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida Extensión El Vigía. El Vigía, a los diez días del mes de marzo del año dos mil once (10-03-2011).

LA JUEZA TITULAR EN FUNCIONES DE CONTROL N° 01

ABG. CIRIBETH GUERRERO OCHEA

EL SECRETARIO

ABG. JAVIER GREGORIO ESPINOZA M.