TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Corte de Apelaciones Penal del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida
Mérida, 14 de noviembre de 2011
201º y 152º

ASUNTO PRINCIPAL : LP01-O-2011-000024
ASUNTO : LP01-O-2011-000024

PONENTE: DR. GENARINO BUITRIAGO ALVARADO

ACCIONADO: JUZGADO DE CONTROL N° 04 DEL CIRCUITO JUDICIAL
PENAL DEL ESTADO MERIDA.

ACCIONANTE: ABG. JULIO CACERES GAMBOA

AGRAVIADO: IVAN ANTOLINES CACERES

MOTIVO: ACCION DE AMPARO CONSTITUCIONAL

Corresponde a esta Corte de Apelaciones conocer de la Acción de Amparo Constitucional interpuesta por el Abogado JULIO CESAR CACERES GAMBOA, actuando en carácter de Defensor Público Sexto del Estado Mérida y como tal del encausado IVAN ANTOLINES CACERES; contra el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 04 de este Circuito Judicial Penal, en la persona de la Juez ABG. CARLA GARDENIA ARAQUE DE CARRERO, en virtud de las actuaciones en la causa penal que se sigue contra el mencionado ciudadano, en el Asunto Principal N° LP01-P-2011-005201.

El Abogado JULIO CESAR CACERES GAMBOA, actuando en carácter de Defensor Público Sexto del Estado Mérida y como tal del encausado: IVAN ANTOLINES CACERES, presenta Acción de Amparo Constitucional, conforme a los artículos 49, 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, artículos 327 y 415 del Código Orgánico Procesal Penal, al considerar que el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 04 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, incurrió presuntamente en la violación del derecho a la defensa, al debido proceso.
I
DE LA COMPETENCIA DE ESTA CORTE PARA CONOCER DE LA PRESENTE ACCIÓN DE AMPARO CONSTITUCIONAL

Debe previamente esta Instancia determinar su competencia para conocer de la presente Acción de Amparo; al respecto se observa que el escrito contentivo de la acción de amparo Constitucional interpuesta, contra el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 04 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, en donde funge como agraviado el ciudadano IVAN ANTOLINES CACERES; en atención a lo establecido en el artículo 4 la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, esta Corte de Apelaciones se declara competente para su conocimiento, por ser dicha acción, contra una decisión dictada por un Tribunal de Primera Instancia. Y Así se Decide.

II
FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN DE AMPARO

Dentro de los alegatos planteados, el accionante indica entre otras cosas lo siguiente:
“ (…)DERECHOS Y GARANTIAS VIOLADOS
primero: Derecho al Debido Proceso y a la Defensa, previstos y sancionados en los artículos 49 y 257 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela.
… Omissis …
DE LA DECISION DEL TRIBUNAL EN EL AUTO DE APERTURA A
JUICIO
La decisión del Tribunal bajo la cual admite la Acusación particular propia de quien se dice ser víctima querellante en la Audiencia Preliminar y contenida en el Auto de Apertura a Juicio se hace bajo las siguientes premisas:
1- Que la querella presentada por la victima mediante apoderado judicial tiene legitimidad puesto que el poder otorgado a tales efectos cumple con los requisitos del artículo 415 del CQPP.
2- Que la querella fue presentada temporáneamente, estos es, dentro del lapso legal a que se contrae el artículo 327 del COPP
ESTA DECISION VIOLA FLAGRANTEMENTE LAS SEÑALADAS NORMAS ESTO ES LOS ARTÍCULO 415 y 327 DEL COPP. veamos:
PRIMERO: El artículo 415 deI COPP, señala expresamente que:
“El poder para representar al acusador privado en el proceso penal debe ser especial.... El poder se constituirá con las formalidades de los poderes para asuntos civiles...”
Ahora bien, veamos cuales son esas formalidades; una de ellas es la relativa para acreditar vínculo de parentesco, bien sea de afinidad o consanguinidad. El Derecho Civil nos enseña y expresamente requiere de que para acreditar dicho vínculo se requiere: En el caso de hermanos las partidas de nacimiento de ambas personas, puesto de que en ellas se señala expresamente el nombre de los padres y se puede verificar el origen de un tronco común, es decir un mismo padre o madre y En el caso de una concubina una constancia de Concubinato en la cual se señalan los datos de ambos concubinos.
De no cumplirse con estos requisitos, el poder otorgado a tales efectos es insuficiente por no haber sido acreditados ante el funcionario público que se otorga los extremos de Ley correspondientes y carece en consecuencia el apoderado judicial de legitimidad para presentar en juicio la querella o acusación particular propia. Es algo de simple lógica, en todo acto o documento público si una determinada persona se atribuye un determinado nexo o parentesco con otra, para que esta atribución este dotada de veracidad y pueda ser certificada por el funcionario deben acompañarse en el momento del acto junto con la declaración los documentos que acrediten tal cualidad.
En el presente caso cuando se otorga el poder otorgado ante Notario Público con el cual se presenta la querella, no aparece por ninguna parte que se haya acreditado tal cualidad y tal ausencia es palpable tanto en el texto del poder como en la nota que a tales efectos reseña el Notario Público. En efecto la nota no hace mención a que al momento del otorgamiento del poder le fuera puesta de manifiesto, a su vista o presentado documento alguno que permita más allá de toda duda al Notario Público certificar que las personas que otorgaron el poder sean hermanos y concubina de la persona a quien se refieren.
En consecuencia al no haber sido acreditada la cualidad de hermanos y de concubina al momento de otorgamiento y no haber sido reseñada en la nota de autenticación por parte del Notario público, el Poder otorgado se torna insuficiente para presentar querella o acusación particular propia e igualmente hace que se carezca de la legitimidad necesaria para presentar la misma, por no haberse cumplido con lo establecido en el artículo 415 del COPP y supletoriamente las normas del Derecho Civil a que se ha hecho referencia.
SEGUNDO: El artículo 327 del COPP establece entre otras cosas que una vez presentada la acusación se notifique a las partes e igualmente a ¡a victima para una audiencia; esta última una vez notificada tiene derecho a presentar querella dentro de los 5 días siguientes a su notificación, de ser así pareciera que en primer lugar que el derecho de la victima no tiene preclusión y que el único requisito que se le exige para presentar querella es que luego de notificada la presente dentro de los 5 días siguientes.
Sin embargo existen otros lapsos que igualmente deben ser respetados dentro de los cuales se circunscribe el derecho de la victima, esto es que cuando se realiza la convocatoria por primera vez para la Audiencia Preliminar y se ordenan las notificaciones respectivas y estando debidamente notificados todos los llamados por Ley para la Audiencia Preliminar, en esta primera oportunidad precluyen todos los lapsos a que se refiere el artículo 327 de la ley adjetiva penal.
Esta afirmación tiene su razón de ser ya que, mas adelante el artículo 328 del COPP, contiene otra norma garantista y es que es hasta 5 días antes de la Celebración de la preliminar que las partes pueden hacer uso de una serie de derechos que le consagra la referida norma y en caso de no ser ejercidos tales atribuciones existen algunas que precluyen, por falta de ejercicio en el lapso legal correspondiente. Esto tiene una razón de ser y es que de esta manera las partes tiene la garantía plena de no verse sorprendidas en la preliminar con solicitudes presentadas sin su conocimiento.
El Ministerio Público sabe perfectamente, que lo no opuesto y expuesto hasta 5 días antes de la primera convocatoria para la preliminar es extemporáneo y así lo deciden los Tribunales. Todos conocemos esta norma.
La Defensa igualmente sabe que una vez convocado por primera vez para la Audiencia Preliminar, está sujeto a presentar hasta 5 días antes de la misma el Escrito a que se refiere el artículo 328 del COPP; así mismo sabe, que en caso de que se haya presentado una acusación particular propia por la victima el lapso para presentarla y en caso de no haber sido notificado de tal solicitud, el lapso para presentarla precluye igualmente conforme al artículo 328.
Esto es así, porque es la única forma que tiene la Defensa de saber, que efectivamente aparte de la Acusación del Ministerio Púbilco existe otra acusación y que verificada la existencia de la misma pueda igualmente defenderse ante su existencia. En otras palabras es una garantía para que la Defensa sepa y tenga conocimiento pleno de cuales son las condiciones bajo las cuales va a enfrentar la Audiencia Preliminar, es la forma que ha dispuesto el legislador para que pueda examinar ambas acusaciones y prepare la defensa técnica. Pensar de otro modo es aceptar que la defensa no tiene derecho a enterarse por anticipado de las condiciones bajo tas cuales el acusado va a enfrentar la preliminar, lo cual demás está decir es completamente absurdo.
ESTA SITUACION LE FUE AMPLIA Y SUFICIENTEMENTE SEÑALADA A LA JUEZ EN LA AUDIENCIA PRELIMINAR, MAS SIN EMBARGO HIZO CASO OMISO DE LOS SEÑALAMIENTOS HECHOS DE LA PROCEDENCIA DEL AMPARO CONSTITUCIONAL
Honorables Magistrados, por disposición expresa de la Ley, específicamente el último parte del artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal el Auto de Apertura a Juicio es inapelable, salvo las excepciones desarrolladas por vía jurisprudencial; en efecto es doctrina Vinculante de la Sala Constitucional que se encuentra asentada en Sentencia 1303 del 20 de junio de 2005, lo siguiente:
“... Entonces, partiendo de que el auto de apertura a juicio es inapelable, debe afirmarse que el acusado no podrá impugnar ninguno de los pronunciamientos que establece el numeral 2 del artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, y por ende, tampoco los que declaren la admisión de las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público; pudiendo apelar de las demás decisiones que el señalado artículo 330 le permite dictar al Juez de Control al finalizar la audiencia preliminar...”
En este orden de ideas, anexo en 2 folios útiles decisión del 4 de marzo de 2011, emanada de la Sala Constitucional que ratifica tal criterio, Marcado “B”.
Así las cosas y siendo que el pronunciamiento contenido en el numeral Primero, parte dispositiva, dCi Auto de Apertura a Juicio de fecha 21-10-11, es de los pronunciamientos a que hace referencia el numeral 2° del artículo 330 del COPP , es de los pronunciamientos que entran dentro de la categoría de Inapelables; es la razón por la cual formalmente acudo a la vía del Amparo Constitucional contra la Sentencia o Auto de Apertura a Juicio mencionado, puesto que el mismo es violatoria de los Derechos Derecho al Debido Proceso y a la Defensa, previstos y sancionados en los artículos 49 y257 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela.
DE LA VIOLACION DEL DERECHO A LA DEFENSA Y AL DEBIDO
PROCESO
Honorables Magistrados, cuando se notifica a la Defensa para la Audiencia Preliminar y se le fija una fecha, se delimitan los extremos bajo los cuales la misma se realizará. En otras palabras se le indica jurídicamente que en contra de su representado fue presentada una acusación, para que en ejercicio del conocimiento de la Ley, haga su trabajo, esto es, ejerza las atribuciones que la ley adjetiva penal, le concede para que se materialice el Derecho a la Defensa.
Esta notificación para acudir a la Audiencia se hace dentro de un marco legal, siguiendo estas regias de juego preestablecidas, esto es tomando en cuenta lo que se conoce con el nombre de Debido Proceso.
Pues bien, la Defensa fue sorprendida en la Audiencia Preliminar, con una acusación de mas, no fue notificada de que contra su representado existía una Acusación particular propia; mas sin embargo impuesto de la misma, se hicieron las debidas observaciones en contra de la Acusación particular propia, las cuales no fueron tomadas en cuenta por el Juez de la causa y lo que origina la violación de los Derechos Constitucionales señalados.
En primer lugar, el Tribunal de Control al admitir, la acusación privada en los términos en que 10 hace, viola el Derecho a la Defensa de mi representado porque le otorga legitimidad a un querellante que no ha acreditado la misma. Esto ya fue explicado.
Es el caso de que admitir una acusación en estos términos, con un querellante ilegitimo, porque no acreditó debidamente su cualidad para presentar querella en forma legitima, viola flagrantemente el Derecho al Debido proceso de mi representado, ya que permite que terceros, que no han cumplido debidamente con 1 as reglas del proceso penal, se hagan parte en el mismo en detrimento de los intereses de mi representado.
Se le viola el derecho al Debido Proceso a mi representado cuando, no se toma en cuenta el hecho de que las regias del proceso penal, fijan una serie de parámetros y requisitos de obligatorio cumplimiento para las partes. La querellante no acreditó su legitimada, ni antes ni durante ni después de presentada la querelia, no demostró de donde nace el vínculo que dice tener para presentar la misma, al no cumplir con esta carga, su presencia o actuación como querellante es irrita.
El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite
oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a las
partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas...” (Sentencia N°
5, Sala Constitucional del 24 de enero de 2001.
La Sala Constitucional ha reiterado que el debido proceso constituye uno de los distintos principios o instituciones que integran y dan sustancia a la noción de orden público constitucional, por cuanto es el debido proceso el que permite articular válidamente, conforme a la Constitución, las etapas, formas, actos y fines que componen e informan a todos y cada uno de los procedimientos judiciales que habrán de ser empleados cuando se requiera la tutela de los derechos.
Esta vinculación entre orden público constitucional y debido proceso, obedece a que éste constituye un medio Útil para la realización de la justicia. Es por esto que e artículo 257 que nos señala la tutela judicial efectiva nos expresa de manera clara y precisa que el fin primordial del proceso, es garantizar a las partes que las decisiones que se dicten en una determinada contención, no sólo estén fundadas en el Derecho, en atención a lo alegado y probado en autos, sino también en criterios de justicia y razonabilidad que aseguren la tutela judicial.
Así mismo, se viola el Derecho a la Defensa de mi representado, al admitirse una acusación particular propia extemporánea, presentada, luego de varias convocatorias para la Audiencia Preliminar; ya que mi representado estaba en la posición de admitir los hechos, en función del delito que le fue precalificado en flagrancia y por el cual le fue presentada acusación por el Ministerio Público; y finalmente delito por el cual fue convocado para la Audiencia Preliminar. Entonces como es posible preparar una defensa técnica cuando de la noche a la mañana se cambian las condiciones bajo las cuales se acude a una preliminar? Como asesorar, instruir y explicar a un imputado que desea admitir los hechos por homicidio intencional simple que esto ya no es procedente porque ahora en cuestión de minutos cambiaron las condiciones y el derecho de palabra se le otorga para que exponga respecto de un homicidio Calificado? No puede defensor alguno, salvo que actúe irresponsablemente asesorar y explicar en minutos a su representado todo este cambio en las circunstancias, puesto que se trata de un escenario imprevisto por violación a la Ley.
Véase que cuando se le otorgar el derecho de palabra a mi representado este expone: “... yo no admito los hechos porque a nosotros nos acusaban del delito de homicidio simple y ahora nos dicen que es homicidio calificado. “; esta situación se produce porque la defensa vista la acusación y luego del análisis de la misma, el imputado estaba consiente de su situación jurídica y ante la acusación del Ministerio Público y debidamente asesorado, deseaba hacer uso del procedimiento especial ‘por admisión de los hechos, hasta ese momento el proceso se desarrollaba con respeto y apego a la Constitución, pero luego de que le cambian las regias y se le admite una acusación particular propia en los términos en que se hizo simple y llanamente quedó indefenso al no tener un proceso conforme a las regias del Derecho procesal, lo que por vía de consecuencia vulneró su derecho de ejercer su defensa y tener un debido proceso conforme a la Constitución y las Leyes.
Por estas razones, es que se insiste que el Tribunal de control al violar las normas contenidas en los artículos 415 y 327 del COPP, VIOLO los derechos constitucionales señalados, de mi representado, ya que con está violación que ampara la decisión tomada de admitir la acusación privada, 10 coloca en una situación de desamparo legal, puesto que la misma no tiene apelación, y por esa razón es que se hace uso de la vía del amparo constitucional
Estas decisiones que no tienen, recurso y que al pasar el proceso ya a otras etapa, hacen que las mismas causen un agravio tal que no existe otra forma de revertirlas como no sea por la vía del amparo constitucional y dado que no existe vía ordinaria para atacar tal pronunciamiento, es por lo que se hace necesario presentar la presente solicitud de AMPARO CONSTITUCIONAL.
PETITORIO
En consecuencia y tomando en cuenta lo anteriormente expuesto es por lo que formalmente presento acción de AMPARO CONSTITUCIONAL, de conformidad con lo establecido en la Ley Orgánica de Derechos y Garantías Constitucionales a favor de mi representado IVAN ANTOLINES CACERES, contra el pronunciamiento dictado y contenido en el numeral Primero de la Dispositiva del Auto de apertura a Juicio, dictado por el Tribunal Segundo de Control del Circuito Judicial Penal de Mérida, en la causa penal LPOI-P-2011-005201, en fecha: 21 de octubre de 2.011 en donde se decide lo siguiente: Primero: ... admiten parcialmente la acusación penal presentada por el Ministerio Público y la acusación particular propia, presentada en este acto por la victima por extensión apartándose de Ja calificación jurídica dada por la misma en contra de los ciudadanos IVAN ANTOLINEZ, por la presunta comisión del delito de Homicidio Intencional Calificado... en perjuicio de...” a los fines de que formalmente SE ANULEN DICHO PRONUNCIAMIENTO y se DECRETE FORMALMENTE LA RE POSICIÓN DE LA CAUSA AL ESTADO DE CELE8RAR NUEVAMENTE LA AUDIENCIA PRELIMINAR ANTE UN TRIBUNAL DIFERENTE TOMANDO EN CUENTA EL RESPETO Y ACATAMIENTO DE LAS NORMAS CONTENIDAS EN LOS ARTICULO 415 y 330 DEL COPP, por ser dicho pronunciamiento violatorio del Derecho al Debido Proceso y a la Defensa, previstos y sancionados en los artículos 49 y 257 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela solicitando en consecuencia se ADMITA y DECLARE CON LUGAR LA PRESENTE ACCIÓN DE AMPARO CONSTITUCIONAL.
Anexo a la presente solicitud Copia Certificada de las decisiones objeto de la presente Acción de Amparo Constitucional. (…)”.

III
DE LA ADMISIBILIDAD DE LA ACCION INTENTADA

Este Tribunal en sede Constitucional, a los fines de pronunciarse sobre la admisibilidad de la acción intentada, procede a revisar los fundamentos en que se basa la Acción de Amparo, en la forma siguiente y encuentra que:

El accionante alega que la decisión de la Juez de Primera Instancia en Funciones de Control N° 04 de este Circuito Judicial, viola el derecho a la defensa, y al debido proceso, ya que al admitirse la acusación privada coloca a su defendido en una situación de desamparo legal, puesto que la misma no tiene apelación y por esa razón es que hace uso de la vía de Amparo Constitucional.

Así entonces, ha sido doctrina reiterada en nuestro país, que el amparo contra decisiones judiciales, solo opera, a tenor de lo establecido en el artículo 4° de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales (en lo sucesivo LODASDGC), cuando el Tribunal actuando fuera de su competencia, dicte una resolución u ordene un acto que lesione un derecho constitucional.

DE LA IMPROCEDENCIA IN LIMINE LITIS
1.- Una vez declarada la competencia de este Tribunal en sede Constitucional, para conocer de la acción de amparo interpuesta, se observa que no se opone a ella ninguna de las causales de inadmisibilidad previstas en el artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales.
2.- Sin embargo, este Tribunal no dará el trámite correspondiente a la tutela constitucional invocada, pues estima que la pretensión es improcedente, y su declaratoria, por razones de economía y celeridad procesales, debe pronunciarse in limine litis.
En tal sentido, se hace necesaria la realización de una secuencia cronológica de lo ocurrido con la tramitación del mismo, a los fines legales respectivos.

En fecha 07/11/2011 se le dio entrada por ante este Tribunal en sede Constitucional, a la presente acción de amparo, correspondiéndole la ponencia del asunto al Dr. GENARINO BUITRIAGO ALVARADO.

En fecha 07/11/2011, se solicita la causa con carácter de Urgencia al Tribunal de Control Nº 04 de esta sede judicial, a los fines de revisar las actuaciones y proceder a emitir la decisión correspondiente, siendo recibida la misma en fecha 09/11/2011.

En el caso que de marras, es de observar, como primer punto el accionante, señala violación de los artículos 415 y 327 del Código Orgánico Procesal Penal, al indicar que el poder para representar acusación privada no acredita la cualidad de hermanos y de concubina al momento del otorgamiento, por parte de las víctimas por extensión, y como consecuencia de tal anormalidad el poder otorgado se torna insuficiente para presentar querella o acusación privada propia e igualmente hace que se carezca de la legitimidad necesaria para presentar la misma.

Al respecto este Tribunal en sede Constitucional observa, de la revisión del asunto Principal N° LP01-P-2011-005201, las siguientes actuaciones:

- En fecha 03/08/2011 consta comprobante d e Recepción de Documentos de este Circuito Judicial, mediante el cual la Abg. Geronima Marcano consigna diligencia, conjuntamente con poder debidamente autenticado por ante la Notaría Pública Tercera de Mérida Estado Mérida, fechado el 03/06/2011, quedando inserto bajo el N° 20, Tomo 52 de los libros de autenticaciones llevados por ante esa oficina, en el cual los ciudadanos: MARIA OLINDA VERA RONDON, LUIS ENRIQUE COTE JAIMES, ANASTACIO COTE JAIMES, MIGUEL ANTONIO COTE JAIMES, Y WILSON ORLANDO COTE JAIMES, en cuyo texto se lee:
“ … por medio del presente Documento DECLARAMOS: En nuestro carácter de Víctimas por Extensión (concubina y hermanos) del fallecido DAVID COTE JAIMES, …. Conferimos PODER PENAL ESPECIAL amplio y suficiente en cuanto a derecho se refiere a los abogados en ejercicio GERONIMA MARCANO RONDON Y ALEXIS ENRIQUE MENDOZA VOLCANES, …. Para que conjunta o separadamente nos representen o defiendan nuestros Derechos e intereses, y se constituyan en acusadores privados en nuestro nombre y representación como víctimas por extensión contra los ciudadanos: IVAN ANTOLINES CACERES, MANUEL ANTOLINES CACERES, CESAR ORLANDO ANTOLINES CACERES Y PEDRO ANTONIO CACERES VILLAMIZAR …”. ( Negrillas y subrayado de esta Tribunal en sede Constitucional).

Ahora bien, este Tribunal en sede Constitucional observa que el poder otorgado por las víctimas por extensión fue hecho ante un funcionario público competente y con la presencia de dos testigos, lo cual da fé pública del acto celebrado y de la validez del mencionado instrumento; asimismo debemos hacer referencia a lo señalado por la Juez Accionada en acta de Audiencia Preliminar celebrada en fecha 17/10/2011 en la cual señaló lo siguiente:

“… como punto previo en cuanto lo manifestado por las defensa de la legitimación correspondiente a la victima para presentar acusación particular propia, este Tribunal observa que el poder especial que riela en los folios 110 al 116 de las actuaciones cumple con los requisitos del articulo 415 del Código Orgánico Procesal Penal y por lo tanto merece validez a este Tribunal, aunado de haber identificado el fiscal del Ministerio Publico plenamente a la victima y constatar en dicho poder copia de la cedula de identidad tanto de la victima del hecho como de la victima por extensión, misma que fueron certificadas por el funcionario competente que emitió el mismo …”. ( Negrillas y subrayado de este Tribunal en sede Constitucional).

De manera tal, que el poder especial otorgado, es valido, lo cual le da legitimidad para actuar como acusadores privados o querellantes a los antes mencionados abogados, en tal sentido no se constata ninguna violación al debido proceso, ya que dicho instrumento cumplió con los requisitos establecidos en el artículo 415 de la norma adjetiva penal y por lo tanto el poder fue otorgado en forma suficiente para presentar querella o acusación particular propia, no asistiéndole la razón al accionante.

En relación al segundo punto, referido a la violación flagrante de los artículos 327 y 328 del Código Orgánico Procesal Penal el accionante no expresa en forma clara y contundente donde radica la violación flagrante de los mencionados artículos, sólo se limita hacer una especie de análisis de los mismos, lo que pareciera a nuestro entender referirse a la posible extemporaneidad de la presentación de la acusación privada.

Sobre este particular, se observa de la revisión exhaustiva del asunto Principal , se constata en orden cronológico las siguientes actuaciones:

- En fecha 27/06/2011 mediante auto, se fijo Audiencia Preliminar para el día 27/07/2011; ordenándose notificar y citar a las partes. (fijación por primera vez). Asimismo se observa que en las boletas que fueron libradas en esa oportunidad no consta boleta alguna de la víctima por extensión. (folio 79)

- En fecha 27/07/2011 se levantó acta de Diferimiento de Audiencia Preliminar, por no encontrarse presentes los imputados: IVAN ANTOLINES, MIGUEL ANTOLINES CACERES, CESAR ORLANDO ANTOLINES CACERES Y PEDRO ANTONIO CACERES, motivo por el cual se fija nuevamente la Audiencia para el día 09/08/2011, ordenándose en esta oportunidad citar a la víctima por extensión: COTE JAIMES ANASTACIO, y librar nuevamente boletas de traslados de los imputados de autos. ( folios 102 y 103)

- En fecha 03/08/2011 la Abg. Geronima Marcano consigna diligencia, conjuntamente con poder debidamente autenticado por ante la Notaría Pública Tercera de Mérida Estado Mérida, fechado el 03/06/2011, quedando inserto bajo el N° 20, Tomo 52 de los libros de autenticaciones llevados por ante esa oficina, en el cual los ciudadanos: MARIA OLINDA VERA RONDON, LUIS ENRIQUE COTE JAIMES, ANASTACIO COTE JAIMES, MIGUEL ANTONIO COTE JAIMES, Y WILSON ORLANDO COTE JAIMES. (folios 107 al 116)

- En fecha 08/08/2011 la Abg. Geronima Marcano, en su carácter de co-apoderada judicial de las víctimas por extensión consigna acusación privada. (folios 117 al 129 y su vuelto)

- En fecha 09/08/2011 se levantó Acta de diferimiento de Audiencia Preliminar por ausencia de uno de los imputados, asumiendo en este acto la defensa pública Abg. Julio Caceres del imputado IVAN ANTOLINES CACERES, siendo nuevamente fijada para el 19/08/2011.

De las anteriores actuaciones se evidencia lo siguiente:

- Que en la primera oportunidad de fijación de la Audiencia Preliminar, a las víctimas por extensión no les fue librada boleta de citación, por lo que mal podrían tener conocimiento de dicho acto.

- Que no consta en autos , hasta la fecha del 08/08/2011 boleta alguna de notificación o citación de la víctima por extensión, donde se acredite que fue debidamente citada.

Ahora bien, el segundo y tercer aparte del artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal establece:
“ …La víctima se tendrá como debidamente citada cuando haya sido notificada personalmente o en todo caso, cuando se le hubiere entregado a la misma o consignado en la dirección que hubiere señalado, boleta de citación, siempre que las resultas de las citaciones realizadas consten en autos, con las debidas reservas, si fuera el caso de acuerdo al artículo anterior.
La víctima podrá, dentro del plazo de cinco días, contados desde la notificación de la convocatoria, adherirse a la acusación de el o la Fiscal o presentar una acusación particular propia cumpliendo con los requisitos del artículo 326. …”. ( Negrillas y subrayado de este Tribunal en sede Constitucional).

Por tanto, la violación flagrante a los artículos 327 y 328 del Código Orgánico Procesal Penal, no tienen ningún asidero legal, motivado a que de lo antes explanado el proceso se desarrollo conforme a los parámetros legales, no observándose ninguna violación al debido proceso y a la tutela judicial efectiva. Esto corrobora que la defensa del encausado en fecha 09/08/2011, ya estaba plenamente conciente de que había una acusación particular propia, ya que la misma constaba agregada a la causa, lo cual rebate lo esgrimido por el accionante en cuanto al desconocimiento de esta, lo cual le impidió una buena preparación técnica y ejercer de una forma eficiente la defensa del encausado, considerando este Tribunal en sede Constitucional que el accionante pudo enterarse por anticipado de esta situación, desconociendo este Tribunal en sede Constitucional las razones o motivos que le impidieron ejercer la revisión de la acusación privada, por lo cual no puede atribuírsele la responsabilidad a otros.

Aunado a esto la Juez accionada en la Audiencia Preliminar celebrada el 17/10/2011 señaló:
“… En cuanto a la extemporaneidad de la presentación de la acusación particular propia, este Tribunal de la revisión de la causa constata que en fecha 27/06/2011 se fija audiencia preliminar para el 27/07/2011, fecha en la cual se difiere el acto para el 09 de agosto 2011 y en la cual se ordena citar la victima por extensión, corrigiendo el Tribunal en ese momento la dirección de la misma, no constando la resulta de esa boleta de citación en las actuaciones, por lo que en fecha 3 de agosto 2011, la victima consigna el poder especial conferido a su representante y en fecha 8 de agosto consigna el correspondiente escrito de acusación particular propia, por lo de conformidad con lo establecido en el 327 del Código Orgánico Procesal Penal, lo realizao (sic) en el plazo legal correspondiente, siendo este de 5 días desde su notificación y haciéndolo al tercer día, por lo tanto concluye este Tibunal (sic) que la misma se presento en tiempo hábil, aclrado (sic) …”. ( Negrillas y subrayado de este Tribunal en sede Constitucional).

Asimismo es necesario traer a colación sentencia N° 1094 de fecha 13/07/2011 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del Magistrado: Francisco Carrasquero que señala:

“ …. Finalmente, es importante precisar que si bien el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal sólo establece el lapso preclusivo para la realización de los actos previstos en él –“…Hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar…”-, no debe ignorarse el hecho de que dicho cuerpo normativo omite cualquier señalamiento con relación al lapso que debe ser concedido a las partes del proceso penal (Ministerio Público, víctima e imputado), con posterioridad a su notificación y con anterioridad a la preclusión del lapso consagrado en el citado artículo para poder ejercer dichas facultades. En efecto, estamos en presencia de una laguna en la norma, que debe ser integrada para garantizar el derecho a la defensa y el debido proceso. Su base reside en que la interpretación jurídica es un acto práctico (Delgado, J. M.) que exige no quedarse en el significado de las normas, sino partir también del caso sometido a consideración del juez, quien debe analizar el problema para lograr la solución justa. Por eso, es preciso llenar la laguna que deriva de la norma precitada.

De allí que resulte necesario establecer unas garantías mínimas para asegurar el fin perseguido por el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal. En tal sentido, esta Sala establece, con carácter vinculante para las otras Salas de este Tribunal Supremo de Justicia y demás tribunales de la República que, de acuerdo a la complejidad y a las particularidades de cada caso concreto, una vez practicadas las notificaciones para la realización de la audiencia preliminar, los jueces deberán garantizar un lapso suficiente para el pleno ejercicio de los derechos y garantías constitucionales de las partes en el proceso, teniendo presente que, en ningún caso, dicho lapso podrá ser inferior a cinco (5) días hábiles. Así se decide.

Finalmente, esta Sala hace un llamado de atención a los operadores de justicia, para que procuren practicar las notificaciones con la mayor diligencia, a fin de garantizar a las partes en el proceso penal el pleno ejercicio de los derechos y garantías que les reconocen la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y las demás normas que regulan la materia; todo ello para lograr la consolidación de los valores fundamentales del Estado democrático y social de Derecho y de justicia, que son la piedra angular de nuestro sistema de justicia. …”. (Negrillas y subrayado de este Tribunal en sede Constitucional).

De manera que al no constar en auto boleta alguna de citación de la víctima, y dado a que en fecha 03/08/2011 la Abg. Geronima Marcano consignó poder especial como apoderada judicial de las víctimas por extensión, de modo que podría ser considerado como una notificación tácita tal actuación, de modo que es partir del día siguiente a la mencionada fecha que comenzaba a correr el lapso establecido en el tercer aparte del artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal para adherirse a la acusación fiscal o interponer una acusación propia.

Y de la revisión de las constancias de despacho del Tribunal de Control N° 04 de este Circuito Judicial, en el asunto LJ01-I-2011-000004, del sistema juris 2000 se observa:
04/08/2011 hubo despacho y/o audiencia
05/08/2011 hubo despacho y/o audiencia
06/08/2011 fin de semana
07/08/2011 fin de semana
08/08/2011 hubo despacho (fecha en la cual fue presentada la acusación privada).

Ante lo anteriormente expuesto se observa que transcurrieron tres días de audiencia, lo cual fue corroborado por el Tribunal A quo, es decir , la acusación privada fue presentada dentro del lapso previsto en la citada norma, no siendo la misma extemporánea como lo señaló el accionante.

En relación al cambio de calificación jurídica realizado por del Tribunal A quo, se debe señalar que el artículo 330 numeral 2° del Código Orgánico Procesal Penal, al señalar lo siguiente:

“ Admitir, total o parcialmente, la acusación del Ministerio Público o del querellante y ordenar la apertura a juicio, pudiendo el Juez atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación fiscal o de la víctima;”

Este Tribunal en sede Constitucional , considera que la norma es clara y directa, en la cual se le atribuye facultades al juez para hacer un cambio de calificación jurídica provisional de los hechos que forman parte del proceso, cuando a su real querer y entender considere y a la vista de los sucesos y el derecho que aparecen el proceso y en virtud de que la calificación es provisional y de que la misma puede variar en el juicio oral y público, lo cual va implícito al principio del control jurisdiccional del que esta envestido el juez.

Aunado a lo anteriormente señalado, debemos traer a colación sentencia N° 856 de fecha 07/06/2011 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Arcadio Delgado, que señala:

“ … En efecto, mediante la acción de amparo la parte accionante está atacando la valoración del Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón; específicamente, la realizada en la decisión dictada el 27 de septiembre de 2010, en la cual entre otros pronunciamientos, se declaró sin lugar la solicitud de que la calificación jurídica presentada por el Ministerio Público, relativa a la presunta comisión de los delitos de ocultamiento de arma de fuego, uso de adolescente para delinquir y robo de vehículo automotor, fuera cambiada por el delito de aprovechamiento de cosas provenientes del delito. Al respecto, en reiteradas oportunidades, la Sala ha establecido que dicha valoración forma parte de la autonomía e independencia de la que gozan los jueces al decidir, quienes, si bien deben ajustarse a la Constitución y a las leyes al resolver una controversia, disponen de un amplio margen de valoración del derecho aplicable a cada caso, por lo cual pueden interpretarlo y ajustarlo a su entendimiento como actividad propia de su función de juzgar, sin que el juzgador de amparo pueda inmiscuirse dentro de esa autonomía del juez en el estudio y resolución de la causa, salvo que tal criterio viole notoriamente derechos o principios constitucionales.

Además de lo anterior advierte esta Sala que se trata de cuestiones que en todo caso deberán ser valoradas en el juicio principal y que no son propias del amparo constitucional, al ser este un medio extraordinario cuya procedencia tiene asidero cuando se trate de violaciones flagrantes de derechos constitucionales y no exista un medio judicial capaz de restablecer la situación jurídica presuntamente infringida.

En este sentido, debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica que hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela del amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase del juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica establecida en el escrito de la acusación realmente se corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 eiusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa. …”. (Negrillas y subrayado de este Tribunal en sede Constitucional).

Finalmente este Tribunal en sede Constitucional considera que la ciudadana juez presunta agraviante de la presente acción, actuó en el marco constitucional del debido proceso y la tutela judicial efectiva, dentro de su acción de competencia, y a su vez se pudo observar, el hecho de que con su decisión, no ha lesionado derecho constitucional alguno, que pueda ser objeto claro y procedente de una acción tan especial como lo es la acción de Amparo Constitucional.

Con relación a que se viola el derecho a la defensa en perjuicio de su representado al admitir una acusación por un delito diferente al que estableció el Ministerio Público en el acto conclusivo de acusación, esta Corte de Apelaciones, debe señalar que se trata de una calificación jurídica provisional, la cual se encuentra entre facultades que otorga el numeral 2 del artículo del Código Orgánico Procesal Penal a los Jueces de Control con ocasión a la celebración de la audiencia preliminar para mayor abundamiento citamos la sentencia N° 086. Expediente 05-0126, de fecha 13/04/2005 emitida por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en la cual se estableció:

La Sala de Casación Penal considera, que el articulo 330 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, es claro y directo y, por medio de esta disposición jurídica se faculta al juez para modificar la calificación jurídica de los hecho objeto del proceso, cuando lo considere y en razón y a la vista de los hechos y el derecho que aparecen en el proceso y esta calificación es provisional en razón de que puede variar en el juicio oral. Todo esto va acorde con el principio del control jurisdiccional que inviste al juez, quien es el rector en el proceso penal y por ende actúa como regulador del ejercicio de la acción penal.

Por los razonamientos antes expuestos este Tribunal en sede Constitucional, no tiene esta instancia otra opción que declarar improcedente in limine litis, a tenor de lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, la acción de AMPARO intentada por el Abogado JULIO CESAR CACERES GAMBOA, actuando en carácter de Defensor Público Sexto del Estado Mérida y como tal del encausado IVAN ANTOLINES CACERES; contra el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 04 de este Circuito Judicial Penal, en la persona de la Juez ABG. CARLA GARDENIA ARAQUE DE CARRERO, en virtud de las actuaciones en la causa penal que se sigue contra el mencionado ciudadano, en el Asunto Principal N° LP01-P-2011-005201.Y ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por los razonamientos antes expuestos esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida en sede Constitucional Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, hace el siguiente pronunciamiento:

Conforme a lo establecido en artículo 4 del la Ley Orgánica Sobre Derechos y Garantías Constitucionales; se DECLARA IMPROCEDENTE IN LIMINE LITIS la Acción de Amparo Constitucional, interpuesta por Abogado JULIO CESAR CACERES GAMBOA, actuando en carácter de Defensor Público Sexto del Estado Mérida y como tal del encausado IVAN ANTOLINES CACERES; contra el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 04 de este Circuito Judicial Penal, en la persona de la Juez ABG. CARLA GARDENIA ARAQUE DE CARRERO, en virtud de las actuaciones en la causa penal que se sigue contra el mencionado ciudadano, en el Asunto Principal N° LP01-P-2011-005201.

Cópiese, Publíquese y Notifíquese a las partes, trasládese al presunto agraviado. Cúmplase.-

LOS JUECES DE LA CORTE DE APELACIONES

DR. ERNESTO JOSE CASTILLO SOTO
PRESIDENTE

DR. ALFREDO TREJO GUERRERO

DR. GENARINO BUITRIAGO ALVARADO
PONENTE
LA SECRETARIA

ABG. WENDY LOVELY RONDON
En fecha ________________se libraron boletas Nos. __________________________________________
La Secretaria