TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
TRIBUNAL PRIMERO SUPERIOR DEL TRABAJO
DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MÉRIDA
201° y 152°

SENTENCIA Nº 125

ASUNTO PRINCIPAL: LH22-X-2011-000014
ASUNTO: LP21-R-2011-000089

SENTENCIA INTERLOCUTORIA

- I -
IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

RECURRENTE: UNIVERSIDAD DE LOS ANDES, Universidad Nacional autónoma, con domicilio en la ciudad de Mérida, Estado Mérida.

CO-APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE RECURRENTE: Abogados MARIEBE DEL CARMEN CALDERÓN RODRÍGUEZ y JUAN CARLOS SARACHE BALZA, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad números: V-10.712.332 y V-11.467.463, e inscritos en el Inpreabogado bajo los números: 63.905 y 129.009.

RECURRIDO: ACTO ADMINISTRATIVO EMANADO DE LA INSPECTORÍA DEL TRABAJO DEL ESTADO MÉRIDA, órgano desconcentrado adscrito al Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y la Seguridad Social.

MOTIVO: SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR SOBRE LA NULIDAD DE LA PROVIDENCIA ADMINISTRATIVA Nº 00013-2011, DE FECHA 12 DE ENERO DE 2011, EMANADA DE LA INSPECTORÍA DEL TRABAJO DEL ESTADO MÉRIDA.

-II-
BREVE RESEÑA

Se recibieron las presentes actuaciones, por el recurso de apelación interpuesto por los profesionales del derecho Mariebe del Carmen Calderón Rodríguez y Juan Carlos Sarache Balza, en su condición de co-apoderados judiciales de la parte actora, contra la decisión proferida por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, en fecha 28 de junio de 2011, que declaró: INADMISIBLE LA MEDIDA CAUTELAR, interpuesta por la Universidad de Los Andes, a través sus co-apoderados judiciales, contra la Providencia Administrativa N° 00013-2011, de fecha doce (12) de enero de 2011, emanada de la Inspectoría del Trabajo del Estado Mérida, declarando a su vez, IMPROCEDENTE la suspensión de efectos solicitada.

La apelación fue admitida en un sólo efecto, mediante auto de fecha 12 de julio de 2011 (folio 41), remitiéndose junto al oficio N° J1-543-2011, el cuaderno separado; por lo que se recibió en este Tribunal Superior, en fecha 18 de julio de 2011 (folio 44), sustanciándolo de acuerdo con el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, fijándose un lapso de diez (10) días de despacho para que la parte actora presentara su escrito de fundamentación de la apelación, y cinco (05) días de despacho para que la otra parte diera contestación, dejándose constancia que la parte apelante consignó oportunamente escrito del fundamentación del recurso, que consta a las actas a los folios del 45 al 51, ambos inclusive, no habiendo contestación a dichos fundamentos.

Ahora bien, estando dentro del lapso legal para dictar sentencia, procede este Tribunal a publicar el fallo, con base a las siguientes consideraciones:

-III-
FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN

Los profesionales del derecho Mariebe del Carmen Calderón Rodríguez y Juan Carlos Sarache, en su condición de co-apoderados judiciales de la parte recurrente, expusieron como argumentos de apelación lo siguiente:

“(…)Ahora bien, tal y como se indicó al escrito libelar y se reproduce en el presente escrito de alegatos, la medida cautelar solicitada tiene sus sustento en la realidad de los hechos vinculados al caso concreto; esto es; que el ciudadano Francisco Quijano Aliso ya identificado en autos, fue contratado para instalar cámaras de seguridad en diversas instalaciones universitarias; que el Inspector del Trabajo en el Estado Mérida le dio valor de plena prueba al contrato de obra suscrito entre la parte reclamante y nuestra representada; y que nueve (09) de los once testigos evacuados (promovidos por la parte reclamante, ciudadano Francisco Quijano Aliso) en sus respectivas deposiciones, coinciden en que el mencionado ciudadano fue ubicado dentro de las instalaciones Universitarias en diferentes dependencias, haciendo la instalación de cámaras de seguridad.
A tal efecto, como prueba irrefutable que sustenta la medida solicitada, consignamos original del Contrato de Obra suscrito entre las partes y copia simple de la constancia de pago de mismo marcadas con la letra “D”, suscrito y recibido por el ciudadano Francisco Quijano Aliso ya identificado en autos.

No obstante, el Tribunal Primero de Juicio de éste Circuito Judicial del Trabajo, mediante sentencia declara improcedente la medida solicitada, para ello motiva el fallo en hechos no alegados en el Recurso de Nulidad; de hecho, existe una total discordancia e incongruencia entre los argumentos explanados en la solicitud de la medida de suspensión de efectos del acto administrativo impugnado y lo establecido por el juzgado a quo. Tanto así, que la sentencia recurrida no guarda en nada relación con lo peticionado en nuestro escrito libelar.
(…Omissis…)
II. DE LAS PRUEBAS
Al efecto, ciudadana Juez Superior, como sustento y prueba de nuestros dichos, a fin de esclarecer los hechos ventilados en la presente causa incidental, en este sentido consignamos:
ÚNICO: DOCUMENTAL. De conformidad con lo establecido en el artículo 91 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa en concordancia con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, para que sean analizadas en el presente caso y valorada en la sentencia al fondo de la presente incidencia, promovemos el valor y Copia certificada de las siguientes documentales:
a) Providencia Administrativa N° 000013-2011 del 12.01.2011 objeto del recurso de nulidad incoada.
b) Contrato de obra, marcado con la letra “A”
c) Constancia y baucher de pago relacionado al pago del contrato de obra, suscrito por el ciudadano Francisco Quijano Aliso en señal de conformidad
Prueba que se consigna con el objeto de establecer que efectivamente se está en presencia de un contrato de obra, que la obra fue entregada y como consecuencia de ello, pagada por nuestra representada, y que las mismas constituyeron fundamento del acto Administrativo de efectos particulares materializados en la Providencia Administrativa en referencia objeto de nulidad, por tanto, la medida cautelar solicitada tiene sustento legal y está plenamente justificada debido a que los extremos previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa fueron debidamente probados, y que tal medida cautelar innominada de suspensión de efectos de tal acto administrativo ejecutivo y ejecutable en sí mismo (por administrativos), se encuentra prevista en el parágrafo primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil por aplicación supletoria conforme a lo previsto en el artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

III DEL DERECHO

Con fundamento a lo establecido en los artículos 26 y 49 constitucional, como normas supremas que garantizan el derecho a la justicia idónea, responsable, equitativa, a la tutela judicial efectiva, el derecho a la defensa y al debido proceso, así mismo, el artículo 69 de la ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, solicitamos:

IV DEL PETITORIO
1) Se revoque la decisión contenida en la sentencia No. Interloc. de fecha 28/06/2011 mediante la cual se declaró improcedente la medida cautelar solicitada, a) por no guardar relación entre los argumentos de hecho expuestos y los argumentos señalados en el texto de la sentencia, y b) por cuanto la mencionada sentencia se encuentra afectada del vicio conocido como falso supuesto de hecho pues trae a colación hechos que no han sido alegados por nuestra representada en el presente caso.
2) En fuerza de los argumentos de hecho y de derecho invocados en el texto del Recurso de Nulidad, específicamente al Capitulo V de la Medida Cautelar, cuya prueba irrefutable del buen derecho invocado, del peligro de mora y del peligro de daño al presupuesto público universitario, lo constituye la Providencia Administrativa objeto de nulidad, el Contrato de Obra consignado en original y las copias de la orden de pago y baucher mediante el cual el ciudadano francisco Quijano Aliso, cobró la cantidad de dinero acordada en el mencionado contrato, solicitamos se decrete MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE LOS EFECTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO DE EFECTOS PARTICULARES constituido por la Providencia Administrativa N° 00013-2011 de fecha 12 de enero de 2011 emanada de la Inspectoría del Trabajo en el Estado Mérida.(…)”

-IV-
DE LA COMPETENCIA

Observados los fundamentos de apelación, debe este Tribunal establecer su competencia, antes de resolver los puntos recurridos; siendo así, es propicio hacer mención al fallo N° 955, proferido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 23 de septiembre de 2010, con ponencia del Magistrado Francisco A. Carrasquero López (caso: “Bernardo Jesús Santeliz Torres y otros”), mediante el cual se estableció de manera vinculante para las otras Salas del Tribunal Supremo de Justicia y demás Tribunales de la República, que es la jurisdicción laboral la competente para el conocimiento de las distintas pretensiones que se planteen en relación con las Providencias Administrativas dictadas por las Inspectorías del Trabajo, sea que se trate de los juicios de nulidad contra las referidas providencias, así como los conflictos que surjan con motivo de su ejecución; criterio éste que fue ratificado a través de las decisiones números 108 y 311 de data 25 de febrero de 2011 y 18 de marzo 2011, en su orden, casos: Libia Torres y Grecia Carolina Ramos Robinson, respectivamente.

En tal sentido, teniendo en cuenta que el caso bajo análisis se trata de la apelación formulada por la Universidad de Los Andes (parte actora) contra la decisión emitida por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, que declaró Inadmisible la medida cautelar interpuesta por la referida Universidad, a través de sus co-apoderados judicial, e improcedente la suspensión de efectos de la Providencia Administrativa N° 00013-2011 de fecha 12 de enero de 2011, dictada por la Inspectoría del Trabajo del Estado Mérida; y por cuanto este Tribunal Superior Laboral es jerárquicamente vertical de aquél, corresponde conocer del recurso de apelación formulado. Y así se decide.

-V-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Observados los argumentos de apelación expuestos por los co-apoderados judiciales de la Universidad de Los Andes (accionante), se extrae que con la interposición de dicho recurso lo que se pretende es que se revoque el fallo proferido por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, por cuanto -a decir de la parte recurrente- el a quo motivó el fallo en hechos no alegados en el Recurso de Nulidad, existiendo total discordancia e incongruencia entre los argumentos explanados en la solicitud de la medida de suspensión de efectos del acto administrativo impugnado y lo establecido por el Juez de Juicio, por lo que al no guardar relación lo peticionado en el escrito libelar con los argumentos señalados en el texto de la sentencia, la decisión apelada incurre en el vicio de falso supuesto de hecho.

Determinada la pretensión de la parte recurrente, es menester citar lo que ha establecido la Sala Político Administrativa, respecto del vicio de falso supuesto de hecho en materia de derecho contencioso administrativo, en la decisión N° 01117 de fecha 19 de septiembre de 2002, cuya ponencia es del Magistrado Levis Ignacio Zerpa (caso: Francisco Antonio Gil Martínez), así:
"…el vicio de falso supuesto se patentiza de dos maneras, a saber: cuando la Administración, al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión, incurre en el vicio de falso supuesto de hecho. Ahora, cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado, se está en presencia de un falso supuesto de derecho que acarrearía la anulabilidad del acto. " (Negrillas y subrayado de este Tribunal Superior Laboral conociendo en materia Contencioso Administrativa).
Asimismo, a través de la decisión N° 00465 de fecha 27/03/2001, caso: Luis Alberto Villasmil vs. Consejo de la Judicatura, con ponencia del Magistrado Levis Ignacio Zerpa, la Sala Político Administrativa definió el falso supuesto de hecho en los siguientes términos:

"…se concibe el falso supuesto como un vicio que tiene lugar cuando la Administración se fundamenta en hechos inexistentes, o que ocurrieron de manera distinta a la apreciación efectuada por el órgano administrativo, o finalmente, cuando la Administración se fundamenta en una norma que no es aplicable al caso concreto. Se trata, entonces, de un vicio que por afectar la causa del acto administrativo acarrea su nulidad absoluta; por lo cual es necesario examinar si la configuración del acto administrativo se adecuó a las circunstancias de hecho probadas en el expediente administrativo, de manera que guardaran la debida congruencia con el supuesto previsto en la norma legal."

De los fallos citados, se extrae que en materia de derecho contencioso administrativo se habla del vicio de falso supuesto de hecho, como un error de la Administración, al fundamentar su decisión en hechos inexistentes o que ocurrieron de manera distinta a la apreciación efectuada por el órgano que dicta decisión.
Ahora bien, en el presente caso la parte recurrente argumentó que fue el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, al motivar el fallo recurrido en hechos no alegados en el recurso de nulidad ni en la solicitud de medida de suspensión de efectos del acto administrativo impugnado, el que incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho; por lo que entiende esta Juzgadora, que la pretensión del apelante es delatar que el a quo fundamentó la decisión en hechos no alegados en el escrito a través del cual se formuló la nulidad y la solicitud de suspensión de efectos en contra de la providencia administrativa N° 00013-2011, proferida en fecha 12 de enero de 2011, por la Inspectoría del Trabajo del Estado Mérida.
En tal sentido, corresponde a este Tribunal citar los términos a través de los cuales la Universidad de los Andes solicitó la medida cautelar de suspensión de efectos del acto administrativo impugnado, así como el fallo recurrido, a los fines de detectar si se incurrió o no en lo delatado, así:
Primero:
Del escrito libelar (folios 15 y 16):
“(…) V. DE LA MEDIDA CAUTELAR
Solicitamos se decrete medida cautelar innominada de Suspensión de los efectos de la Providencia Administrativa No. 00013-2011 de fecha 12 de enero de 2011, acto administrativo de naturaleza resolutoria, y dado que la misma tiene el carácter de ejecutiva y ejecutable en sí misma conforme a lo establecido en el artículo 78 y siguientes de la LOPA, en este sentido, exponemos los argumentos de su procedencia:
Como primer elemento a verificar para demostrar la necesidad de una medida cautelar se habla de periculum in mora, es decir, literalmente como se expresa en el Código de Procedimiento Civil en su artículo 585, “…cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave e esta circunstancia…”
Este presupuesto se comprueba al observar el comportamiento antijurídico de la Inspectoría del Trabajo, pues como se ha narrado y consta en el expediente administrativo por medio del cual se dictó la providencia Administrativa objeto del presente recurso de nulidad, pues a pesar de haber declarado valor de plena prueba de las documentales aportadas al procedimiento por nuestra representada, mediante los cuales se demuestra la ilegalidad de la desmejora alegada por el reclamante, que el horario oficial de la Universidad de Los Andes lo fijó el Consejo Universitario el cual ha sido ratificado en distintas oportunidades y que es éste órgano colegiado el único competente para modificar y/o autorizar cualquier cambio en el horario de trabajo del personal universitario, la solicitud de Reenganche Por Desmejora debió haberse declarado sin lugar.
Pretender ejecutar forzosamente la mencionada providencia, acarrea un grave daño (Periculum in Damni) en las relaciones de trabajo dentro del seno de la institución, pues puede el personal de vigilancia y/o cualquier otro personal pretender hacerse partícipe del horario que pretende establecer al Inspector de trabajo el ciudadano Néstor Luís Chacón, ya identificado, y con ello ocasionar daño patrimonial así como al presupuesto y al erario público de incalculables dimensiones, con la difícil posibilidad de restituir el daño causado. (Periculum in mora).
Como prueba irrefutable para solicitar la presente medida, consignamos copia simple de las resoluciones del consejo universitario, mediante las cuales se establece el horario Oficial de Trabajo de la Universidad de Los Andes y las sucesivas ratificaciones, marcadas con la letra “C”, de las cuales se encuentran copia certificada en el expediente administrativo No. 046-2009-01-00087.
El segundo presupuesto, que exige la legislación es el fumus Boni Iurtis o procedencia de buen derecho, el cual se demuestra en el hecho cierto e irrefutable de haber recurrido ante el órgano jurisdiccional competente para corregir los vicios formales y de fondo que se cometieron con la tan nombrada providencia administrativa, en consecuencia, se actúa conforme a la legislación pertinente para hacer valer los derechos conculcados.
En este sentido, la acción se ejerce por los medios idóneos que la legislación prevé, y en todo caso, es proporcional a la dimensión del contexto fáctico planteado y a la medida solicitada. (...)”

Segundo:
De la motivación del fallo recurrido (folios del 28 al 32):
“(...) -I-
MEDIDA CAUTELAR

Los apoderados judiciales de la parte recurrente, solicita MEDIDA CAUTELAR,
De “…conforme a lo establecido en el artículo 78 y siguientes de la LOPA, en este sentido, exponemos los argumentos de su procedencia:
Como primer elemento a verificar para demostrar la necesidad de una medida cautelar se habla de periculum in mora, es decir, literalmente como se expresa en el Código de Procedimiento Civil en su artículo 585, “…cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave e esta circunstancia…”
Este presupuesto se comprueba al observar el comportamiento antijurídico de la Inspectoría del Trabajo, pues como se ha narrado y consta en el expediente administrativo por medio del cual se dictó la providencia Administrativa objeto del presente recurso de nulidad, pues a pesar de haber declarado valor de plena prueba de las documentales aportadas al procedimiento por nuestra representada, mediante los cuales se demuestra la ilegalidad de la desmejora alegada por el reclamante, que el horario oficial de la Universidad de Los Andes lo fijó el Consejo Universitario el cual ha sido ratificado en distintas oportunidades y que es éste órgano colegiado el único competente para modificar y/o autorizar cualquier cambio en el horario de trabajo del personal universitario, la solicitud de Reenganche Por Desmejora debió haberse declarado sin lugar.
Pretender ejecutar forzosamente la mencionada providencia, acarrea un grave daño (Periculum in Damni) en las relaciones de trabajo dentro del seno de la institución, pues puede el personal de vigilancia y/o cualquier otro personal pretender hacerse partícipe del horario que pretende establecer al Inspector de trabajo el ciudadano Néstor Luís Chacón, ya identificado, y con ello ocasionar daño patrimonial así como al presupuesto y al erario público de incalculables dimensiones, con la difícil posibilidad de restituir el daño causado. (Periculum in mora).
Como prueba irrefutable para solicitar la presente medida, consignamos copia simple de las resoluciones del consejo universitario (sic), mediante las cuales se establece el horario Oficial de Trabajo de la Universidad de Los Andes y las sucesivas ratificaciones, marcadas con la letra “C”, de las cuales se encuentran copia certificada en el expediente administrativo No. 046-2009-01-00087.
El segundo presupuesto, que exige la legislación es el Fumus Boni Iuris o procedencia de buen derecho, el cual se demuestra en el hecho cierto e irrefutable de haber recurrido ante el órgano jurisdiccional competente para corregir los vicios formales y de fondo que se cometieron con la tan nombrada providencia administrativa, en consecuencia, se actúa conforme a la legislación pertinente para hacer valer los derechos conculcados.
En este sentido, la acción se ejerce por los medios idóneos que la legislación prevé, y en todo caso, es proporcional a la dimensión del contexto fáctico planteado y a la medida solicitada....”
-II-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Pasa este Tribunal a pronunciarse sobre la suspensión de efectos solicitada y al respecto se observa: en sede jurisdiccional, se reconoce la existencia de un poder cautelar general del juez, el cual tiene su fundamento en el derecho a la tutela judicial efectiva, consagrado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Derecho, del cual como bien lo señala ORTIZ ALVAREZ: “puede extraerse sin dificultad otro derecho que, por tanto, adquiere el mismo rango constitucional: el derecho de los ciudadanos a una protección cautelar efectiva”. (Ortiz- Alvarez, Luis A.: La Protección Cautelar en el Contencioso Administrativo. Colección Tratados y Estudios de Derecho Comparado N° 1. Editorial Sherwood. Caracas. 1999. p. 26). En igual sentido, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 00662, de fecha 17 de Abril de 2001, dispuso “que uno de los derechos más importantes y fundamentales en todo Estado de Derecho, es el derecho a la tutela judicial efectiva, que está conformado por otros derechos, como lo son: el derecho a tener acceso a la justicia, el derecho a intentar todas las acciones y recursos procedentes en vía judicial, el derecho a la tutela judicial cautelar y el derecho a la ejecución del fallo.” (Negrillas y cursivas de la sentencia).
En cuanto al poder cautelar general del Juez ha señalado la doctrina patria que el mismo es parte de la competencia de los jueces de decidir y ejecutar lo decidido, no resultando “imperioso para los juzgadores, entonces, atenerse a la consagración expresa en disposiciones legales de medidas cautelares para poder hacer uso, dentro de los estrictos términos en ellas contempladas, de providencias provisionales que garanticen la efectividad plena del fallo”. (Canova González Antonio: Reflexiones para la Reforma del Sistema Contencioso Administrativo Venezolano. Editorial Sherwood. Caracas. 1998. p. 277). En este sentido, “sostuvo el máximo interprete de la Constitución española que las medidas cautelares forman parte de un poder general de los jueces, quienes podrían decidir libremente la clase y naturaleza de providencias a ser dictadas en determinado proceso, siempre que tengan éstas por norte la efectividad del fallo principal y que sean respetados los requisitos pertinentes”. (Sentencia del Tribunal Constitucional del 29 de abril de 1999 citada por A. Canova G.: Reflexiones para la Reforma... op. cit., p. 276).
Asimismo, nuestra jurisprudencia patria en sentencia de la Sala Político Administrativa del tribunal Supremo de Justicia, N° 00662 de fecha 17 de Abril de 2001, Caso Sociedad de Corretaje de Seguros Casbu, C.A., estableció que “(...) todo Juez, por el hecho de tener la potestad de ejecutar o hacer ejecutar lo juzgado, ostenta un poder cautelar general que le permite tomar cualquier medida cautelar que resulte necesaria para la eficaz ejecución de lo juzgado (...) el Juez tiene un amplio poder cautelar general, que le permite tomar cualquier medida cautelar para garantizar el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva y el único criterio que debe ser siempre valorado por el juez contencioso administrativo para la adopción de una medida cautelar, es la concurrencia del fumus boni juris y del periculum in mora. En efecto, son estos los requisitos legitimadores para la adopción de medidas cautelares, y que constituyen garantía suficiente de que las sentencias de fondo que se dicten sean plenamente ejecutables, evitándose que los efectos del proceso, perjudiquen a quienes tienen razón, quedando así, garantizado el derecho fundamental de los ciudadanos a una tutela judicial efectiva”.
En este orden de ideas, en fecha 16 de junio de 2010, fue publicada en Gaceta Oficial Nº 39.447 de esa misma fecha, la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, cuyo artículo 104, consagra expresamente los requisitos de procedencia de las medidas cautelares en el ámbito de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en los siguientes términos:
“A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.
El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos y ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso.
En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante”.
De la norma anteriormente transcrita se deriva la posibilidad de que el Juez pueda a solicitud del recurrente decretar las medidas cautelares que estime pertinentes, debiendo verificar la apariencia del buen derecho (fumus boni iuris), y el peligro en la mora (periculum in mora), asimismo, examinar “los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego”; y por último exigir al solicitante “garantías suficientes” en los casos de demandas de contenido patrimonial.
Ha sido pacífica la jurisprudencia tanto de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, como, de las Cortes Contencioso Administrativa, en considerar que la suspensión de efectos de actos administrativos de efectos particulares constituye una medida preventiva excepcional al principio de ejecutividad y ejecutoriedad de los actos administrativos, consecuencia de la presunción de legalidad de los mismos. Asimismo, se ha señalado que la decisión que acuerde la medida de suspensión de efectos debe estar fundamentada no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para el recurrente. (Sentencia N° 00006, de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 10 de enero de 2007, Caso: BARINAS INGENIERÍA, C.A.).
Ahora bien, en el caso de autos se observa que la suspensión de efectos ha sido solicitada por la apoderada judicial contra la Providencia Administrativa N° 00011-2010 de fecha 12 de enero de 2011, dictada por el ciudadano INSPECTOR JEFE DEL TRABAJO DEL ESTADO MÉRIDA, adscrita al Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social; aduciendo que el Fomus Boni Iuris o procedencia de buen derecho. Con la Providencia Administrativa Nº 00013-2011 de fecha 12 de enero de 2011, del Expediente administrativo Nº 046-2009-01-00087, objeto del presente recurso, se violentó normas constitucionales y legales que regulan la pretensión de estabilidad en la administración pública, pretendiendo imponer a nuestra representada la precitada providencia, y como consecuencia de ello, la violación de las normas señaladas. Es por ello que la medida cautelar de suspensión de los efectos de la Providencia Administrativa solicitada, es proporcional a la dimensión de la situación planteada, en este sentido, la Universidad de Los Andes, actúa conforme a la norma legal vigente, con el objeto de corregir los vicios en que se incurrió con la menciona Providencia Administrativa. En este sentido con la medida solicitada se pretende evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, pues representaría un antecedente para violentar el ordenamiento constitucional y legal y constituir el contrato en una forma de estabilidad en la función pública.
En cuanto al (sic) la procedencia de la medida cautelar innominada es el Periculum In Mora, es decir, literalmente como se expresa en el Código de Procedimiento Civil en su artículo 585, N... cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia...".
Este presupuesto se comprueba al observar que la Inspectoría deI Trabajo, a través de la Providencia Administrativa N° 00013-2011 de fecha 12 de enero de 2011, pretende imponer forzosamente una decisión que violenta el ordenamiento constitucional y legal, como consecuencia de ello atenta contra el orden público. En este sentido, de imponerse la providencia administrativa se estaría permitiendo que se viole el ordenamiento legal y aunado a ello, se estaría generando derechos personales patrimoniales que difícilmente el reclamante pueda reintegrar, tomando en cuenta que se tratan de recursos deI Estado y los cuales la Universidad esta obligada a rendir.
De lo expuesto por la parte actora no se desprende la irreparabilidad de los daños (peligro en la mora) como requisito para la procedencia de la protección cautelar solicitada. Así se decide.
Asimismo, no constando en autos elementos probatorios que sustenten la solicitud de suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado de los cuales puedan desprenderse al menos la existencia de uno de los requisitos necesarios para su procedencia, siendo una carga del solicitante que no puede ser suplida por este Órgano Jurisdiccional, en consecuencia, debe forzosamente declararse INADMISIBLE LA MEDIDA CAUTELAR. Así se decide. (…)” (Subrayado de esta Alzada).

De las citas efectuadas, se evidencia que el Juez de Juicio transcribió los argumentos expuestos por la parte accionante en el escrito libelar, para solicitar la medida cautelar innominada de suspensión de efectos del acto administrativo impugnado, concluyendo que “…de lo expuesto por la parte actora no se desprende la irreparabilidad de los daños (peligro en la mora) como requisito para la procedencia de la protección cautelar solicitada.(…Omissis…). Asimismo, no constando en autos elementos probatorios que sustenten la solicitud de suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado de los cuales puedan desprenderse al menos la existencia de uno de los requisitos necesarios para su procedencia, siendo una carga del solicitante que no puede ser suplida por este Órgano Jurisdiccional, en consecuencia, debe forzosamente declararse INADMISIBLE LA MEDIDA CAUTELAR. Así se decide”; por lo que observa este Tribunal, que el a quo basó su decisión en el hecho que no podía desprenderse de lo argumentado por la parte accionante, como es la irreparabilidad del daño causado, así como en la inexistencia de elementos de prueba que demostraran la concurrencia de los requisitos necesarios para la procedencia de la solicitud de medida cautelar de suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado, no evidenciando esta Sentenciadora que la decisión de Primera Instancia se haya basado en hechos no alegados en el escrito libelar, como lo fundamentó en esta segunda instancia el recurrente. Y así se decide.

Por otro lado, teniendo en cuenta que la parte recurrente consignó junto al escrito de fundamentación de la apelación, como pruebas documentales: copias certificadas de la Providencia Administrativa N° 000013-2011 del 12.01.2011 (objeto del recurso de nulidad), de un contrato de obra marcado con la letra “A”, así como una constancia y baucher de pago del contrato de obra, suscrito por el ciudadano Francisco Quijano Aliso, con el objeto de demostrar que “…la medida cautelar solicitada tiene sustento legal y está plenamente justificada debido a que los extremos previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa fueron debidamente probados…”; es propicio que este Tribunal pase a verificar si en el caso bajo estudio, se cumplió o no con los requisitos de procedencia de la medida cautelar innominada solicitada.

En tal sentido, es menester citar previamente el contenido de la norma 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, que establece:

“A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.

El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos y ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso.

En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante”. (Subrayado de esta alzada).

Así mismo, cabe mencionar lo que ha establecido la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en relación con los requisitos para decretar medidas cautelares innominadas, en decisión N°. 00674, de fecha 08 de julio de 2010, así:

“(…) Al respecto, la Sala ha advertido en su jurisprudencia que la diferencia fundamental que existe entre las medidas cautelares nominadas e innominadas, es que las primeras se encuentran expresamente previstas en el ordenamiento jurídico, mientras que la segundas constituyen un instrumento procesal a través del cual el órgano jurisdiccional adopta las medidas cautelares que en su criterio resultan necesarias y pertinentes para garantizar la efectividad de la sentencia definitiva.

Por ello, el poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren y la providencia cautelar sólo se concede cuando se verifiquen concurrentemente los requisitos exigidos en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo previsto en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.447 de fecha 16 de junio de 2010. Dichos requerimientos se refieren a la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris), el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora) y en algunos casos, se impone una condición adicional que es el fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación a la otra (periculum in damni).

Con referencia al primero de los requisitos fumus boni iuris, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Se entiende entonces como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.

En cuanto al segundo de los requisitos mencionados (periculum in mora), ha sido reiterado por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo, tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.

Respecto al periculum in damni, éste se constituye en el fundamento de la medida cautelar innominada para que el tribunal pueda actuar, autorizando o prohibiendo la ejecución de determinados actos y adoptar las providencias necesarias para evitar las lesiones que una de las partes pueda ocasionar a la otra.

Así, es reiterado el criterio de la Sala al considerar que la amenaza de daño irreparable que se alegue debe estar sustentada en un hecho cierto y comprobable que deje en el ánimo del sentenciador la certeza que, de no suspenderse los efectos del acto, se le estaría ocasionando al interesado un daño irreparable o de difícil reparación por la definitiva. (…)” (Subrayado de este Tribunal Superior).

Igualmente la Sala Político Administrativa del Máximo Tribunal, en decisión N°. 01038, del 21 de octubre de 2010, señaló:

“(…) Así, ha sido criterio reiterado de este Alto Tribunal, que la suspensión de efectos de los actos administrativos, como antes se indicó, constituye una medida preventiva típica del contencioso administrativo, mediante la cual, haciendo excepción al principio de ejecutoriedad del acto administrativo, consecuencia de la presunción de legalidad, se procura evitar lesiones irreparables o de difícil reparación al ejecutarse una eventual decisión anulatoria del auto, porque ello podría constituir un atentado a la garantía del derecho fundamental de acceso a la justicia y al debido proceso.
En este sentido, debe el Juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para el recurrente.

Por tanto, la medida preventiva de suspensión de efectos procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable; significa entonces que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y la presunción grave del derecho que se reclama, a lo cual hay que agregar, conforme a lo dispuesto en el antes citado artículo 104 de la novísima Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la adecuada ponderación de los “intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego (…)”. (Subrayado de esta sentenciadora de alzada).

De acuerdo con lo anterior, pasa esta Sentenciadora a revisar si la parte recurrente logró o no demostrar la existencia de los extremos exigidos para la procedencia de la medida cautelar solicitada, que en el caso de autos, es la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado por la acción de nulidad, advirtiendo a la recurrente que en los argumentos expuestos relacionados con el mérito del asunto, esta Alzada se limita para no prejuzgar sobre hechos que corresponden decidir en la sentencia definitiva, como lo es: “…cuando a pesar de haber declarado valor de plena prueba el Contrato de Obra y la Constancia de Pago consignadas al expediente administrativo como prueba de haber concluido o fenecido el contrato por medio del cual el reclamante Francisco Quijano Aliso se vinculó con nuestra representada, y siendo que al finalizar el mencionado contrato, la inamovilidad por fuero paternal no le correspondía de conformidad al criterio reiterado por la jurisprudencia patria, la solicitud de Reenganche y Pago de salarios Caídos debió haberse declarado sin lugar.(…)”, por ser una prohibición expresa del artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, pasando sólo a verificar si en el presente caso concurren o no el fumus boni juris, el pericullum in mora y el pericullum in damni (como requisitos para la procedencia de la medida solicitada), como se hace a continuación:

En relación con el fumus boni iuris, el cual está referido a la apariencia del buen derecho alegado, indicó la parte accionante que el mismo “…se demuestra en el hecho cierto e irrefutable de haber recurrido ante el órgano jurisdiccional competente para corregir los vicios formales y de fondo que se cometieron con la tan nombrada providencia administrativa, en consecuencia, se actúa conforme a la legislación pertinente para hacer valer los derechos conculcados”; observándose además, la consignación de pruebas con las cuales pudiera determinarse la presunción grave del derecho que se reclama (fumus bonis iuris), advirtiéndose, que los hechos con los que fundamenta esta exigencia serán juzgados en la sentencia definitiva; no obstante, se puede presumir el buen derecho para litigar, sin embargo, no es suficiente para decretar la medida requerida. Y así se establece.

El periculum in mora, se refiere a la existencia del riesgo manifiesto de que la ejecución del fallo proferido en el juicio de nulidad, pudiera resultar estéril o inútil ante las consecuencias del acto cuestionado como ilegítimo; en el presente caso, la parte recurrente expresó:
“[…] Este presupuesto se comprueba al observar el comportamiento antijurídico de la Inspectoría del Trabajo, pues como se ha narrado y consta en el expediente administrativo por medio del cual se dictó la providencia Administrativa objeto del presente recurso de nulidad, pues a pesar de haber declarado valor de plena prueba de las documentales aportadas al procedimiento por nuestra representada, mediante los cuales se demuestra la ilegalidad de la desmejora alegada por el reclamante, que el horario oficial de la Universidad de Los Andes lo fijó el Consejo Universitario el cual ha sido ratificado en distintas oportunidades y que es éste órgano colegiado el único competente para modificar y/o autorizar cualquier cambio en el horario de trabajo del personal universitario, la solicitud de Reenganche Por Desmejora debió haberse declarado sin lugar.” (Subrayado de este Tribunal).

En tal sentido, considera esta Juzgadora, que lo expresado por la parte actora respecto del periculum in mora, corresponde a un argumento de fondo (Art. 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa), del cual no es evidenciable el riesgo manifiesto de que la ejecución del fallo (de la nulidad) pudiera resultar ilusoria, razón por la cual, concluye quien sentencia que en el caso bajo análisis no fue demostrado la existencia de éste requisito. Y así se establece.

El periculum in damni: Se refiere a la existencia del fundado temor de que la otra parte pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho del solicitante de la cautelar, al respecto, alegó el recurrente “(…)Pretender ejecutar forzosamente la mencionada providencia, acarrea un grave daño (Periculum in Damni) en las relaciones de trabajo dentro del seno de la institución, pues puede el personal de vigilancia y/o cualquier otro personal pretender hacerse partícipe del horario que pretende establecer al Inspector de trabajo el ciudadano Néstor Luís Chacón, ya identificado, y con ello ocasionar daño patrimonial así como al presupuesto y al erario público de incalculables dimensiones, con la difícil posibilidad de restituir el daño causado.(…)”. En este particular, se advierte que el fundado temor de que el derecho de la parte solicitante se vea afectado por la otra parte, debe ser actual, y por cuanto en el caso bajo análisis se observa que lo argumentado por el recurrente, respecto de este requisito, se refiere a un hecho que puede ocurrir, el mismo no constituye una circunstancia actual, por lo que no puede este Tribunal establecer que en el caso bajo análisis existe temor fundado de que la contraparte pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho del solicitante; por tal motivo, se concluye que en el caso examinado no concurre el requisito periculum in damni, para la procedencia de la medida cautelar innominada solicitada. Y así se establece.
En este orden, por las razones de hecho y derecho antes expuestas, no siendo procedente los argumentos de apelación, es forzoso para este Tribunal Superior, declarar Sin Lugar el recurso de apelación formulado por los co-apoderados judiciales de la Universidad de Los Andes (accionante), contra la decisión proferida por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, en fecha 28 de junio de 2011, confirmándose el fallo recurrido. Y así se decide.
- VI -
DISPOSITIVO

Por las consideraciones precedentemente expuestas, este TRIBUNAL PRIMERO SUPERIOR DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MÉRIDA, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN formulado por los profesionales del derecho Mariebe del Carmen Calderón Rodríguez y Juan Carlos Sarache, en su condición de co-apoderados judiciales de la Universidad de Los Andes (parte actora), contra la decisión proferida por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, en fecha 28 de junio de 2011.

SEGUNDO: Se confirma la decisión recurrida, que declaró:

“ Primero: INADMISIBLE LA MEDIDA CAUTELAR, interpuesta por los abogados en ejercicio MARIEBE DEL CARMEN CALDERÓN Y JUAN CARLOS SARACHE BALZA, titulares de las cédulas de identidad números: V-10.712.332 y V-11.467.463 en su orden e inscritos en el Inpreabogado bajo los números 63.905 y 129.009, actuando en nombre y representación de la UNIVERSIDAD DE LOS ANDES, UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA, contra la Providencia Administrativa N° 00013-2011 de fecha 12 de enero de 2011, de la Inspectoría del Trabajo, adscrita al Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social.

Segundo: IMPROCEDENTE la suspensión de efectos solicitada por los abogados en ejercicio MARIEBE DEL CARMEN CALDERÓN Y JUAN CARLOS SARACHE BALZA, venezolanos, domiciliados en la ciudad de Mérida, titulares de las cédulas de identidad números: V-10.712.332 y V-11.467.463 en su orden e inscritos en el Inpreabogado bajo los números 63.905 y 129.009, actuando en nombre y representación de la UNIVERSIDAD DE LOS ANDES, UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA, contra la Providencia Administrativa N° 00013-2011 de fecha 12 de enero de 2011, de la Inspectoría del Trabajo, adscrita al Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social.

Tercero: Se ordena la Notificación de la parte recurrente UNIVERSIDAD DE LOS ANDES, UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA, de la presente decisión.”

TERCERO: No se condena en costas a la parte recurrente, por ser un ente público.

Publíquese, regístrese y expídanse copias certificadas de la presente sentencia para ser agregada al copiador.

Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, en la ciudad de Mérida, a los dos (02) días del mes de noviembre del año dos mil once (2011). Años 201º de la Independencia y 152º de la Federación.
La Juez Titular,

Dra. Glasbel Belandria Pernía

El Secretario,

Abg. Fabián Ramírez Amaral

En igual fecha y siendo las dos de la tarde (2:00 p.m.) se publicó y agregó el presente fallo a las actas del expediente, de lo cual se deja constancia de conformidad con lo consagrado en el Artículo 159 Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De igual manera, se hizo su inserción en el Sistema Juris 2000 por parte de la ciudadana Juez Titular, así como su correspondiente publicación en el portal informático http://merida.tsj.gov.ve/. Dejándose la copia ordenada para el copiador correspondiente.

El Secretario,

Abg. Fabián Ramírez Amaral

GBP/mjb