TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Corte de Apelaciones Penal del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida
Mérida, 01 de marzo de 2011
200º y 152º

ASUNTO PRINCIPAL : LP01-P-2009-003618
ASUNTO : LP01-R-2009-000172

PONENTE: DR. ALFREDO TREJO GUERRERO

Corresponde a esta Corte de Apelaciones, emitir la decisión correspondiente, en virtud del Recurso de Apelación interpuesto por las Abgs. MARIA EUGENIA PAREDES, LUIS ALFONSO CONTRERAS Y ERIKA FERNANDEZ ALVARADO, en su carácter de Fiscal Tercera comisionada, Fiscales Titular y Auxiliar Décimo Sexto del Ministerio Público del Estado Mérida, en contra de la decisión dictada en fecha 30 de Julio de 2009, por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 06 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, que Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad a los imputados JIXON PAREDES VILLARREAL, MARIA GABRIELA NIÑO DURAN, JEAN CARLOS SALAS, JULIO CESAR PAREDES VILLARREAL Y STEPHANY DEL VALLE QUINTERO DUGARTE, y no califico la flagrancia en relación al imputado JULIO CESAR PAREDES VILLARREAL, por el delito de Robo Agravado.

DEL CONTENIDO DEL ESCRITO DE APELACIÒN

En su escrito de interposición del recurso, Abgs. MARIA EUGENIA PAREDES, LUIS ALFONSO CONTRERAS Y ERIKA FERNANDEZ ALVARADO, en su carácter de Fiscal Tercera comisionada, Fiscales Titular y Auxiliar Décimo Sexto del Ministerio Público del Estado Mérida, en contra de la decisión dictada en fecha 30 de Julio de 2009, por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 06 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, fundamentado en los siguientes hechos:
“ (…)a tenor de lo dispuesto en los Artículos 447 Ordinal 4° y 5° Y 448 Ejusdem, y estando dentro del lapso legal previsto a tales efectos, conforme al Artículo 435 ibidem, ante usted, muy respetuosamente acudimos, a los fines de interponer formal RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO, en contra de la decisión dictada en el Asunto Principal N° LP01-P-2009¬00003618, por el Tribunal de Control N° 06 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, la cual fuera publicada en fecha 30 de Julio del 2.009 y notificada la Fiscalía Dieciséis del Ministerio Público en fecha 13-08-2009, con ocasión a la Audiencia de Calificación de Flagrancia de fecha 10-07-2009, en la causa seguida en contra de los ciudadanos MARIA GABRIELA NIÑO DURAN, quien se encuentra imputada por el delito de OCULTAMIENTO ILlCITO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 Segundo Aparte de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en relación con el artículo 46 Ordinal 5° ejusdem, JIXON PAREDES VILLARREAL, quien se encuentra imputado por el delito de OCULTAMIENTO ILlCITO DE MUNICIONES DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal en relación con el artículo 9 y 10 de la Ley sobre Armas y Explosivos, JEAN CARLOS SALAS, OCULTAMIENTO ILlCITO DE ARMA DE FUEGO, JULIO CESAR PAREDES VILLARREAL y STEPHANY DEL VALLE QUINTERO DUGARTE, OCULTAMIENTO ILlCITO DE MUNICIONES DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en los artículos 277 del Código Penal en relación con el artículo 9 y 10 DE LA Ley sobre Armas y Explosivos, mediante el cual acordó imponer una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, a los imputados antes identificados y no acordó la calificación de flagrancia del imputado JULIO CESAR PAREDES VILLARREAL, por el delito de Robo Agravado, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, pasamos a exponer lo siguiente:
CAPITULO I
DE LA ADMISIBILlDAD DE RECURSO
Dispone el texto Adjetivo Penal, como principio que rige para la impugnación de las decisiones judiciales en su artículo 432, la figura de la IMPUGNABILlDAD OBJETIVA, es decir que solo son recurribles las decisiones por los medios yen los casos expresamente establecidos por la Ley.
Se trata de una DECISiÓN, contra la cual es ADMISIBLE el Recurso Ordinario de apelación contra AUTOS, tal como lo establece el artículo 447 Ordinales 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal en concatenación con lo previsto en el artículo 432 ejusdem.
De igual forma dispone el artículo 433 del Código Orgánico Procesal Penal, que solo podrán recurrir en contra de las decisiones judiciales las partes a quienes la Ley reconozca expresamente este derecho, y en este sentido se encuentra total y absolutamente LEGITIMADO el MINISTERIO PÚBLICO, para recurrir de la decisión antes citada, legitimidad conferida en uso de las atribuciones previstas en el Ordinal 13° del Artículo 108 del Código Orgánico Procesal Penal.
De tal manera, encontrándonos dentro de la oportunidad legal a que se contrae el Artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto la decisión impugnada fue publicada en fecha 30 de Julio del 2.009 y notificada la Fiscalía Dieciséis del Ministerio Público en fecha 13-08-2009, no habiéndose agotado, expirado o precluído en lo absoluto el lapso de ley previsto a tales fines, fundamentalmente en virtud de que la decisión fue notificada en la fecha antes indicada, evidenciándose que a todo evento se encuentran satisfechos los extremos relativos al tiempo, requisito exigido como principio general de los Recursos, de conformidad con el artículo 435 del mismo Código, en armonía con lo dispuesto en el artículo 172 ejusdem, es por lo que, Así SOLICITAMOS QUE SE DECLARE LA ADMISIBILlDAD DEL MISMO.
CAPITULO III
PUNTO DE LA DECISIÓN QUE SE IMPUGNA
El presente RECURSO DE APELACION DE AUTOS, versa sobre los numerales CUARTO y OCTAVO del referido auto y que parcialmente se transcribe a continuación:
"FUNDAMENTAC/ON DE LA NO CALlFICACION DE FLAGRANCIA"
" ... Observa este Juzgador que existen serias y razonables dudas en cuanto a la participación del imputado JULIO CESAR PAREDES VILLARREAL en la comisión del delito de ROBO AGRAVADO, por cuanto fue al adolescente SERGIO ANDRES GRISALES FERNANDEZ, a quien se le incauto en su poder el arma de fuego presuntamente utilizada para someter al ciudadano ANSELMO RANGEL. .. ".
"FUNDAMENTAC/ON DE MEDIDA CAUTELAR SUSTlTUTlVA"
"EL TRIBUNAL"
" ... Ahora bien, este Tribunal, considera que, si bien es cierto, los hechos punibles atribuidos a los imputados JIXON PAREDES VILLARREAL, MARIA GABRIELA NIÑO DURAN, JENA CARLOS SALAS, JULIO CESAR PAREDES VILLARREAL y STEPHANY DEL VALLE QUINTERO DUGARTE, merecen pena privativa mayor de tres años en su limite máximo, siendo el mas grave, el que se le atribuye a la ciudadana MARIA GABRIELA NIÑO DURAN, es decir, el delito de OCULTAMIENTO ILlCITO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 Segundo Aparte de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en concordancia con el artículo 46 numeral 5° eiusdem, el cual prevé una pena se seis (06) a ocho (08) años de prisión, mas un incremento de pena de un tercio a la mitad, así mismo, la acción penal para perseguirlos no se encuentra evidentemente prescrita y de las actuaciones se desprenden suficientes y fundados elementos de convicción que aportan el necesario convencimiento a este Tribunal, para estimar que los imputados han sido los autores materiales en la comisión de los citados hechos punibles ... ". " ... no es menos cierto, que la pena que pudiera llegar a imponerse en el caso de la ciudadana MARIA GABRIELA NIÑO DURAN, no resultaría tan elevada, en razón de que la circunstancia agravante que implicaría un incremento de la pena, relacionada con el seno del hogar domestico, tendría que quedar suficientemente acreditada en un debate oral y publico para que fuera aplicada por el Juez sentenciador, siendo que para este momento solo existe una presunción de que la imputada tiene asentado su hogar en la misma vivienda donde se practico su detención, aunado a la cantidad de droga presuntamente incautada (133 gramos con 700 miligramos), la cual si bien resulta considerable, ante el limite de los mil (1000) gramos fijado con mayor amplitud por el legislador para la sustancia ilícita denominada "Marihuana" en el artículo 31 segundo aparte de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, no resultaría una cantidad extrema que no permitiera brindarle a la imputada la oportunidad de enfrentar el proceso penal en libertad, pero bajo restricciones, ya que tampoco fue sorprendida distribuyendo o entregando envoltorios a otras personas, aunado a que se trata de una ciudadana MARIA GABRIELA NIÑO DURAN, cuya conducta predelictual no puede considerase mala, ya que posee algunos registros policiales, ninguno de estos por delitos relacionados con estupefacientes, pero contra ella en este Circuito Judicial Penal, no se ha seguido alguna otra causa penal distinta a la que nos ocupa, según la consulta efectuada al sistema Juris 2000, que evidencien su reiterada dedicación a actividades delictivas, estimando este Juzgador, que en el presente caso, no existen razones sólidas para pensar que tanto la imputada MARIA GABRIELA NIÑO DURAN, como los imputados JIXON PAREDES VILLARREAL, JENA CARLOS SALAS, JULIO CESAR PAREDES VILLARREAL y STEPHANY DEL VALLE QUINTERO DUGARTE, estos últimos a quienes podría llegar a imponérseles una pena que estaría comprendidas alrededor de los CUATRO (04) AÑOS DE PRISION, se abstraerán del presente proceso penal y no comparecerán a una futura audiencia preliminar, resultando suficiente imponer una medida de.. coerción personal menos gravosa ... " ..

De la revisión efectuada a la decisión impugnada, se observa que el Tribunal no fundamento la no calificación de flagrancia, en relación al imputado JULIO CESAR PAREDES VILLARREAL, por el delito de ROBO AGRAVADO, tomando en consideración que la representante de la Fiscalía Tercera, analizo oralmente en la audiencia de calificación de flagrancia, cada uno de los elementos de convicción existentes en contra de JULIO CESAR PAREDES VILLARREAL, a quien la Fiscal solicito se calificara la Flagrancia por el delito de ROBO AGRAVADO, por considerar que se encontraban llenos los extremos del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual entre otras cosas establece: Se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor.
Este esbozo realizado por la Fiscalía no fue analizado, el Tribunal debió valorar los elementos de convicción que llevaron a la Fiscalía a solicitar la Medida Privativa como Medida de Coerción, cosa que el Juez no tomo en consideración máxime cuando una de las victimas, señala que eran dos personas las que lo sometieron para robarlo, quién también aporto las características, esto se desprende del Acta de Entrevista, donde manifiesta:" ... Conteste que si y le di las características de los dos hombres, igualmente les indique hacia que sector se habían dado a la fuga ... ", igualmente a preguntas hechas por el Funcionario, indica la victima " ... EI que tenia el arma de fuego era de contextura delgada, de estatura mediana, piel blanca, vestía una franela manga corta de color gris, un pantalón jean de color azul, el otro hombre no logre visualizarlo bien ya que fue muy rápido, solo observe que tenia ropa clara ... " (Negritas y subrayado de los Fiscales).
La aplicación del Criterio sostenido por el Tribunal, nos llevaría a una impunidad galopante, entendida en los términos de Cabanellas, quien establece que la impunidad es el estado por el cual queda un delito o falta sin el castigo o pena que por ley le corresponde al autor o autores, partícipes en el mismo, en estos últimos años, Venezuela ha tenido un incremento en los delitos pluriofensivos como el Robo, Extorsión, secuestro y delitos de Narcotráfico, es por ello que la sociedad demanda mayor aplicación de la Justicia, no debemos permitir que la falta de sanción o castigo origine una sensación de impunidad en la colectividad.
De igual manera, la decisión no fue debidamente fundamentada en lo que respecta a la imposición de la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, solo refiere el Juez que resulta mínima cualquier presunción de PELIGRO DE FUGA, cuyas circunstancias se encuentran señaladas en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, es por ello que se infringe el encabezamiento del artículo 256 eiusdem, que le impone el deber al Tribunal de emitir una resolución motivada para decretar una medida de coerción personal menos gravosa, así como también no aplica el contenido del artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal: que establece: "Las decisiones del Tribunal serán emitidas mediante sentencias o autos fundados, bajo pena de nulidad", salvo los autos de mera sustanciación".
No se puede permitir que se ponga en peligro las resultas de un proceso con el solo pretexto de asumir que se está siendo justo, sin asegurar sus resultas ya que el norte del Legislador sobre la cual se inspiran los principios de justicia, son aquellos que se inclinan en la razón, la equidad, y la verdad, porque si se inclina por su propia percepción, a su juicio, la suerte de uno en consecuencia arrastraría a los demás casos por venir, produciendo esta circunstancia una suerte de precedente inadmisible por imperio de la Ley.
En el presente caso, se evidencia que en su oportunidad el Ministerio Público fundamento la solicitud de medida privativa de libertad en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece;
"El Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:
1.- Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya ac..ción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2.- Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible;
3.- Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto"
Circunstancias estas, que quedaron plenamente demostradas en las actuaciones y que no han variado, es por lo que resulta contrario otorgarle una medida menos gravosa, extrañándole sobre manera a la Fiscalía, la manera de actuar del Juez, al emitir una decisión sobre la Medida Cautelar por el delito de OCULTAMIENTO ILlCITO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, por cuanto la Representante Fiscal en plena audiencia de Calificación de Flagrancia, ilustro al Tribunal sobre los registros policiales existentes en relación a la imputada MARIA GABRIELA NIÑO DURAN, así como también la cantidad de droga incautada, que de acuerdo al criterio del Tribunal resulta ser una cantidad considerable, la cual jamás constituiría una dosis personal de consumo, aunado a que estamos en presencia de un delito de Lesa Humanidad.
El razonamiento asumido por el Tribunal, es violatorio al criterio sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la sentencia N° 3421 de 09-11-2005, ponente Dr. Jesús Eduardo Cabrera, que señala;
" ... el delito de trafico de estupefacientes -caso en los cuales fundamento el recurrente su solicitud- es un delito de lesa humanidad (a los efectos del derecho interno) y de la imposibilidad para quienes estén siendo enjuiciados por dicho delito a obtener medidas cautelares sustitutivas de la medida de privación de libertad cuando la misma haya sido decretada.
Siendo ello así, no puede pensarse que la Constitución al establecer en su articulo 29, la prohibición de aplicar beneficios que puedan conllevar a la impunidad en la comisión de delitos contra los derechos humanos, lesa humanidad y crímenes de guerra, estaría derogando la presunción de inocencia, sino que al establecer la referida prohibición, se excepciona para esos casos, el principio de juzgamiento en libertad, dada la magnitud de dichos delitos y el bien jurídico tutelado en el tipo penal (oo.) Así pues, con base en la referida prohibición la sala dejó sentado en la citada sentencia dictada el 12 de septiembre de 2001, para efectos de los delitos a los que hace referencia el articulo 29 Constitucional, que no es aplicable el articulo 253 hoy 244 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, ni las medidas cautelares sustitutivas a que hace referencia el Capitulo IV del Titulo VIII, del Libro Primero del referido Código ... "
Con esta sentencia se pretende evitar que las personas que se encuentren incursas en estos delitos de naturaleza grave, sean beneficiadas con la imposición de medidas cautelares, como la impuesta por el Tribunal de Control N° 06, a la expresada imputada MARIA GABRIELA NIÑO DURAN, máxime cuando el peligro de fuga, previsto en los artículos 251 del Código Orgánico Procesal Penal, es evidente en el presente caso, por la pena que se le puede llegar a imponer a la imputada, la magnitud del daño causado (estamos en presencia de un delito de Lesa Humanidad) aunado a ello la cantidad de droga incautada es de CIENTO TREINTA Y TRES GRAMOS CON SETECIENTOS MILlGRAMOS DE MARIHUANA, además la imputada se ha visto Incursa en otros hechos punibles, al igual que los imputados JIXON PAREDES VILLARREAL, JEAN CARLOS SALAS, STEPHANY DEL VALLE QUINTERO DUGARTE y JULIO CESAR PAREDES VILLARREAL.
Vale reflexionar honorables Magistrados, que si bien el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal hace puntual referencia al peligro de fuga, esta circunstancia deberá observarla el Juez al tiempo de decidir acerca de la procedencia de una medida menos gravosa, asimismo, se desprende de la referida norma que tales circunstancias, que no son de modo alguno concurrentes, son de estricta observancia y las mismas aluden a; " ... 2° La pena que podría llegarse a imponer en el caso; 3° La magnitud del daño causado; 5°. La conducta predelictual del imputado.
Sobre este particular, es importante analizar la decisión de fecha 21/10/2008, de la Sala Constitucional, Ponente Dra. Carmen Zuleta de Merchán, donde entre otras cosas, se examina lo siguiente:
No obstante lo anterior, la Sala observa que la Corte de Apelaciones Accidental del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, tras declarar inadmisible la acción de amparo constitucional propuesta estableció lo siguiente:
U[ ... ] No obstante, a la declaratoria arriba transcrita, este Tribunal advierte que el accionante en su escrito de impugnación alega que el A quo accionado, atentó contra el mandato de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión de data 21 de abril del año en curso, en relación a la desaplicación del ultimo(sic) aparte del contenido del articulo(sic) 31 de la Ley Orgánica Contra el Trafico(sic) Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en razón de que los delitos de Trafico de Sustancia Estupefacientes y Psicotrópicas ya no serian catalogados como ilícitos de lesa humanidad y como quiera que el hecho punible en el caso sub examinis seria el antes descrito, aprecia el quejoso que la decisión del Tribunal Segundo de primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar con sede en esta Ciudad atento(sic) contra lo ordenado en el articulo(sic) 335 Constitucional.
A tales efectos, tiene a bien esta Alzada expresar que el delito investigado se tipifica como Cooperador en el delito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, consagrado en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas (sic), el cual además de ser considerado como de lesa humanidad por la Alzada Constitucional, su impunidad debe evitarse conforme a los principios y declaraciones contenidas en la Convención de las Naciones Unidas, Única de 1961 Sobre Estupefacientes; Convenio de 1971 Sobre Sustancias Psicotrópicas; Convención de 1988 contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas. Sumándose entonces, que si bien el máximo Tribunal nacional ha suspendido en sentencia de fecha 21-04¬2008, Y en la cual hace énfasis el accionante para asistir su pretensión, la aplicación del último aparte del artículo 31 del señalado instrumento legal; no así sucedió con la aplicación y seguimiento de la doctrina expuesta por ese mismo órgano jurisdiccional, en cuanto al carácter de lesa humanidad que se le atribuyere a ilícitos de esta naturaleza. Luego entonces, la interpretación de la Sala Constitucional con relación al tráfico de drogas como delito de lesa humanidad, impone a todos los órganos que integran el sistema de justicia, una obligación para actuar con firmeza y sin dilaciones indebidas en el cumplimiento de los cometidos constitucionales y legales para asegurar la efectividad de la imposición de las sanciones, siempre en el marco del respeto al Estado de Derecho y a las garantías constitucionales del debido proceso y la defensa [ ... ]". (Negritas de los Fiscales)
Como puede observarse, la referida Corte de Apelaciones luego de declarar inadmisible el amparo constitucional incoado, expresó consideraciones atinentes al alegato del desconocimiento por parte del juzgado presuntamente agraviante respecto a la doctrina de esta Sala.
Al respecto, la Sala considera que tales consideraciones expuestas por el a quo constitucional obedecen a la naturaleza del delito investigado, pues el proceso que motivó la tutela constitucional se inició por la presunta comisión del delito de ocultamiento de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; y si bien esta Sala mediante sentencia N° 635/2008 al admitir un recurso de nulidad, suspendió la aplicación del último aparte de los artículos 31 y 32 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, hasta tanto se dicte la sentencia definitiva, tal pronunciamiento no obstaculiza la potestad jurisdiccional que tienen los jueces penales para que ponderen las circunstancias del caso y así acordar o negar la sustitución de la medida de privación judicial preventiva de libertad, con base en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal; motivo por el cual, esta Máxima Instancia Constitucional estima que dicho pronunciamiento se encuentra ajustado a derecho. (Negritas y subrayado de los Fiscales)
En relación a la decisión impugnada, es importante señalar la sentencia N° 1654 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia del 13 de Julio de 2005, en el expediente 05-0896, la cual ilustra la naturaleza jurídica de los delitos previstos en la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, a saber,
"Particularmente, los delitos previstos en la ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, atentan gravemente contra la integridad física o bien contra la salud mental o física de las personas, cuyos efectos se extienden a la familia de éstos, quienes padecen los trastornos psicológicos, emocionales y económicos de sus victimas, igualmente debido al grado de afectación a la sociedad constituyen delitos de Lesa Humanidad, como bien lo establece el estatuto de roma de la Corte Penal Internacional del 17-07-1968, el cual fue suscrito por Venezuela.
Observa la Sala que efectivamente, los delitos previstos en la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, se ubican dentro de aquellos actos inhumanos, que, producto de un ataque generalizado y sistemático realizado conforme a la política de una organización y conocido por la persona que participa, causen grandes sufrimientos o atentan gravemente contra la integridad física o la salud mental y física de sus victimas, por lo que se consideran de Lesa Humanidad; y en función de ello, a los imputados y condenados de la comisión de cualquiera de estos delitos, la ley les atribuye penas y beneficios diferentes a los incursos en la comisión de otros delitos menos graves".
Indudablemente, hoy por hoy subsisten criterios que no se detienen al momento' de garantizar el Principio de Legalidad y de Seguridad Jurídica que debe resguardar el sistema de derecho del Estado Venezolano al momento de acordar MEDIDAS CAUTELARES, más aún, en los delitos donde el Estado es la mayor víctima, en su condición de garante del orden jurídico y social, el cuál se ve directamente afectado por los daños que causa la el Ocultamiento, Distribución y el Consumo de Drogas en todas las esferas de la Sociedad, repercutiendo directamente sobre la familia como núcleo fundamental, incidiendo en forma directa y desproporcionada en el crecimiento de los índices delictivos, lo cuál se evidencia en el índice de criminalidad actual, donde las encuestas señalan en más de un 75% la ingesta de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, así como las altas ganancias que produce su comercio son aceleradores de estos índices, encontrando de igual forma la labor innegable que tiene un Juez como representante del ordenamiento jurídico y garante de la Constitución, al impartir Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela, tal responsabilidad no puede ser soslayada o socavada por intereses particulares como lo son la errónea interpretación de la Ley aunado a la falta de Fundamentación de la Decisión Impugnada, ¿Puede acaso interponerse los intereses de una persona, sobre los derechos colectivos de un conglomerado, llámese Estado como ente Jurídico susceptible de responsabilidad?, estimando que ese no fue el espíritu y propósito del Constituyente y el Legislador al promulgar nuestra Carta Magna y la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, respectivamente, dándole un tratamiento mas severo a este tipo de delitos.
Por todo lo antes expuesto y con la condición ante dicha de Fiscal Tercera y Décimo Sexto del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, en uso de las atribuciones legales señaladas al inicio del presente escrito APELAMOS, conforme a lo establecido en el ordinal 4° del Artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, por ante la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, contra la decisión dictada por la Juez de Control N° 06 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, publicada en fecha 30 de Julio del año 2009 y notificada la Fiscalía Dieciséis del Ministerio Público en fecha 13-08-2009, en la causa penal N° LP01-P-2009-003618, mediante la cual otorgó Medida Cautelar Sustitutiva de libertad a los imputados JIXON PAREDES VILLAREAL, MARIA GABRIELA NIÑO DURAN, JEAN CARLOS SALAS, JULIO CESAR PAREDES VILLAREAL y STEPHANY DEL VALLE QUINTERO DUGARTE y no CALIFICO LA FLAGRANCIA en relación al imputado JULIO CESAR PAREDES VILLAREAL, por el delito de ROBO AGRAVADO, solicitando con el debido respeto y consideración que nos merece la honorable Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, declare admisible el presente recurso de apelación y consecuentemente declare con lugar el mismo, anulando la decisión y en su lugar acuerde mantener la calificación jurídica dada por el Ministerio Público a los hechos imputados a JULIO CESAR PAREDES VILLAREAL, por considerar que existen suficientes elementos de convicción para considerar que es el autor del delito de ROBO AGRAVADO Y así mismo se les impongan MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD a los imputados antes identificados, de conformidad con los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal. (…)”

DE LA DECISIÒN RECURRIDA

En fecha 30 de Julio de 2009, el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 06 del Circuito Judicial Penal, dictó decisión en los términos siguientes:

“ (...)Por cuanto en fecha 10-07-2.009, se llevó a cabo la respectiva audiencia de presentación de aprehendidos, solicitada por las Fiscalías Tercera y Décima Sexta del Ministerio Público de ésta Circunscripción Judicial, éste Juzgado de Control, con motivo de la aprehensión de los ciudadanos JIXON PAREDES VILLARREAL, MARÍA GABRIELA NIÑO DURÁN, JEAN CARLOS SALAS, JULIO CESAR PAREDES VILLARREAL y STEPHANY DEL VALLE QUINTERO DUGARTE, todos de nacionalidad venezolana, mayores de edad, solteros, nacidos el 04-09-88, 27-10-83, 13-01-81, 19-06-90 y 15-07-89, titulares de las cédula de identidad nros. V-19.895.252, V-16.201.988, V-14.805.310, V-21.185.127 y V-18.966.155, procede por auto separado a fundamentar su decisión con respecto a las medidas cautelares sustitutivas a la privación de libertad que le fueran impuestas, de conformidad con lo previsto en el artículo 246 del Código Orgánico Procesal Penal, sustentándose en las siguientes consideraciones:

ENUNCIACIÓN DE LOS HECHOS QUE SE LES ATRIBUYEN

La Representación Fiscal les atribuye a los imputados JIXON PAREDES VILLARREAL, MARÍA GABRIELA NIÑO DURÁN, JEAN CARLOS SALAS, JULIO CESAR PAREDES VILLARREAL y STEPHANY DEL VALLE QUINTERO DUGARTE, el hecho de haber sido aprehendidos por los funcionarios policiales actuantes el día 08-07-2.009, en el interior de una vivienda sin número de color azul, situada en el Barrio Primero de Mayo de la Avenida Los Próceres de ésta Ciudad, bajo las circunstancias de lugar, modo y tiempo siguientes: el ciudadano JIXON PAREDES VILLARREAL, luego de practicársele, en un pasillo adyacente a la sala de la vivienda, la respectiva inspección personal, conforme a lo establecido en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, donde se le encontró a nivel de la cintura un bolso, tipo koala de color negro con gris, marca Puma, contentivo de un teléfono celular de color blanco, marca Huawei, modelo C2600, con su respectiva batería, dos (02) cadenas metálicas, una de color amarillo y la otra de color plateado, así como, tres (03) vainas de cartuchos percutidos del calibre 38 SPL y un (01) cartucho sin percutir del calibre 380 automático, marca NNY, la ciudadana MARÍA GABRIELA NIÑO DURÁN, a quien no se le encontró nada en la respectiva inspección personal que se le practicó, luego de localizarse en el interior de la habitación donde ésta se encontraba, un bolso, tipo cartera de color rojo, sin marca, contentivo de un (01) trozo grande rectangular de restos vegetales de presunta droga, cubierto de material sintético de color azul y un (01) trozo cuadrado pequeño de restos vegetales de presunta droga cubierto con papel luminizado, quedado aprehendida aproximadamente a las 09:35 a.m., el ciudadano JEAN CARLOS SALAS, luego de que se realizara una inspección en la segunda habitación ubicada a mano derecha donde éste se encontraba, en la cual se localizó debajo de la cama, un arma de fuego, tipo escopeta, calibre 12, marca RUCER, serial nro. S71173, de material sintético de color negro con empuñadura de madera, así mismo, un teléfono celular marca ZTE, de color plateado con negro, modelo ZTE C332, con su respectiva batería, una culata de madera con el dispositivo móvil de escopeta, sin serial, la cantidad de tres (03) cartuchos percutidos de colores blanco, rojo y azul y seis (06) cartuchos del calibre 22 mm sin percutir, quedado aprehendido aproximadamente a las 09:48 a.m., los ciudadanos JULIO CESAR PAREDES VILLARREAL y STEPHANY DEL VALLE QUINTERO DUGARTE, luego de que se realizara una inspección en la habitación donde éstos se encontraban, en la cual se localizaron tres (03) cartuchos del calibre 9 mm sin percutir, marca CAVIM, un arma cortante, tipo machete de material metálico oxidado y empuñadura envuelta en un trozo de goma espuma y cinta adhesiva de color negro, un teléfono celular marca Motorola, de color azul con negro, sin serial, con su respectiva betería de color negro, un teléfono celular marca Nokia, de color rosado con blanco, sin serial y sin batería, un teléfono celular marca Huawei, de color vino tinto con negro, sin serial, con su respectiva batería, un teléfono celular marca Kyocera, de color negro, modelo K323, sin serial, con su respectiva batería, un teléfono celular marca Samsung, de color gris con negro, con su respectiva batería, un teléfono celular marca Motorola, de color negro con plateado, sin serial y sin batería y un teléfono celular marca Utstarcom, de color gris, sin serial, con su respectiva batería, sin que éstos presentaran las facturas de los teléfonos celulares incautados, quedado aprehendidos aproximadamente a las 10:00 a.m., dejándose constancia en el acta policial que los funcionarios ingresaron a la vivienda sin orden de allanamiento y sin acompañarse de testigos instrumentales, amparados en la excepción prevista en el artículo 210, numeral 2° del Código Orgánico Procesal Penal, ya que varias personas que se encontraban reunidas en la vía pública del Barrio Primero de Mayo de la Avenida Los Próceres, entre las que se encontraban los presuntos autores de un robo perpetrado minutos antes en contra del ciudadano ANSELMO RANGEL, corrieron a refugiarse en la citada vivienda y fueron perseguidos hasta allí, más sin embargo, lograron practicar la aprehensión del adolescente SERGIO ANDRÉS GRISALES FERNÁNDEZ, de 16 años de edad, antes de que pudiera introducirse en la vivienda, a quien presuntamente se le encontró en su poder, a nivel de la pretina del pantalón que vestía, un arma de fuego, tipo pistola, calibre 380 mm, contentiva en su cargador de un (01) cartucho sin percutir del mismo calibre, así como, el teléfono celular y el reloj de pulso que le fueran despojados al ciudadano ANSELMO RANGEL, lo que ameritó que todos ellos quedaran detenidos y fueran puestos a las ordenes de las Fiscalías Segunda, Décimo Sexta y Décima Segunda del Ministerio Público, junto a la totalidad de las evidencias en cuestión, una vez impuestos de sus respectivos derechos como imputados.

SUPUESTOS QUE CONCURREN DE CONFORMIDAD CON EL ARTICULO 256, EN CONCORDANCIA CON EL ARTICULO 250 DEL CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL Y DISPOSICIONES LEGALES APLICABLES

PRIMERO: En cuanto a la solicitud de nulidad absoluta de todas las actuaciones encabezadas por el acta policial que fuera propuesta por el Defensor Privado; Abogado ARMANDO DE LA ROTTA, a favor de los ciudadanos JIXON PAREDES VILLARREAL, MARÍA GABRIELA NIÑO DURÁN, JEAN CARLOS SALAS, JULIO CESAR PAREDES VILLARREAL y STEPHANY DEL VALLE QUINTERO DUGARTE, se procede a DECLARA SIN LUGAR TAL SOLICITUD DE NULIDAD ABSOLUTA, por cuanto a criterio de este Juzgador, los funcionarios policiales actuantes realizaron su procedimiento correctamente amparados bajo una de las excepciones previstas en el articulo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, como lo es la contenida en el numeral 2°, ya que se encontraban en persecución de los presuntos autores materiales de un robo agravado perpetrado pocos minutos antes, cerca del sitio donde avistaron a los ciudadanos que salieron corriendo y se refugiaron en unas de la viviendas del sector, cuyas características fisonómicas coincidían con la de los sujetos que cometieron el robo en perjuicio del ciudadano ANSELMO RANGEL, por ello, mal podría exigírseles que tramitaran una orden de allanamiento ante una circunstancia imprevista, como lo era que se encontraban en persecución de los presuntos autores de un hecho punible, así mismo, con motivo de tal persecución policial se produjo una imposibilidad material de ubicar testigos, tomando en consideración que su integridad física en éstos casos correría peligro, sin que este Tribunal pretenda desconocer la mayor transparencia y credibilidad que los testigos instrumentales aportan en todo allanamiento, pero en el presente caso, los funcionarios aprehensores efectivamente dejaron constancia que ante las circunstancias que se presentaron fue imposible localizar testigos para la actuación policial, por ello, se NIEGA la solicitud de nulidad absoluta invocada por la Defensa Privada al no apreciar alguno de los supuestos previstos en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal ni violación a los artículos 210 eiusdem y 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
SEGUNDO: En cuanto a la aprehensión de los ciudadanos JIXON PAREDES VILLARREAL, MARÍA GABRIELA NIÑO DURÁN, JEAN CARLOS SALAS, JULIO CESAR PAREDES VILLARREAL y STEPHANY DEL VALLE QUINTERO DUGARTE, éste Juzgado de Control, observa que el artículo 19 del Código Orgánico Procesal Penal, establece que a los Jueces de la República les corresponderá velar por la incolumidad de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debiendo atenerse siempre a la norma constitucional por encima de cualquier otra ley, así tenemos que el artículo 44 , ordinal 1° de la Carta Magna, dispone que la libertad personal es inviolable y: “…Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida infraganti...Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso…”, (subrayado y negrillas del Tribunal), en tal sentido, resulta claro, que el legislador prevé como una garantía de rango constitucional la libertad personal, la cual es inviolable, a excepción de que nos encontremos delante de dos supuestos: 1.- Que la persona este solicitada a través de orden judicial, entendiéndose que debe tener en su contra una orden de aprehensión o encarcelación emitida por la autoridad judicial y 2.- Que sea sorprendida “in fraganti” cometiendo un hecho punible.
En consecuencia, en el presente caso, se justificaban tales aprehensiones, ya que nos encontramos en presencia de uno de los supuestos de excepción a la libertad personal, establecidos en el artículo 44, ordinal 1° de nuestra Constitución Nacional, como lo es la flagrancia, la cual se verifica en el presente caso, ya que los imputados JIXON PAREDES VILLARREAL, MARÍA GABRIELA NIÑO DURÁN, JEAN CARLOS SALAS, JULIO CESAR PAREDES VILLARREAL y STEPHANY DEL VALLE QUINTERO DUGARTE resultaron aprehendidos inmediatamente después de que se encontraran en su poder u ocultos en el interior de las habitaciones donde éstos se encontraban y tenían pleno acceso, objetos cuya tenencia o posesión se encuentra prohibida por la Ley, tal es el caso de las municiones o cartuchos de arma de fuego encontrados en poder de los ciudadanos JIXON PAREDES VILLARREAL, JULIO CESAR PAREDES VILLARREAL y STEPHANY DEL VALLE QUINTERO DUGARTE, el arma de fuego, tipo escopeta y las municiones o cartuchos de arma de fuego localizados debajo de la cama ubicada en la habitación donde se encontraba el ciudadano JEAN CARLOS SALAS y los trozos de restos vegetales de presunta droga localizados dentro de un bolso, tipo cartera, encontrado en la habitación donde se hallaba presente la ciudadana MARÍA GABRIELA NIÑO DURÁN, situación ésta que legitima la detención de todos ellos y que se encuentra perfectamente definida en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, que en su encabezamiento señala como flagrancia propiamente dicha o que también la doctrina conoce como “flagrancia real”.
TERCERO: En lo que respecto a todos los teléfonos celulares incautados durante el procedimiento policial en poder de los imputados, resulta necesario señalar que su simple tenencia o posesión no constituye la comisión de delito alguno, mientras no se acredite en la investigación que los mismos se encuentran solicitados o que provienen de la perpetración de delitos contra la propiedad (HURTOS o ROBOS), siendo que ello no ha quedado establecido hasta la presente fecha, por lo cual no resulta posible calificar la flagrancia por el delito de: APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal vigente, calificación jurídica señalada por el Ministerio Público y que no comparte éste Juzgado de Control.
CUARTO: Observa éste Juzgador que existen serias y razonables dudas en cuanto a la participación del imputado JULIO CESAR PAREDES VILLARREAL en la comisión del delito de ROBO AGRAVADO, por cuanto fue al adolescente SERGIO ANDRÉS GRISALES FERNÁNDEZ, de 16 años de edad, a quien se le incautó en su poder el arma de fuego presuntamente utilizada para someter al ciudadano ANSELMO RANGEL, así como, un teléfono celular y un reloj de pulso que fueron reconocidos por la citada víctima como los mismos que le fueron despojados bajo amenaza de muerte, igualmente, las características de vestimenta aportadas por la víctima en su entrevista coinciden con la que presentaba el adolescente al momento de practicarse su detención, existiendo una evidente contradicción entre lo que afirmó el ciudadano ANSELMO RANGEL, con respecto a que sólo detalló a uno de los autores materiales del robo y lo que quedó plasmado en el acta policial, siendo que tal situación deja en entredicho la participación de JULIO CESAR PAREDES VILLARREAL en la perpetración del delito de ROBO AGRAVADO, sin perjuicio de que posteriormente puedan surgir nuevos elementos de convicción que comprometan su responsabilidad penal en ese hecho punible.
QUINTO: En consecuencia, a criterio de éste Juzgador, se califica la flagrancia al encuadrar la conducta antijurídica de los imputados en los siguientes delitos: JIXON PAREDES VILLARREAL: OCULTAMIENTO ILÍCITO DE MUNICIONES DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el articulo 277 del Código Penal vigente, en concordancia con los artículos 9 y 10 de la Ley Sobre Armas y Explosivos, JEAN CARLOS SALAS: OCULTAMIENTO ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO (ESCOPETA) Y DE MUNICIONES, previsto y sancionado en el articulo 277 del Código Penal vigente, en concordancia con los artículos 9 y 10 de la Ley Sobre Armas y Explosivos, JULIO CESAR PAREDES VILLARREAL y STEPHANY DEL VALLE QUINTERO DUGARTE, OCULTAMIENTO ILÍCITO DE MUNICIONES DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el articulo 277 del Código Penal vigente, en concordancia con los artículos 9 y 10 de la Ley Sobre Armas y Explosivos, dejándose constancia que en el caso de éstos últimos, no se acoge la calificación jurídica de OCULTAMIENTO ILÍCITO DE ARMA BLANCA (MACHETE), previsto y sancionado en el articulo 277 del Código Penal vigente, en concordancia con los artículos 9, 10 y 25 de la Ley Sobre Armas y Explosivos, que fuera formulada por la Representación Fiscal, por cuanto sólo resulta punible o castigado por el legislador el porte o detentación de armas blancas en la vía publica o en espectáculos o sitios abiertos al público, ya que si el arma blanca se encuentra dentro de una residencia para ser utilizada en actividades domésticas o agrícolas, ello no constituye delito alguno, pues de ser punible, prácticamente todas las personas resultarían enjuiciadas por éste delito, pues resulta raro encontrar una vivienda en cuyo interior no exista un cuchillo o un machete, comúnmente utilizados en labores de cocina y de corte de maleza o vegetación, en consecuencia, toda persona puede tener éste tipo de armas dentro de su vivienda, distinto es el caso de las armas de fuego que requieren un permiso debidamente expedido por las autoridades competentes.
SEXTO: Con respecto a los trozos de restos vegetales localizados dentro de un bolso, tipo cartera, encontrado en la habitación donde se hallaba presente la ciudadana MARÍA GABRIELA NIÑO DURÁN, se determinó que éstos contenían una sustancia ilícita o prohibida por la Ley, como lo es la MARIHUANA con un peso neto total de: CIENTO TREINTA Y TRES (133) GRAMOS CON SETECIENTOS (700) MILIGRAMOS, tal como consta en la respectiva Experticia Botánica nro. 1396, de fecha 08-07-2.009, cursante al folio (58) y su vuelto de las actuaciones, siendo que la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas establece que nos encontramos bajo cualquiera de los tipos delictivos previstos en el artículo 31, cuando la cantidad de droga sea superior a los veinte (20) gramos para Cannabis Sativa (Marihuana), sólo que la pena a imponer conforme al segundo aparte de la citada disposición legal estaría comprendida entre seis (06) a ocho (08) años de prisión, cuando la cantidad no exceda de los mil (1000) gramos para Marihuana, así mismo, las muestras tomadas a la imputada arrojaron un resultado POSITIVO para metabolitos de MARIHUANA, en orina, sangre y raspado de dedos, según consta en la Experticia Toxicológica In Vivo nro. 1398, de fecha 08-07-2.009, cursante al folio (59) de las actuaciones, de cuyo resultado se desprende una presunción de que es consumidora del mismo tipo de sustancia ilícita que le fuera incautada al practicarse su aprehensión, por lo que se requiere la práctica de una Evaluación Psiquiátrica, donde se determine de que tipo de consumidora se trata, a los fines de considerar lo que podría constituir su dosis personal, conforme a lo previsto en el artículo 105 de la citada Ley, en consecuencia, presuntamente estaba cometiendo el hecho punible que le atribuye el Ministerio Público, existiendo esa sorpresa típica de la flagrancia, cuya conducta encuadra, a criterio de éste Juzgador, en el delito de: OCULTAMIENTO ILÍCITO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31, segundo aparte de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en concordancia con el artículo 46, numeral 5° eiusdem, cometido en perjuicio de LA COLECTIVIDAD, existiendo tal figura delictiva, cuando para lograr acceder al sitio donde se hallan los envoltorios de droga, se requiere la realización de una visita domiciliaria (allanamiento) en el caso de los inmuebles o una inspección personal en el caso de que la sustancia se encuentre dentro del compartimiento de una prenda de vestir que porte el imputado o adherida a su cuerpo, pues en el presente caso, los trozos de restos vegetales no se apreciaban a simple vista o desde el exterior de la vivienda, siendo que el legislador penaliza el simple acto de ocultar sustancias ilícitas, sin importar la forma o el lugar, por ello, si los funcionarios no hubieran actuado conforme a la posibilidad que les otorga el numeral 2° del artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, probablemente, no hubiesen logrado descubrir la droga, ya que la podían desaparecer o destruir, situación ésta que legitima la detención de la misma y que se encuentra perfectamente descrita en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, que en su encabezamiento señala como flagrancia propiamente dicha o que también la doctrina conoce como “flagrancia real”.
SÉPTIMO: En cuanto a la solicitud Fiscal, donde invocó la aplicación del procedimiento abreviado, ello por considerar que no existen diligencias de investigación pendientes por practicar; facultad ésta que le es conferida de conformidad con los artículos 11 y 373 ambos del Código Orgánico Procesal Penal y revisadas como han sido las actuaciones del presente caso, éste Tribunal, difiere de lo expuesto por el Ministerio Público, ya que se observa que fueron incautados gran cantidad de objetos (teléfonos celulares) supuestamente de procedencia dudosa, sin que se llegara a precisar si guardaban o no relación con la comisión de delitos contra la propiedad (hurtos o robos), lo cual necesariamente debe ser constatado antes de imputar tal calificación jurídica, así mismo, se aprecia una evidente contradicción entre el dicho de la víctima ANSELMO RANGEL y lo señalado por los funcionarios en su acta policial sobre lo que supuestamente les manifiesta la víctima, lo cual pudiera hacer necesario la ampliación de su entrevista o la realización de un reconocimiento en rueda de individuos, si así lo estima pertinente el titular de la acción penal, a los fines de la búsqueda de la verdad y el esclarecimiento de los hechos con respecto a la individualización de los dos (02) autores materiales del delito de ROBO AGRAVADO, por lo que lo procedente y ajustado a derecho es DECLARAR SIN LUGAR LA SOLICITUD DE APLICACIÓN DEL PROCEDIMIENTO ABREVIADO, ORDENÁNDOSE LA CONTINUACIÓN DEL TRÁMITE DE LA CAUSA POR EL PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo establecido en el artículo 373, último aparte del citado Código, por lo cual se ordena la remisión de las actuaciones a la Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Público, a los fines de que profundice la investigación y dicte el acto conclusivo a que haya lugar, una vez quede firme la presente decisión.
OCTAVO: Ahora bien, éste Tribunal, considera que, si bien es cierto, los hechos punibles atribuidos a los imputados JIXON PAREDES VILLARREAL, MARÍA GABRIELA NIÑO DURÁN, JEAN CARLOS SALAS, JULIO CESAR PAREDES VILLARREAL y STEPHANY DEL VALLE QUINTERO DUGARTE, merecen una pena privativa mayor de tres años en su límite máximo, siendo el más grave, el que se le atribuye a la ciudadana MARÍA GABRIELA NIÑO DURÁN; es decir, el delito de: OCULTAMIENTO ILÍCITO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31, segundo aparte de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en concordancia con el artículo 46, numeral 5° eiusdem, el cual prevé una pena de seis (06) a ocho (08) años de prisión, más un incremento de pena de un tercio a la mitad, así mismo, la acción penal para perseguirlos no se encuentra evidentemente prescrita y de las actuaciones se desprenden suficientes y fundados elementos de convicción que aportan el necesario convencimiento a éste Tribunal, para estimar que los imputados han sido los autores materiales en la comisión de los citados hechos punibles, los cuales se derivan principalmente de: el acta policial, de fecha 08-07-2.009, donde los funcionarios policiales actuantes describen las circunstancias de lugar, modo y tiempo como se produjo la aprehensión de los ciudadanos JIXON PAREDES VILLARREAL, MARÍA GABRIELA NIÑO DURÁN, JEAN CARLOS SALAS, JULIO CESAR PAREDES VILLARREAL y STEPHANY DEL VALLE QUINTERO DUGARTE, dejando constancia detallada de las evidencias que le incautaron a cada uno de ellos (folios 16, 17 y su vuelto), de las entrevistas recibidas en fecha 08-07-2.009 a los ciudadanos ANSELMO RANGEL y REGULO ALEJANDRO CALLES PÉREZ, quienes narraron las circunstancias de lugar, modo y tiempo relacionadas con los robo de los cuales ambos fueron víctimas (folio 24 y 25), de la Experticia de Reconocimiento Legal nro. 506, de fecha 09-07-2.009, practicada a la totalidad de los objetos (teléfonos celulares, reloj de pulso y cadenas metálicas) que fueron recuperadas durante la aprehensión de los ciudadanos JIXON PAREDES VILLARREAL, JEAN CARLOS SALAS, JULIO CESAR PAREDES VILLARREAL, STEPHANY DEL VALLE QUINTERO DUGARTE y del adolescente SERGIO ANDRÉS GRISALES FERNÁNDEZ (folios 50 y 51), de la Experticia de Reconocimiento Legal, Mecánica, Diseño y Comparación Balística nro. 1496, de fecha 08-07-2.009, practicada a las armas de fuego (pistola y escopeta) y a las municiones o cartuchos de arma de fuego incautados en poder de los imputados JIXON PAREDES VILLARREAL, JEAN CARLOS SALAS, JULIO CESAR PAREDES VILLARREAL, STEPHANY DEL VALLE QUINTERO DUGARTE y del adolescente SERGIO ANDRÉS GRISALES FERNÁNDEZ, donde se concluyó que las citadas armas de fuego se encuentran en buen estado de funcionamiento y pueden ocasionar lesiones de menor o mayor gravedad e incluso la muerte, dependiendo la región anatómica comprometida (folios 52, 53 y su vuelto), de la inspección técnica nro. 2791, de fecha 09-07-2.009 (folio 54 y su vuelto), practicada al área externa de la vivienda donde se localizaron ocultas las evidencias incautadas a los imputados y donde se practicaron sus aprehensiones, ello con motivo a que no se encontraba persona alguna dentro del inmueble, de la Experticia Botánica nro. 1396, de fecha 08-07-2.009, practicada a los trozos de restos vegetales de presunta droga incautados en la habitación donde se encontraba la ciudadana MARÍA GABRIELA NIÑO DURÁN, donde el Experto Profesional I; DR. MARIO JAVIER ABCHI, concluyó que se trataba de: MARIHUANA con un peso neto total de: CIENTO TREINTA Y TRES (133) GRAMOS CON SETECIENTOS (700) MILIGRAMOS (folio 58 y su vuelto) y de la Experticia Toxicológica In Vivo nro. 1398, de fecha 08-07-2.009, practicada a las muestras de orina, sangre y raspado de dedos suministradas voluntariamente por varios de los imputados, entre los cuales se encontraba la ciudadana MARÍA GABRIELA NIÑO DURÁN, cuyas muestras arrojaron un resultado POSITIVO para metabolitos de MARIHUANA, en orina, sangre y raspado de dedos, lo que permite concluir que dicha ciudadana había consumido el mismo tipo de sustancia ilícita (Marihuana) que le fuera presuntamente incautada en la habitación donde ésta tenía libre acceso (folio 59), no es menos cierto, que la pena que pudiera llegar a imponerse en el caso de la ciudadana MARÍA GABRIELA NIÑO DURÁN no resultaría tan elevada, en razón de que la circunstancia agravante que implicaría un incremento de la pena, relacionada con el seno del hogar doméstico, tendría que quedar suficientemente acreditada en un debate oral y público para que fuera aplicada por el Juez sentenciador, siendo que para éste momento sólo existe una presunción de que la imputada tiene asentado su hogar en la misma vivienda donde se practicó su detención, aunado, a la cantidad de droga presuntamente incautada (133 gramos con 700 miligramos), la cual si bien resulta considerable, ante el límite de los mil (1000) gramos fijado con mayor amplitud por el legislador para la sustancia ilícita denominada “Marihuana” en el artículo 31, segundo aparte de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, no resultaría una cantidad extrema que no permita brindarle a la imputada la oportunidad de enfrentar el proceso penal en libertad, pero bajo restricciones, ya que tampoco fue sorprendida distribuyendo o entregando envoltorios a otras personas, aunado, a que se trata de una ciudadana MARÍA GABRIELA NIÑO DURÁN cuya conducta predelictual no puede considerarse mala, ya que posee algunos registros policiales, ninguno de éstos por delitos relacionados con estupefacientes, pero contra ella, en éste Circuito Judicial Penal, no se ha seguido alguna otra causa penal distinta a la que nos ocupa, según la consulta efectuada al sistema Juris 2000, que evidencien su reiterada dedicación a actividades delictivas, estimando éste Juzgador, que en el presente caso, no existen razones sólidas para pensar que tanto la imputada MARÍA GABRIELA NIÑO DURÁN como los imputados JIXON PAREDES VILLARREAL, JEAN CARLOS SALAS, JULIO CESAR PAREDES VILLARREAL y STEPHANY DEL VALLE QUINTERO DUGARTE, éstos últimos a quienes podría llegar a imponérseles una pena que estaría comprendida alrededor de los CUATRO (04) AÑOS DE PRISIÓN, se abstraerán del presente proceso penal y no comparecerán a una futura audiencia preliminar, resultando suficiente imponer una medida de coerción personal menos gravosa, cuyos fundamentos han sido explicados razonadamente, conforme a la posibilidad que otorga el único aparte del parágrafo primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual lleva a la convicción de éste Juzgado de Control, que en el caso de los ciudadanos JIXON PAREDES VILLARREAL, MARÍA GABRIELA NIÑO DURÁN, JEAN CARLOS SALAS, JULIO CESAR PAREDES VILLARREAL y STEPHANY DEL VALLE QUINTERO DUGARTE, resulta mínima cualquier presunción de PELIGRO DE FUGA, cuyas circunstancias se encuentran señaladas en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, permitiendo a éste Juzgador, de acuerdo con los artículos 8, 9, 243, 244, 263, 282 y 373 del citado Código y el artículo 44, ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, imponerles a todos ellos las medidas cautelares sustitutivas a la privación de libertad, previstas en el artículo 256, ordinales 3°, 4°, 6° y 9° eiusdem, que se consideran pertinentes y necesarias para garantizar las resultas o finalidades del presente proceso penal, como lo son las siguientes:
1) Presentación periódica una vez cada ocho (08) días, por ante la Oficina de Alguacilazgo de éste Circuito Judicial Penal, contados a partir del día 13-07-2.009, hasta tanto concluya el presente proceso penal.
2) Prohibición de incurrir en la comisión de algún nuevo hecho punible.
3) Prohibición de poseer o consumir cualquier tipo sustancia estupefaciente y psicotrópica.
4) Obligación de iniciar un tratamiento de cura o desintoxicación en alguna institución especializada, sugiriéndose la “Fundación José Félix Rivas” para así atender su problema de presunta adicción a las drogas, debiendo presentar una constancia de haber acudido a recibir dicho tratamiento en un lapso no mayor de cinco (05) días de despacho, contados a partir del día 13-07-2.009.
5) Prohibición de salida del territorio del Estado Mérida y del país, hasta tanto se dicte una sentencia definitiva, por lo tanto, se ordena oficiar lo conducente a los organismos de seguridad del Estado.
6) No cambiar de residencia sin participar por escrito al Tribunal, quedando obligados a presentar una constancia de residencia actualizada.
7) Obligación de comparecer a los actos procesales futuros para los cuales sean convocados.
8) Prohibición de acercamiento a alguna de las personas que aparecen rindiendo entrevista en la presente causa.
9) Presentar una constancia trabajo o estudio actualizada en un lapso de cinco (05) días de despacho, contados a partir del día 13-07-2.009.
Se deja constancia que todos los imputados han quedado advertidos de que el incumplimiento de alguna de éstas medidas cautelares sustitutivas, dará lugar a su inmediata REVOCATORIA, de acuerdo a lo pautado en el artículo 262 del citado Código, siendo tal medida de coerción personal solicitada por el Defensor Privado; Abogado ARMANDO DE LA ROTTA AGUILAR, más no por las Fiscales Tercera (encargada) y Auxiliar Décima Sexta del Ministerio Público; Abogados MARÍA EUGENIA PAREDES y ERIKA FERNÁNDEZ, quienes solicitaron en contra de los imputados la imposición de una medida de privación judicial preventiva de libertad, petición que en definitiva fue DECLARADA SIN LUGAR.
NOVENO: En virtud de que la Fiscal Auxiliar Décimo Sexta del Ministerio Público; Abogado ERIKA FERNÁNDEZ, solicitó autorización para la destrucción de la sustancia estupefaciente incautada en fecha 08-07-2.009, donde resultó aprehendida en flagrancia la ciudadana MARÍA GABRIELA NIÑO DURÁN, éste Juzgado de Control, acuerda AUTORIZAR la destrucción de la sustancia ilícita incautada, la cual aparece descrita en la respectiva Experticia Botánica nro. 1396, de fecha 08-07-2.009, cursante al folio (58) y su vuelto de las actuaciones, expediente del C.I.C.P.C. nro. I-047.182, por lo cual el Ministerio Público que ya quedó notificado en la misma audiencia de presentación de aprehendidos, deberá designar los expertos que den cumplimiento a su destrucción, preferiblemente por incineración, dentro de los treinta (30) días siguientes a contados a partir de la presente fecha, por lo cual se ordena notificar lo conducente al órgano competente del Ministerio de Salud y Desarrollo Social, conforme a lo previsto en los artículos 117 y 119 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. Ofíciese lo conducente a la Delegación de Mérida del C.I.C.P.C., donde se encuentra depositada la sustancia ilícita (Marihuana) que será destruida.

Por todos los razonamientos antes expuestos, éste Juzgado de Primera Instancia en funciones de Control nro. 06 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, UNA VEZ CALIFICADA LA APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA, DECLARA SIN LUGAR LA SOLICITUD FORMULADA POR LAS FISCALÍAS TERCERA Y DÉCIMA SEXTA DEL MINISTERIO PÚBLICO CON RESPECTO A DECRETAR UNA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD Y EN SU LUGAR, PROCEDE A IMPONER MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS A LA PRIVACION DE LIBERTAD A LOS IMPUTADOS JIXON PAREDES VILLARREAL, MARÍA GABRIELA NIÑO DURÁN, JEAN CARLOS SALAS, JULIO CESAR PAREDES VILLARREAL y STEPHANY DEL VALLE QUINTERO DUGARTE, anteriormente identificados, por considerar llenos los extremos exigidos en los ordinales 1° y 2° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, resultando mínima cualquier presunción de PELIGRO DE FUGA, cuyas circunstancias se encuentran señaladas en el artículo 251 eiusdem, supuestos que pueden ser razonablemente satisfechos por una medida de coerción personal menos gravosa, como las medidas cautelares sustitutivas a la privación de libertad previstas en el artículo 256, numerales 3°, 4°, 6° y 9° ibidem, de conformidad con lo previsto en los artículos 8, 9, 243, 244, 263, 282 y 373 del citado Código y el artículo 44, ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Y ASI SE DECIDE. Se ordenó librar las correspondientes boletas de libertad.(…)”

MOTIVACIÒN
Esta Corte de Apelaciones analizado el contenido del escrito recursivo así como la decisión objeto del presente Recurso de Apelación, para decidir hace las siguientes consideraciones:

Analizada la situación planteada en el recurso, observa esta alzada que la recurrida se fundamentó el otorgamiento de la medida cautelar argumentando que no existía peligro de fuga por parte de la imputada MARIA GABRIELA NIÑO DURAN, a este respecto debe señalar esta Corte de Apelaciones que el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, numera una serie de circunstancias que deben ser consideradas a la hora de determinar, sobre el riesgo de que un imputado pueda no someterse al proceso.

Estos elementos no deben ser evaluados de forma separada, sino por el contrario deben evaluarse en conjunto para evitar que una circunstancia pueda anular a la otra, y así evitar vulnerar los principios de la afirmación y el estado de libertad. (Sentencia de la Sala de Casación Penal Nº 295 del 29 de junio de 2006).

En el presente caso, se observa que el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control, a pesar de dar por acreditada la aprehensión en situación en flagrancia de la ciudadana MARIA GABRIELA NIÑO DURAN, por la presunta comisión de un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción no está evidentemente prescrita, obvió la existencia del peligro de fuga, por demás evidente por tratarse del delito de OCULTAMIENTO ILÍCITO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, debiendo traer a colación esta Corte de Apelaciones que el sentenciador de instancia no se acogió “al criterio pacifico, reiterado de carácter vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que consideran los Delitos de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas como delitos de Lesa Humanidad, y que sobre ellos no es posible la aplicación de Medidas Cautelares Sustitutivas a la de la Privación de Libertad.

A este respeto debe indicar esta alzada que el delito de Ocultamiento agravado de sustancias estupefacientes, previsto en el artículo 31 de la derogada Ley Orgánica contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, es considerado como un delito de lesa humanidad, ya que el bien jurídico tutelado es la salud publica, la cual constituye un elemento de elevada importancia, necesario para salvaguardar la convivencia humana.

Para asentar lo anteriormente señalado, es necesario indicar que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, señalado que no le está permitido a los Jueces otorgar medidas sustitutivas a la medida preventiva privativa de libertad a favor de un ciudadano procesado por un delito de lesa humanidad, como lo son, igual que el presente caso, los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, cualquiera que sea su modalidad, ( Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, Sentencia 1529, Expediente 09-0599, de fecha 09/11/2009, ponente Arcadio de Jesús Delgado Rosales), en la cual igualmente reitera, quedan excluidos de beneficios que puedan conllevar a su impunidad, como lo serían las medidas cautelares sustitutivas, motivo por el cual, lo procedente y ajustado a Derecho, es declarar con lugar la presente denuncia. Y así se decide.
Como consecuencia de la declaratoria con lugar de la presente denuncia se acuerda revocar la medida cautelar a la ciudadana MARIA GABRIELA NIÑO DURAN, y en consecuencia se ordena librar la orden de captura en contra de la referida encausada la cual será ejecutada por el Tribunal de la recurrida.

Ahora bien, de la revisión de las actas, verifica esta Alzada que la decisión recurrida, el juez a quo determinó, que con relación a los ciudadanos JIXON PAREDES VILLARREAL, JEAN CARLOS SALAS, JULIO CESAR PAREDES VILLARREAL y STEPHANY DEL VALLE QUINTERO DUGARTE, les fueron incautados gran cantidad de objetos (teléfonos celulares) supuestamente de procedencia dudosa, sin que se llegara a precisar si guardaban o no relación con la comisión de delitos contra la propiedad (hurtos o robos), lo cual necesariamente debe ser constatado antes de imputar tal calificación jurídica, así mismo, apreció una evidente contradicción entre el dicho de la víctima ANSELMO RANGEL y lo señalado por los funcionarios en su acta policial sobre lo que supuestamente les manifiesta la víctima, lo cual considero ser necesario la ampliación de su entrevista o la realización de un reconocimiento en rueda de individuos, si así lo estima pertinente el titular de la acción penal, a los fines de la búsqueda de la verdad y el esclarecimiento de los hechos con respecto a la individualización de los dos (02) autores materiales del delito de ROBO AGRAVADO en este caso al ciudadano JULIO CESAR PAREDES VILLARREAL.

En este sentido, es preciso señalar, que la precalificación dada por el juez A quo, constituye, en este momento de la investigación, un resultado parcial, de los hechos acontecidos, y así lo ha establecido reiteradamente, la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal, en Sentencia Nº 52 de fecha 22-02-05, la cual expresa lo siguiente:
“…tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo”.

Por tanto, esta alzada, estima que la participación cierta de los imputados JIXON PAREDES VILLARREAL, JEAN CARLOS SALAS, JULIO CESAR PAREDES VILLARREAL y STEPHANY DEL VALLE QUINTERO DUGARTE, así como la calificación definitiva atribuida a los hechos será determinada en el desarrollo de la investigación fiscal, la cual una vez concluida, establecerá si se está en presencia de dicho delito, lo cual reiteran, quienes aquí deciden, debe ser precisado por el Ministerio Público. ASÍ SE DECLARA. Acordándose en consecuencia mantener la medida cautelar a favor del los referidos encausados.

DISPOSITIVA

Esta Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, Administrando Justicia en Nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, hace los siguientes pronunciamientos:

Primero: Declara Parcialmente con lugar el Recurso de Apelación interpuesto por las Abgs. MARIA EUGENIA PAREDES, LUIS ALFONSO CONTRERAS Y ERIKA FERNANDEZ ALVARADO, en su carácter de Fiscal Tercera comisionada, Fiscales Titular y Auxiliar Décimo Sexto del Ministerio Público del Estado Mérida, en contra de la decisión dictada en fecha 30 de Julio de 2009, por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 06 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, que acordó Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad a los imputados JIXON PAREDES VILLARREAL, MARIA GABRIELA NIÑO DURAN, JEAN CARLOS SALAS, JULIO CESAR PAREDES VILLARREAL Y STEPHANY DEL VALLE QUINTERO DUGARTE, y no califico la flagrancia en relación al imputado JULIO CESAR PAREDES VILLARREAL, por el delito de Robo Agravado.
Segundo: Se acuerda revocar la medida cautelar sustitutiva de libertad que fuera acordada a favor de la encausada MARIA GABRIELA NIÑO DURAN y en consecuencia se ordena librar orden de captura en contra de la referida ciudadana, la cual será ejecutada por el Tribunal de la recurrida.
Tercero: Se acuerda mantener la medida cautelar que fuera acordada a favor de los encausados JIXON PAREDES VILLARREAL, JEAN CARLOS SALAS, JULIO CESAR PAREDES VILLARREAL Y STEPHANY DEL VALLE QUINTERO DUGARTE
Cópiese y publíquese. Notifíquese a las partes. Cúmplase.
JUECES DE LA CORTE DE APELACIONES

DR. ERNESTO CASTILLO SOTO
PRESIDENTE

DR. GENARINO BUITRIAGO ALVARADO
DR. ALFREDO TREJO GUERRERO
PONENTE

LA SECRETARIA

ABG. YEGNIN TORRES ROSARIO

En fecha _____________ se libraron las boletas de Notificación Nos __________________________________________ y Traslado N° ___________________

La Secretaria