REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA En su nombre: JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRÁNSITO Y DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MÉRIDA. “VISTOS” SIN INFORMES DE LAS PARTES.- DETERMINACIÓN PRELIMINAR DE LA CONTROVERSIA Las actuaciones con las que se formó el presente expediente fueron recibidas por distribución en esta Alzada adjuntas al oficio número 137-2011, de fecha 17 de febrero de 2011, remitidas por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Mérida, en virtud de la apelación, oída en un solo efecto, propuesta el 7 de diciembre de 2010, por el profesional del derecho OLEG ALBERTO OROPEZA MUÑOZ, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada reconviniente, ciudadanos YEISON MARTÍN ZERPA y JOSÉ DURAN, contra la decisión contenida en el auto de providenciación de pruebas dictado el 26 de noviembre del mismo año, en el juicio que, por reivindicación, sigue contra los apelantes la empresa mercantil “INVERSIONES GIAMBALVO SOSA C.A.”, cuyas actuaciones obran en el expediente identificado con el guarismo 22894 de la numeración interna de dicho Tribunal, mediante la cual éste negó la admisión de las pruebas de posiciones juradas promovidas por la parte demandada reconviniente en escrito presentado el 10 de noviembre de 2010, para que fuese absueltas por el ciudadano FRANCESO GIAMBALVO GALLO, por considerar, con fundamento en el artículo 406 del Código de Procedimiento Civil, que el mismo no es parte sino tercero en la causa. Por auto dictado el 22 de febrero de 2011 (folio 28), esta Superioridad dio por recibidas tales actuaciones, acordó formar con ellas expediente, darles entrada y el curso de ley, lo cual hizo en esa misma fecha, correspondiéndole el número 03577. De los autos se evidencia que ninguna de las partes promovió pruebas en esta instancia. Mediante auto de fecha 11 de marzo de 2011, este Juzgado, por observar que esa era la fecha prevista en el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil para que las partes presentaran informes en esta alzada, sin que ninguna de ellas hiciera uso de esa facultad procesal, advirtió que, a partir del día de despacho siguiente a la data de esa providencia comenzaba a discurrir el lapso para dictar sentencia interlocutoria en esta Alzada, la cual este Tribunal profiere en los términos siguientes: I ACTUACIONES PROCESALES QUE OBRAN EN EL EXPEDIENTE Junto con el oficio identificado en el encabezamiento de la presente sentencia, el a quo remitió, a los fines del conocimiento y decisión de la referida apelación, copia certificada de las actuaciones procesales que se indican a continuación, las cuales cursan en el expediente de la causa: 1) Libelo presentado por el abogado KAMIL SAAB SAAB, mediante el cual, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil “INVERSIONES GIAMBALVO SOSA C.A.”, interpuso contra los ciudadanos YEISON MARTIN ZERPA y JOSÉ DÚRAN, formal demanda por reivindicación sobre el inmueble que allí identifica (folios 2 y 3). 2) Instrumento poder otorgado al prenombrado profesional del derecho por ante la Notaria Pública Cuarta de Mérida, en fecha 15 de junio de 2010, inserto bajo el nº 31, tomo 57, de los libros de autenticaciones llevados por esa Notaría, por la empresa demandada en esta causa, anteriormente mencionada, representada en dicho acto por su Vicepresidente, ciudadano JOSÉ GREGORIO GIAMBALVO SOSA (folios 4 al 6). 3) Copia certificada de documento autenticado y posteriormente registrado en el Registro Público del Municipio Libertador del Municipio Libertador del estado Mérida, en fecha 26 de mayo de 2010, inserto bajo el nº 27, folio 263 al folio 272, protocolo primero, tomo 18, segundo trimestre, mediante el cual la empresa mercantil “INVERSIONES MURZI SAN C.A.”, dio en venta pura y simple a la sociedad de comercio demandada el inmueble que allí identifica (folios 11 al 15). 4) Copia certificada del documento constitutivo estatutario de la sociedad mercantil “INVERSIONES GIAMBALVO SOSA C. A.”, (folios 16 al 21) 5) Escrito de promoción de pruebas presentado ante el a quo en fecha 11 de noviembre de 2010, por el profesional del derecho OLEG ALBERTO OROPEZA MUÑOZ, en su condición de apoderado judicial de la parte demandada reconviniente (folios 22). 6) Auto de fecha 26 de noviembre de 2010, dictada por el Tribunal de la causa, mediante el cual providenció las pruebas promovidas por ambas partes, negando la admisión de la de posiciones juradas ofrecidas por los demandados, por intermedio de su apoderado judicial (folios 23 y 24). 7) Diligencia de fecha 7 de diciembre de 2010, suscrita por el apoderado judicial de los demandados de autos, abogado OLEG ALBERTO OROPEZA MUÑOZ, interpuso recurso de apelación contra la decisión contenida en ordinal tercero del auto referido en el numeral anterior, mediante el cual el a quo negó la admisión de la prueba de posiciones juradas promovida por la parte demandada recurrente (folio 25). 8) Auto del 18 de febrero de 2011, mediante el cual el Tribunal a quo, por observar que la parte apelante “consignó los fotostatos necesarios de las copias de la apelación interpuesta, en el presente expediente, y admitida […] en un solo efecto” (sic), ordenó certificar por Secretaria las actuaciones contenidas en los folios 1 al 20, 106, 108, 109, 110 y 153 del expediente de la causa, disponiendo que, hecho lo cual, las mismas se remitieran al “Juzgado Superior Primero de la Circunscripción Judicial del estado Mérida (distribuidor) a los fines de que la Alzada que le corresponda dichas copias conozca de la apelación conforme a la Ley” (sic) (folio 26). 9) Nota suscrita al pie de la providencia referida en el numeral anterior, mediante la cual la Secretaria de dicho Juzgado dejó constancia que “[e]n la misma fecha se ordenó [sic] certificar las copias señaladas para la apelación, y remitieron a la Alzada con oficio Nº [sic] 137-2011” (Subrayado propio del texto) (folio 27). II CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Hecha la relación de las actuaciones procesales cuyas copias obran en autos, procede seguidamente el juzgador a dictar la decisión que corresponda, a cuyo efecto observa: El artículo 402 del Código de Procedimiento Civil, dispone lo siguiente: “De la negativa y de la admisión de alguna prueba habrá lugar a apelación y ésta será oída en ambos casos en el solo efecto devolutivo. Si la prueba negada fuere admitida por el Superior, el Tribunal de la causa fijará un plazo para su evacuación y concluido éste, se procederá como se indica en el artículo 511. Si la prueba fuere negada por el Superior, no se apreciará en la sentencia la prueba si hubiere sido evacuada.” Por su parte, el artículo 295 eiusdem establece: “Admitida la apelación en el solo efecto devolutivo, se remitirá con oficio al Tribunal de alzada copia de las actas conducentes que indiquen las partes, y de aquellas que indique el Tribunal, a menos que la cuestión apelada se esté tramitando en cuaderno separado, en cuyos casos se remitirá el cuaderno original” (sic) (Negrillas añadidas por este Tribunal). Como puede observarse, contra la decisión por la que el Tribunal de la causa niegue o admita alguna prueba o pruebas, el artículo 402 del Código de Procedimiento Civil, antes transcrito, concede recurso de apelación, el cual, en ambos casos, según lo ordena dicho dispositivo legal, debe oírse en el solo efecto devolutivo. Por ello, constituye carga procesal de las partes y, en particular, de la apelante, así como deber del Juez a quo de conformidad con el precitado artículo 295 eiusdem, la indicación de las actas procesales conducentes para el cabal conocimiento tanto de la admisibilidad de la apelación propuesta, como de la cuestión o materia objeto del recurso, a los fines de que copias certificadas de las mismas sean remitidas a la alzada o tribunal distribuidor respectivo, en su caso; o, en su defecto, consignar directamente dichos recaudos ante el ad quem. Es criterio reiterado de esta Superioridad que, entre las actuaciones procesales cuyas copias certificadas necesariamente deben ser remitidas o presentadas al Tribunal de alzada, se encuentran aquellas que evidencien los términos en que quedó trabada la controversia en la instancia inferior cuyo reexamen ex novo, dentro de los límites de la apelación, está legalmente obligado a efectuar el Juez de segunda instancia. Asimismo, a los efectos de que el Juzgado Superior adquiera pleno conocimiento de la identidad del apelante, el objeto o materia de la apelación y las condiciones de tiempo en que se interpuso el recurso, en orden a verificar la admisibilidad de éste, estima este operador de justicia que también es menester producir copia certificada de la sentencia o auto recurrido, del escrito o diligencia contentiva de la apelación y de su auto de admisión. Cabe señalar que los argumentos anteriormente explanados, relativos a la carga procesal que incumbe a las partes de suministrar las copias certificadas de las actuaciones pertinentes de las cuales surjan los elementos de juicio necesarios para que el juez produzca su decisión y, entre ellas, el auto de admisión de la apelación, se corresponden con el criterio sostenido por la jurisprudencia pacífica y reiterada de nuestra Casación Civil, que esta Superioridad, una vez más, acoge ex artículo 321 del Código de Procedimiento Civil. En efecto, en fallo distinguido con el n° 00069, de fecha 15 de julio de 2003, dictado por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, bajo ponencia del magistrado Carlos Oberto Vélez (caso: Inversiones S & M, S.R.L.) al respecto se expresó lo siguiente: “[Omissis] En el presente caso, a objeto de una mejor inteligencia de lo que se resuelve, la Sala estima conveniente reseñar brevemente los hechos que rodean la presente causa a los fines de determinar en definitiva la naturaleza de la sentencia recurrida, los cuales son los siguientes: 1.- En fecha 30 de mayo de 2001, el Juzgado ad quem, mediante auto, deja constancia de haber recibido copias certificadas del presente expediente constante de 32 folios útiles, ordenando darle entrada y previniendo a las partes para que presenten sus informes al décimo día hábil siguiente, de conformidad con el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil y, en caso de presentación, de dichos informes dejará transcurrir ocho días hábiles previstos en el artículo 519 eiusdem, tal como se observa en el folio … 2.-El 15 de junio de 2001, las partes comparecen ante el ad quem y consignan los respectivos informes, tal como se observa del folio… 3.-En fecha 18 de junio del mismo mes y año, comparece la demandante ante el ad quem y solicita mediante diligencia que se declare la extemporaneidad de los informes consignados por la demandada, alegando que en los autos no consta la diligencia por la cual se interpone recurso de apelación, tal como se evidencia al folio…del presente expediente. 4.-El día 17 de septiembre de 2001, la alzada dicta sentencia mediante la cual declaró no tener materia sobre la cual decidir, expresando en la motiva la siguiente: …En el caso de autos, no fueron presentados por la apelante, los recaudos necesarios para la sustanciación del recurso, es decir, la diligencia de la apelación y el auto donde efectivamente se admite o no la apelación…’ …la demanda anunció recurso de casación, cuya negativa por el ad quem generó la interposición del recurso de hecho que hoy se resuelve…., la Sala observa que de las actas que conforman este expediente no se evidencia ninguna decisión proferida por el Juzgado a-quo, ni la diligencia del recurso de apelación ejercido contra esa decisión, ni el auto que oye la referida apelación, cuestión fáctica que no coadyuva a la determinación de la naturaleza de la recurrida, asunto necesario para la comprobación de la subsunción en los requisitos de admisibilidad del recurso de casación contenidos en el artículo 312 del Código de Procedimiento Civil. Asimismo, se considera indispensable que consten en autos las referidas actuaciones del a-quo, ya que la recurrida es dictada con motivo del recurso de apelación interpuesto contra el fallo proferido por el tribunal de la cognición, sentencia esta que sería en definitiva la que permitiría verificar la naturaleza de la recurrida, para determinar la admisibilidad o no del recurso de casación Igualmente, la Sala aprecia que la decisión recurrida está fundamentada en el hecho de que no fueron presentados por la apelante los recaudos necesarios para la substanciación del recurso, vale decir, la sentencia apelada, diligencia de la apelación y el auto donde efectivamente se admite o no la apelación. Ahora bien, la labor de un juez es dirigir el proceso y dirimir una controversia, pero eso sólo podrá hacerlo si cuenta con los elementos de juicio necesario para ello, es decir, es deber irrenunciable de las partes suministrar las copias certificadas de las actuaciones pertinentes en los cuales estén esos elementos de juicio que el juez necesita para producir su decisión. Es de hacer notar, que dentro del proceso las actuaciones tienen una oportunidad previamente establecida en la ley para su realización, y de no hacerse en ese lapso no podrán practicarse en ninguna otra oportunidad procesal, salvo lo previsto en el artículo 202 del Código de Procedimiento Civil. Por ello, cuando sea necesaria la consignación de ciertos recaudos para la resolución de un recurso, dicha actividad inherente a las partes debe ser realizada en la oportunidad procesal que se fije para tales efectos. En el caso de autos, no fueron presentados en su oportunidad los recaudos necesarios para la sustanciación en segunda instancia, los cuales son: el auto o decisión proferida por el juzgado a-quo, la diligencia del recurso de apelación interpuesto contra tal decisión y el auto que oye la apelación; por tanto, la Sala no puede suplir, por mandato del artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, la conducta omisiva del apoderado de la demandada. Con base en lo anteriormente expuesto, es forzoso concluir que el recurso de casación es inadmisible, lo que determina la improcedencia del presente recurso de hecho, tal como se declarará de manera expresa, positiva y precisa en el dispositivo de este fallo. Así se decide. […]” (sic) (Ramírez & Garay: “Jurisprudencia Venezolana”, T. CCI, pp. 562- 564) (Subrayado añadido por esta Superioridad). En el mismo sentido, en sentencia n° 00090, del 29 de julio de 2003 (caso: F.A. Noguera), dictada bajo ponencia del Magistrado Dr. Franklin Arrieche G., dicha Sala expuso: “[Omissis] En el Juicio por cumplimiento de contrato de venta con pacto de retracto,… […] Como se señaló precedentemente, la sentencia recurrida declaró no tener materia sobre la cual decidir en relación al recurso de hecho interpuesto por la demandada contre el precitado auto dictado por el a-quo. Tal fallo se fundamentó en el hecho de que no constan en autos los recaudos necesarios para poder decidir el presente asunto. … Asimismo, la Sala advierte que labor de un juez es dirigir el proceso y dirimir una controversia, pero sólo podrá hacerlo si cuenta con lo elementos de juicio necesario para ello, es decir, es deber irrenunciable de las partes suministrar las copias certificadas de las actuaciones pertinentes en los cuales estén esos elementos de juicio que el juez necesita para producir su decisión. … En consecuencia, si en el presente caso no fueron presentados en su oportunidad los recaudos necesarios para la sustanciación del recurso, como son la decisión contra la cual se anunció el recurso de apelación, la diligencia de la referida apelación y el auto que la niega, la Sala al igual que el tribunal superior no puede suplir por –mandato del artículo 12 del Código de Procedimiento Civil- la conducta omisiva de la demandada; por tanto, el recurso de casación es inadmisible, lo que determina la improcedencia del presente recurso de hecho propuesto…” (sic) (Ob. Cit., p. 604). En otro orden de ideas, debe señalarse que en el mismo fallo primeramente citado, es decir, el de fecha 15 de julio de 2003, la Sala de Casación Civil del Máximo Tribunal de la República censuró la inadecuada utilización en la sentencias de la expresión “no tiene materia sobre la cual decidir” (sic), en los términos siguientes: “[Omissis] La Sala advierte, antes de entrar a conocer del presente recurso de hecho, en ejercicio de la función pedagógica que le corresponde desarrollar, la inadecuada utilización en las sentencias de la expresión ‘no tiene materia sobre la cual decidir’. En ese sentido, estima que tal dispositivo es contradictorio en sí mismo, en razón de que siendo producto de un análisis y conclusión devenida del ejercicio de la función exhaustiva que corresponde al jurisdicente para tomar su decisión, mal puede hablarse al final de dicho análisis que dentro del contexto de los supuestos estudiados no existe en lo absoluto materia para resolver, y por mala praxis gramatical concluir en una antinomia dispositiva, ajena al contenido y alcance del artículo 19 del Código de Procedimiento Civil, que sanciona la abstención de decidir y que bien pudiera traducirse o interpretarse como una expresión vaga u oscura a la cual se contrae el legislador en el infine del artículo 254 eiusdem, y en una indeterminación de la cosa u objeto de decisión. De allí que es necesario arraigar dicha expresión que bien pudiera ser sustituida para considerar como materia dispositiva, los supuestos entretejidos en las motivaciones y argumentos utilizados para estructurar la sentencia y que en definitiva limitan un pronunciamiento más allá de las sujeciones contenidas en la sentencia que toca proferir, por una parte y, por la otra, que la lógica jurídica nos enseña que siempre habrá algo sobre lo cual emitir pronunciamiento o decidir; lo contrario equivale a que los jueces eludan el cumplimiento de sus funciones, por lo que es de impretermitible necesidad abandonar esa viciosa práctica, dejar de utilizar como dispositivo en los fallos tal expresión, y en cumplimiento de la función pública jurisdiccional del juez o jueza, así como en el desempeño de la labor que le corresponde desarrollar cuando procede a cumplir con su deber de administrar justicia, debe declarar algún derecho. Por lo expuesto, se recomienda a los jueces o juezas de instancia procurare acoger el presente criterio para garantizar la sindéresis, cuando se proceda a dictar la máxima decisión procesal de la jurisdicción. En consecuencia, se declara que, en lo sucesivo, y a partir de la publicación de la presente decisión deberá procederse conforme a lo aquí expresado. Así queda establecido…” (sic) (Ob. Cit., pp. 561-562). Sentadas las anteriores premisas, de la exhaustiva revisión de las actuaciones procesales remitidas por el a quo a los fines del conocimiento de la apelación interpuesta, relacionadas anteriormente, así como de las demás que conforman este expediente, constató el juzgador que allí no obra agregada copia certificada del auto de admisión de la apelación propuesta por el profesional del derecho OLEG ALBERTO OROPEZA MUÑOZ, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada reconviniente, sociedad mercantil “INVERSIONES GIAMBALVO SOSA C.A.”, contra la referida decisión contenida en el auto de providencia de pruebas dictado el 26 de noviembre de 2010, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Mérida, en el referido juicio, cuya carga de aportación, por haber admitido dicho recurso en un solo efecto --como lo indicó el propio a quo en su auto de fecha 18 de febrero de 2001 (folio 26)--, como antes se expresó en este fallo, correspondía a las partes y, especialmente, al apelante, a tenor de lo dispuesto en el precitado artículo 295 del Código de Procedimiento Civil. En virtud que el auto de admisión de la apelación que el Tribunal a quo, si lo considera procedente, debe dictar en el lapso previsto en el artículo 293 eiusdem, constituye el acto judicial que difiere a la Alzada la jurisdicción para el conocimiento de la cuestión apelada; y no constando en forma auténtica en el presente expediente que tal providencia hubiere sido realmente dictada por el Juzgado de la causa, pues, como antes se expresó, en los autos no obra copia certificada de la misma, lo cual implica la ausencia de una formalidad esencial y necesaria para dictar decisión en esta instancia, considera el juzgador que tal circunstancia constituye óbice procesal para que esta Superioridad ejerza preliminarmente su potestad de control sobre la admisibilidad de la apelación interpuesta y para reexaminar ex novo la controversia incidental sometida a su conocimiento, según el caso, y así se declara. Sobre la base de los razonamientos y pronunciamientos anteriores, a este Tribunal, acogiendo la recomendación a que se contrae el fallo de casación de fecha 15 de julio de 2003, citado anteriormente, no le queda otra alternativa que declarar no ha lugar a pronunciamiento alguno, más allá de las consideraciones que se dejaron expuestas, respecto de la apelación de marras, lo cual hará en la parte dispositiva de la presente sentencia. III DISPOSITIVA En fuerza de los razonamientos de hecho y de derecho que anteceden, este Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Mérida, actuando en sede civil, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, dicta sentencia en la presente incidencia en los términos siguientes: PRIMERO: Declara que NO HA LUGAR a pronunciamiento alguno, más allá de las consideraciones expuestas en la parte motiva de este fallo, respecto a la apelación interpuesta por el profesional del derecho OLEG ALBERTO OROPEZA MUÑOZ, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada reconviniente, ciudadanos YEISON MARTÍN ZERPA y JOSÉ DURAN, contra la decisión contenida en el auto de providenciación de pruebas dictado el 26 de noviembre del mismo año, en el juicio que, por reivindicación, sigue contra los apelantes la empresa mercantil “INVERSIONES GIAMBALVO SOSA C.A.”, cuyas actuaciones obran en el expediente identificado con el guarismo 22894 de la numeración interna de dicho Tribunal, mediante la cual éste negó la admisión de las pruebas de posiciones juradas promovidas por la parte demandada reconviniente en escrito presentado el 10 de noviembre de 2010, para que fuese absueltas por el ciudadano FRANCESO GIAMBALVO GALLO, por considerar, con fundamento en el artículo 406 del Código de Procedimiento Civil, que el mismo no es parte sino tercero en la causa. SEGUNDO: En virtud de la naturaleza de la decisión pronunciada en esta sentencia, no se hace especial pronunciamiento sobre las costas del recurso. Publíquese, regístrese y cópiese. Bájese el presente expediente en su oportunidad al Tribunal de origen. Así se decide. Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Mérida, en Mérida, a los quince días del mes de marzo de dos mil once. Años: 200º de la Independencia y 152º de la Federación. El Juez, Daniel F. Monsalve Torres La Secretaria Accidental, Lii Elena Ruiz Torres En la misma fecha, y siendo las once y diez minutos de la mañana, se publicó la anterior sentencia, lo que certifico. La Secretaria Accidental, Lii Elena Ruiz Torres Exp. 03577 DFMT/jmm.