TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Corte de Apelaciones Penal del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida
Mérida, 23 de septiembre de 2011
201º y 152º

ASUNTO PRINCIPAL : LP01-P-2011-009336
ASUNTO : LP01-R-2011-000157

PONENTE: DR. ALFREDO TREJO GUERRERO

MOTIVO: Apelación en efecto suspensivo, interpuesta por la Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, contra la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, en la audiencia de calificación de flagrancia, celebrada en fecha 19 de Septiembre de 2011 y debidamente fundamentada en fecha 20 de Septiembre de 2011, en la causa seguida a los investigados HAELIS MAYERLIN MOLINA JUNCO, MARIA VICENTA JUNCO ZAMBRANO, ANA JUNCO ZAMBRANO Y CARLOS LUIS JUNCO, en la que se decretó la libertad a los investigados THAELIS MAYERLIN MOLINA JUNCO, MARIA VICENTA JUNCO ZAMBRANO, ANA JUNCO ZAMBRANO, se acordó tramitar la causa conforme al procedimiento previsto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal.

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

Luego de escuchar los argumentos expuestos tanto por el Ministerio Público, como por la defensa del imputado, el Tribunal de Control dictó la resolución recurrida en los siguientes términos:

“(…) Mediante escrito presentado al Tribunal en fecha 17 de septiembre de 2011 y ratificado en la audiencia de calificación de flagrancia, por la Fiscal Auxiliar Décima Sexta del Proceso del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Mérida, solicitó la calificación de aprehensión en flagrancia de los ciudadanos María Vicenta Junco Zambrano, venezolana, natural de El Vigía, nacida en fecha 22/01/1958, de 53 años de edad, titular de la cédula de identidad N° V- 9.021.388, estado civil soltera, grado de instrucción primer año de bachillerato, ocupación u oficio obrera del Instituto Nacional de Nutrición, hija de María Zambrano (f) y José Junco (f), residenciada en: Barrio Simón Bolívar, calle principal, casa 2-42, punto de referencia frente a la bodega Las Delicias, Municipio Libertador del estado Mérida. Teléfono 0416/4732095, Thaelis Mayerlin Molina Junco, venezolana, natural del estado Mérida, nacida en fecha 21/01/1987, de 24 años de edad, titular de la cédula de identidad N° V-17.523.835, estado civil soltera, grado de instrucción Bachiller, ocupación u oficio estudiante de la Universidad Bolivariana, hija de María Vicenta Junco Zambrano y Tony Molina Torres, residenciada en: Barrio Simón Bolívar, calle principal, casa 2-42, punto de referencia frente a la bodega Las Delicias, Municipio Libertador del estado Mérida, Ana Haydee Junco Zambrano, venezolana, natural del Vigía, nacida en fecha 22/11/1960, de 51 años de edad, titular de la cédula de identidad N° V-9.028.220, estado civil soltera, grado de instrucción sexto grado de educación básica, ocupación u oficio ama de casa, hija de María Zambrano de Junco (f) y José Vicente Hunco Rangel (f), residenciada en: Caño Seco II, vereda 2, casa 7, punto de referencia frente a la plaza, El Vigía Municipio Alberto Adriani del estado Mérida. Teléfono 0414/7440644 y Carlos Luís Junco, venezolano, natural del estado Mérida, nacido en fecha 14/07/1977, de 34 años de edad, titular de la cédula de identidad N° V- 15.175.465, estado civil soltero, grado de instrucción segundo año de bachillerato, ocupación u oficio desempleado, hijo de María Junco Zambrano y padre desconocido, residenciado en: Barrio Simón Bolívar, calle principal, casa 2-96, punto de referencia más debajo de la Capilla Velatorias, Municipio Libertador del estado Mérida. Teléfono 0426/3734530; precalificando la conducta de los referidos ciudadanos en el delito de Ocultamiento Ilícito Agravado de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en la modalidad de distribución, previsto y sancionado en el artículo 149, encabezamiento, de la Ley Orgánica de Drogas; por cuanto se encuentran llenos los extremos del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal; solicitó la aplicación del procedimiento abreviado, de conformidad con el artículo 373 eiusdem; con relación a la medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva solicitó se le imponga la medida cautelar con relación a la medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva solicitó se le imponga la medida privativa de libertad a los imputados, de conformidad con los artículos 250, 251 y 252 ibídem.; para Thaelis Junco Molina, arresto domiciliario, de conformidad con los artículos 256.1 y 245 del Código Orgánico Procesal Penal. Así como autorización para la destrucción de la droga incautada, de conformidad con el artículo 193 de Ley Orgánica de Drogas, como la incautación preventiva de los teléfonos celulares, de conformidad con el artículo 183 de la ley que rige la materia.)

Segundo
De los Hechos

Consta en acta de investigación penal (folios 24 al 25 y su vuelto), de fecha 16-09-2011, suscrita por los funcionarios actuantes Sub Comisario Oliver Joan Durán Velásquez, Inspector Jefe Elkis Cumare, Inspector Luís Gómez, Sub Inspector Carlos Barajas y Agentes de Investigación Araque Johan, Albert Parra, Rosales Pedro, Yoly Pabón, Jantehly Gerardino y Jhonatan Molina, adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub Delegación Mérida, los cuales dejan constancia que en la referida fecha se constituyeron en la dirección barrio Simón Bolívar, calle principal, casa signada con el número 2-96, municipio Libertador del estado Mérida, lugar donde reside el ciudadano Junco Carlos Luís, con la finalidad de realizar visita domiciliaria, la cual fue debidamente autorizada por el Tribunal de Control N° 06 del Circuito Judicial Penal del estado Mérida, signada con el número LP01-P-2011-009099, encontrándose en el sitio la comisión y acompañados de dos ciudadanos Dávila Alveiro y Fernández Antonio, como testigos del referido procedimiento, procedieron a realizar varios llamados a la puerta del inmueble, el cual se encuentra ubicado en el segundo nivel, donde una ciudadana por identificar se acercó a la ventanas donde al observar a la comisión frente a la residencia, se retiró rápidamente de manera evasiva y nerviosa al interior de la vivienda en mención, donde se les indicó en voz alta que debía abrir la puerta a fin de realizar una visita domiciliaria que iba dirigida a un ciudadano que habitaba en la misma, donde luego de varios minutos de espera fue abierta la puerta por una adolescente que se identificó como Junco Colmenares Katerin Paola, venezolana, natural de Mérida, estado Mérida, de 16 años de edad, fecha de nacimiento 13-04-1995, estado civil soltera, de profesión u oficio estudiante, domiciliada en la misma dirección, titular de la cédula de identidad N° V-25.152.414, a quien previa identificación como funcionarios de este cuerpo policial y exponiendo el motivo de nuestra presencia, la misma manifestó ser ocupante del inmueble e hija del ciudadano JUNCO CARLOS LUIS, persona a la cual iba dirigida la orden, indicando que el mismo se encuentra en una de las habitaciones de la vivienda, por cuanto se encuentra en sillas de ruedas y esta discapacitado físicamente, permitiéndonos la misma el ingreso al inmueble junto con los testigos, donde el ciudadano CARLOS LUIS JUNCO, manifestó ser de nacionalidad venezolana, natural de esta ciudad, de 34 años de edad, fecha de nacimiento 14-07-1977, estado civil soltero, de profesión u oficio indefinido, con domicilio en dicho lugar, titular de la cédula de identidad N° V-15.175.465, teléfono 0416-473.20.95, hijo de María Vicenta y padre desconocido, donde se le hizo entrega de una copia de la orden de allanamiento, así mismo se le informó que amparados en lo que establece en artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, tiene derecho a estar asistido en este acto por un abogado de confianza o en su defecto un familiar, manifestando él mismo no tener inconveniente alguno de comenzar la revisión en el inmueble, donde se encontraban los ciudadanos: MOLINA JUNCO TAHELIS MAYERLIN, venezolana, natural de esta ciudad, de 24 años de edad, profesión u oficio estudiante, fecha de nacimiento 21-01-1987, estado civil soltera, residenciada en dicho inmueble, titular de la cédula de identidad N° V-17.523.835, hija de María Vicenta Junco; quien manifestó a la comisión que actualmente se encuentra en estado de gravidez como ocho meses de embarazo, a la cual se le dio un trato de acuerdo a su condición; 2.- JUNCO ZAMBRANO MARIA VICENTA, venezolana, natural de la esta ciudad, de 53 años de edad, profesión u oficio ayudante de cocina, fecha de nacimiento 22-01-1958, estado civil soltera, residenciada en el Barrio Simón Bolívar, calle principal, casa número 2-42, municipio Libertador del estado Mérida, titular de la cédula de identidad N° V-9.021.388, teléfono 0416-473.20.95; 3.- JUNCO ZAMBRANO ANA HAIDEE, venezolana, natural de El Vigía, estado Mérida, de 51 años de edad, profesión u oficio ama de casa, fecha de nacimiento 22-11-1960, estado civil soltera, residenciada en el sector Caño Seco II, vereda 2, casa N° 07, El Vigía, estado Mérida, titular de la cédula de identidad N° V-9.028.220. Acto seguido se procedió a realizar una minuciosa revisión del lugar conformado por cuatro (4) habitaciones, un (1) baño, una (1) sala, un (1) comedor, una (1) cocina y un (1) área de servicio, donde el funcionario Sub Inspector Carlos Barajas, realizó llamada radiofónica ya que se encontraba resguardando las partes externas posteriores de la vivienda, manifestando que había visualizado que en la vivienda donde se iba a practicar la visita domiciliaria arrojaron por una terraza, unas bolsas color negro, blanco y naranja y unos envases de metal color amarillo, por lo que se procedió a realizar la búsqueda en la vivienda no localizando evidencias de interés criminalístico, por lo que seguidamente y en compañía de los testigos nos trasladamos hasta la vivienda que esta ubicada al lado derecho, la misma signada con el número 3-2, con la finalidad de verificar sobre los objetos que fueron lanzados al patio de la misma, donde una vez en dicho lugar y previa identificación como funcionarios de este cuerpo policial y exponiendo el motivo de nuestra presencia donde nos entrevistamos con una ciudadana que se identificó como QUINTERO BRICEÑO JENNYFHER ALEJANDRA, venezolana, natural de esta ciudad, de 28 años de edad, profesión u oficio docente, fecha de nacimiento 31-01-1983, estado civil soltera, residenciada en el barrio Simón Bolívar, calle principal, casa número 3-2, municipio Libertador del estado Mérida, titular de la cédula de identidad N° V-16.664.032, quien de manera voluntaria y sin inconvenientes nos permitió el acceso al inmueble, específicamente al patio donde se realizó una revisión logrando localizar en el mismo las siguientes evidencias de interés criminalístico: EVIDENCIA 1: un (1) envase de metal, color amarillo, donde se lee en letras de color azul “LA CAMPESINA”, contentivo en su interior de cinco (5) envoltorios, tamaño mediano, elaborados en material sintético traslúcido, contentivo en su interior de un polvo, color beige, de olor fuerte, de presunta droga. EVIDENCIA 2: un (1) envase de metal, color amarillo donde se lee en letras de color azul “LA CAMPESINA”, contentivo en su interior de cuatro (4) envoltorios, tamaño mediano, elaborados en material sintético traslúcido, contentivo en su interior de un polvo, color beige, de olor fuerte, de presunta droga. EVIDENCIA 3: una (1) bolsa, elaborada en material sintético, color naranja, contentiva en su interior de ochenta y cinco (85) bolsas plásticas de color naranja y una (1) panela, elaborado en material sintético, color marrón de la conocida cinta de embalar, contentivo en su interior de una pasta compacta, color beige, de olor fuerte de presunta droga, siendo las mismas fijadas y colectadas como evidencias de interés criminalístico (…)”
Tercero
De los Elementos de Convicción

1) Acta de investigación penal (folios 24 al 25 y su vuelto), de fecha 16-09-2011, suscrita por los funcionarios actuantes Sub Comisario Oliver Joan Durán Velásquez, Inspector Jefe Elkis Cumare, Inspector Luís Gómez, Sub Inspector Carlos Barajas y Agentes de Investigación Araque Johan, Albert Parra, Rosales Pedro, Yoly Pabón, Jantehly Gerardino y Jhonatan Molina, adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub Delegación Mérida, donde quedaron detenidos los imputados de autos con las evidencias.
2) Inspección Nº 4256, (folio 34 al 35), de fecha 16-09-2011, suscrita por los funcionarios actuantes Sub Comisario Oliver Joan Durán Velásquez, Inspector Jefe Elkis Cumare, Inspector Luís Gómez, Sub Inspector Carlos Barajas, Yany Albornoz y Agentes de Investigación Araque Johan, Albert Parra, Rosales Pedro, Yoly Pabón, Jantehly Gerardino y Jhonatan Molina, adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub Delegación Mérida, los cuales dejan constancias de las características del sitio inspeccionado barrio Simón Bolívar, calle principal, vivienda número 2-96, municipio Libertador del estado Mérida.
3) Inspección Nº 4257, (folio 36 al 37), de fecha 16-09-2011, suscrita por los funcionarios actuantes Sub Comisario Oliver Joan Durán Velásquez, Inspector Jefe Elkis Cumare, Inspector Luís Gómez, Sub Inspector Carlos Barajas, Yany Albornoz y Agentes de Investigación Araque Johan, Albert Parra, Rosales Pedro, Yoly Pabón, Jantehly Gerardino y Jhonatan Molina, adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub Delegación Mérida, los cuales dejan constancias de las características del sitio inspeccionado barrio Simón Bolívar, calle principal, vivienda número 3-2, municipio Libertador del estado Mérida.
4) Experticia Química Barrido, (folio 43 y su vuelto), de fecha 16-09-2011, suscrita por el experto profesional I Dr. Mario Javier Abchi, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub Delegación Mérida, el cual concluye que la presentación de los envases contentivos de envoltorios, como de los envoltorios, elaborados en material sintético transparente, con un peso neto de un mil seiscientos veintisiete (1627) gramos con doscientos (200) miligramos de Cocaína Base y treintaiseis (36) gramos con cuatrocientos (400) miligramos de Cocaína Clorhidrato.
5) Experticias Toxicológica In Vivo, (folios 44 al 45), de fecha 16-09-2011, suscrita por el Dr. Mario Javier Abchi, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub Delegación Mérida, donde concluye que los imputados de autos arrojo negativo para Marihuana, Alcohol, Cocaína, Heroína y Benzodiazepi, en sangre, orina y raspado de dedos.
6) Reconocimiento legal N° 9700-262-AT-485, (folio 47 y su vuelto), de fecha 16-09-2011, suscrito por el funcionario Agente de Investigación II Valero Albero, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub Delegación Mérida, el cual concluye que el material suministrado para el reconocimiento legal lo constituye dos (2) celulares de la marca Nokia y Iphone.
7) Entrevistas de los testigos Dávila Alveiro y Antonio Fernández, (folios 48 al 50), de fechas 16-09-2011, respectivamente, los cuales exponen que en la revisión de la vivienda no se encontró nada, luego uno de los funcionarios de los cuales se encontraba custodiando la parte externa de la casa le indicó a otro funcionario que en la parte trasera de la vivienda de al lado se encontraban unos paquetes que habían sido tirados de la casa donde nos encontrábamos, pudiendo observar el contenido de los paquetes contentivos en su interior de muchas bolsas de color rojas y en su interior varias porciones de un material de color marrón.
8) Entrevista de Jenny Dayana Quintero Briceño, (folios 53 al 55), de fecha 16-09-2011, en la cual expone que los funcionarios tocaron en su vivienda, con la finalidad de buscar unas bolsas que habían lanzado de la casa de al lado donde estaban haciendo un allanamiento, y al revisar habían unos envoltorios grandes tipo pelota de béisbol, también en el piso encontraron otro pote de leche, igual al que estaba en el techo cerca donde estaban los envoltorios, los funcionarios y dentro de los mismos habían otros envoltorios más pequeños de olor penetrantes.
Cuarto
De la Calificación de Flagrancia

Los elementos de convicción permiten inferir, que en efecto, el ciudadano Carlos Luís Junco, junto con el grupo familiar las ciudadanas María Vicenta Junco Zambrano, Thaelis Mayerlin Molina Junco y Ana Haydee Junco Zambrano, se encontraban en la vivienda cuando los funcionarios fueron a realizar la visita domiciliaria en virtud de la orden de allanamiento LP01-P-2011-009099, emitida por el Tribunal de Control N° 06 de este Circuito Judicial, dirigida al ciudadano Carlos Luís Junco (folio 20), al realizar la revisión de la vivienda no se halló objeto o cosa de interés criminalístico, sin embargo un funcionario que se encontraba en la parte externa trasera de la vivienda observó cuando de la terraza o balcón fueron lanzado las evidencias que se hallaron en la vivienda contigua: envases contentivos de envoltorios, como de los envoltorios, elaborados en material sintético transparente, con un peso neto de un mil seiscientos veintisiete (1627) gramos con doscientos (200) miligramos de Cocaína Base y treintaiseis (36) gramos con cuatrocientos (400) miligramos de Cocaína Clorhidrato.

Lo importante a destacar de los hechos antes narrados, es que la concepción de la flagrancia es un estado probatorio que hace que el delito y la prueba sean indivisibles, pues sin las pruebas no solo no hay flagrancia sino que la detención de alguien sin orden judicial no seria legítima. La detención in fraganti también forma parte del estado probatorio de la flagrancia, al punto de que es necesario que exista una vinculación entre el cúmulo probatorio que conforma la sospecha con el delito cometido, es decir, que exista la comisión de un delito y que alguien en el sitio de los hechos probatoriamente pueda ser conectado con él.

Para mayor abundamiento, en la sentencia número 401, del 02-11-2004, con ponencia del Magistrado Doctor Alejandro Angulo Fontiveros, se estableció: “…Cuando el juez aprecia los elementos probatorios está obligado a verificar que éstos deben ser lo suficientemente contundentes como para desvirtuar la presunción de inocencia que acompaña por derecho constitucional y legal a todo acusado, es decir, no puede quedar ninguna duda en tal apreciación que contraríe dicho principio constitucional; y simultáneamente ha de tomar en cuenta que el cúmulo probatorio debe llevar a la absoluta subsunción de los hechos en la disposición típica, de manera que el juicio de reproche, al ser sobrepuesto en la misma, se ajuste con tal perfección que la conducta efectivamente pueda ser atribuida al autor configurando el injusto típico y por ende culpable...” (Subrayado Tribunal)

En el caso bajo examen, en ningún momento la Vindicta Pública señaló la conducta de cada uno de los miembros de la familia, sólo se conformó con aducir que todos se encontraban en el tipo penal de Ocultamiento Ilícito Agravado de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la modalidad de distribución, cuando la orden de allanamiento iba solo dirigida al ciudadano Carlos Luís Junco, no para los otros miembros de la familia, aunado que él mismo indicó en su declaración que había lanzado la droga por la terraza, que en la vivienda sólo residen él con su hija (que era la que supuestamente tenía conocimiento); no dándose para las ciudadanas María Vicenta Junco Zambrano, Thaelis Mayerlin Molina Junco y Ana Haydee Junco Zambrano, el presupuesto exigido fumus bonis iuris, conocido como la apariencia del buen derecho, que en el proceso penal significa que exista la probabilidad real de que el imputado hubiese participado en la realización del tipo delictual, pues no se trata de certeza, lo que debe establecerse es la probabilidad real por razón fundada; no existiendo para tales ciudadanas tal probabilidad o al menos la Vindicta Pública no trajo elementos de convicción para encuadrar la conducta en el tipo penal aducido.

Todo lo cual hace inferir que el imputado Carlos Luís Junco, tenía tales receptáculos para su distribución, y no las ciudadanas María Vicenta Junco Zambrano, Thaelis Mayerlin Molina Junco y Ana Haydee Junco Zambrano, que demostraron incluso no residir en la vivienda (folios 62 al 64), encontrándose en el lugar por ser familia. Por ello, para ésta juzgadora no cabe ninguna duda que la conducta desplegada fue por el imputado Carlos Luís Junco, lo cual constituye el delito como autor del delito de Ocultamiento Ilícito Agravado de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en la modalidad de distribución, previsto y sancionado en el artículo 149, encabezamiento, de la Ley Orgánica de Drogas en perjuicio de El Estado Venezolano.

El Tribunal ha constatado que en el caso bajo examen, el ocultamiento de la indicada sustancia en la vivienda la cual fue arrojada por la terraza por el imputado Carlos Luís Junco, (no pudiendo inferir que la cantidad decomisada en el procedimiento sea para su aprovisionamiento, sumado que resultó negativo para el consumo); por la presentación de los envoltorios y la cantidad se puede colegir que es con fines de distribución; elementos éstos suficientes para presumir con fundamento que es el autor de dicha conducta desplegada y en consecuencia, es posible afirmar, sin lugar a dudas, la flagrante aprehensión del supra imputado en relación al antes mencionado tipo penal.

No pudiendo soslayar, que el tráfico como la distribución de droga es un problema global, que abarca no solamente a los países latinoamericanos, sino también a muchos países del viejo continente. La droga está presente en la cotidianidad internacional, nacional y regional, generando severos daños psicológicos, físicos y sociales en los consumidores. Además de problemas de orden geopolítico-estructural en todos los países.

Al respecto, es oportuno hacer referencia al criterio sostenido por esta Sala mediante sentencia N° 1.712, del 12 de septiembre de 2001, (caso: “Rita Alcira Coy y otros”), en la cual se estableció que los delitos relativos al tráfico de sustancias estupefacientes se deben considerar de lesa humanidad, en los siguientes términos:

“(…) Los delitos de lesa humanidad, las violaciones punibles de los derechos humanos y los delitos por crímenes de guerra, quedan excluidos de beneficios como lo serían las medidas cautelares sustitutivas, en caso que el juez considerare que procede la privación de la libertad del imputado.
Al comparar el artículo 271 constitucional con el transcrito 29, donde el primero se refiere a acciones penales imprescriptibles y que, al igual que la última norma mencionada, reconoce como imprescriptible a los delitos contra los derechos humanos, la Sala debe concluir que el delito de tráfico de estupefacientes, cuya acción también es imprescriptible, debe considerarse por su connotación y por el especial trato que le otorga el artículo 271 constitucional, como un delito de lesa humanidad, y así se declara.
Los delitos de lesa humanidad, se equiparan a los llamados crimen majestatis, infracciones penales máximas, constituidas por crímenes contra la patria o el Estado y que, al referirse a la humanidad, se reputan que perjudican al género humano, motivo por el cual el tráfico de sustancias psicotrópicas y estupefacientes ha sido objeto de diversas convenciones internacionales, entre otras, la Convención Internacional del Opio, suscrita en La Haya en 1912, ratificada por la República el 23 de junio de 1912; la Convención Única sobre Estupefacientes, suscrita en las Naciones Unidas, Nueva York, el 30 de marzo de 1961; y la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas (Convención de Viena de 1988). En el Preámbulo de esta última Convención las partes expresaron: …Profundamente preocupadas por la magnitud y la tendencia creciente de la producción, la demanda y el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas, que representan una grave amenaza para la salud y el bienestar de los seres humanos y menoscaban las bases económicas, culturales y políticas de la sociedad….
Por otra parte, en el Preámbulo de la Convención de Viena de 1961, las partes señalaron, sobre el mal de la narcodependencia:…Considerando que para ser eficaces las medidas contra el uso indebido de estupefacientes se hace necesaria una acción concertada y universal, estimando que esa acción universal exige una cooperación internacional orientada por principios idénticos y objetivos comunes….
En consecuencia, los delitos relativos al tráfico de estupefacientes los considera la Sala de lesa humanidad”.

En este orden de ideas y siendo consecuente con la definición de flagrancia (arder o resplandecer), puesto que la flagrancia debe bastarse así mismo en forma clara e inequívoca, para lo cual es imprescindible la comprobación de los elementos siguientes: 1. Actualidad del hecho y su observación por parte de terceras personas; 2.- El carácter delictivo del hecho; y 3.- La individualización del autor o partícipe, el cual se haya determinado por el reconocimiento de la víctima a su agresor; en el caso que nos ocupa, se dan éstos elementos sólo en relación al imputado Carlos Luís Junco. Además que es un hecho que equivale a delito; sancionado con pena privativa de libertad, perseguible de oficio y el cual no se encuentra prescrito.

Tales asertos, conducen a concluir que efectivamente el imputado Carlos Luís Junco, antes identificado, fue aprehendido en forma flagrante, encuadrando tal conducta desplegada por el mismo, como autor del delito de Ocultamiento Ilícito Agravado de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en la modalidad de distribución, previsto y sancionado en el artículo 149, encabezamiento, de la Ley Orgánica de Drogas en perjuicio de El Estado Venezolano.

En cuanto a las ciudadanas María Vicenta Junco Zambrano, Thaelis Mayerlin Molina Junco y Ana Haydee Junco Zambrano, no se acuerda la aprehensión en situación de flagrancia y se otorga la libertad plena. En virtud, que no desplegaron conducta antijurídica o al menos de los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público, no arroja que las ciudadanas antes indicadas hayan desplegado el injusto típico.

Quinto
De la Medida de Coerción

En cuanto a la medida de coerción solicitada por el Ministerio Público, estima ésta juzgadora, que existiendo como se indicó antes la comprobación del presunto hecho punible por una parte, a lo que se aúna que las finalidades de aseguramiento del imputado, no pueden ser razonablemente satisfecha con una medida menos gravosa, puesto que existe el delito, como elementos de convicción para atribuirle la participación del supra imputado en el delito antes señalado, como el peligro de que el imputado se fugue por la pena que podría llegársele a imponer en el presente caso, pues el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, exige en cuanto al requisito denominado fomus bonis iuris (presunción de buen derecho) la acreditación de “1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad… 2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible; 3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación. (Omissis).” En el caso presente, tales requisitos aparecen debidamente comprobados, como se indicó antes sólo para el ciudadano Carlos Luís Junco, por tanto, es dable como ajustado a derecho, consiguientemente, imponer al referido ciudadano la medida de privación judicial preventiva de libertad, conforme al artículo in comento.
Sexto
Del Procedimiento Aplicable

Habida cuenta de lo solicitado por el Ministerio Público y conforme a la parte final del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, se acuerda proseguir la presente causa por el procedimiento abreviado, pues no existen diligencias de investigaciones necesarias, pendientes de realizar. Así se declara.

(…Omissis…)

Novena
Dispositiva

Por todo lo expuesto, este Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control N° 01 del Circuito Judicial Penal del estado Mérida, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: Con lugar la aprehensión en situación de flagrancia del ciudadano Carlos Luís Junco (antes identificado); por considerar que se dan los supuestos del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal. En cuanto a las ciudadanas María Vicenta Junco Zambrano, Thaelis Mayerlin Molina Junco y Ana Haydee Junco Zambrano, no se acuerda la aprehensión en situación de flagrancia y se otorga la libertad plena. En virtud, que no desplegaron conducta antijurídica o al menos de los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público, no arroja que las ciudadanas antes indicadas hayan desplegado el injusto típico.
SEGUNDO: Precalifica la conducta desplegada por el supra ciudadano como autor del delito de Ocultamiento Ilícito Agravado de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en la modalidad de distribución, previsto y sancionado en el artículo 149, encabezamiento, de la Ley Orgánica de Drogas en perjuicio de El Estado Venezolano.
TERCERO: Acuerda tramitar la presente causa por el procedimiento abreviado y se acuerda la remisión de las actuaciones al Tribunal de Juicio que por distribución le corresponda, una vez se encuentre firme la presente decisión, de conformidad con el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal.
CUARTO: Acuerda imponer al ciudadano Carlos Luís Junco (antes identificado), la medida de privación judicial preventiva de libertad, conforme al artículo 250, eiusdem, privación ésta que deberá cumplir en el Centro Penitenciario Región Andina.
QUINTO: Autoriza al Ministerio Público para la destrucción de las sustancias incautadas, descrita en la experticia N° 9700-067-2186, (folio 43 y su vuelto), de conformidad con el artículo 193 de la Ley Orgánica de Drogas.
SEXTO: Acuerda la incautación preventiva de los dos (2) celulares, descritos en la experticia N° 9700-262-At-485 (folio 47 y su vuelto); de conformidad con lo establecido en el artículo 183 de la Ley Orgánica de Drogas, en tal sentido, se ordena oficiar a la Aseguradora de Bienes Incautados Nacional Antidrogas, con sede en Caracas, para que conserve este bien mueble hasta la sentencia definitiva. (…)” (subrayado y negrilla de esta alzada)

FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN INTERPUESTA.

La ciudadana Fiscal Sexta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida argumentó en la solicitud del Efecto Suspensivo, interpuesta en el curso de la Audiencia de Calificación de Flagrancia, lo siguiente:

“(…) conforme a lo previsto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal invocó el efecto suspensivo, toda vez que en el desarrollo de la audiencia esta vindicta pública, dejó constancia de los elementos de convicción suficientes que pudiesen determinar la presunta participación de todos los ciudadanos aprehendido en flagrancia en la comisión del hecho punible. Sin embargo el co-imputado Carlos Junco, manifestó admitir los hechos no siendo esta la oportunidad para realizar tal solicitud, debiendo tomarse en cuenta esta declaración en la etapa de juicio, es por ello que esta representación fiscal en fundamento a los elemento de convicción presentados presume la participación de estos ciudadanos en la comisión del hecho punible siendo en la etapa de juicio la oportunidad procesal oportuna en la cual deberá debatirse la declaración del co-imputado Carlo Junco, ya que no es esta la oportunidad procesal para admitir los hechos. (…)”

ARGUMENTOS DE LA DEFENSA

La Defensa en el mismo acto, manifestó lo siguiente:

“(…) El Defensor Privado Abogado Iad Koteiche, en el derecho de palabra manifestó: “esta audiencia es para determinar la aprehensión en flagrancia en la que el imputado puede rendir su declaración libre y voluntaria en las formas adecuadas como él lo considere y no hay limitación alguna en la solicitud de asumir su única participación en el hecho que se le investiga. Esta solicitud de efecto suspensivo, debe ser declara inadmisible por los argumentos esperezados por la ciudadana juez los cuales reflejan la violación del derecho a la defensa en cuanto le fuere solicitado al ciudadano notificado en la orden de allanamiento y no al resto de las personas detenidas, aunado a la declaración de Carlos Junco y la carencia de elementos de convicción para las otras tres ciudadanas, el Ministerio Público no puede hablar de presunciones tiene que tener elemento de pruebas que hagan veraz las actuaciones, por lo que no existen en las actuaciones. Por lo que el tribunal debe ratificar su decisión”. Es todo. La defensora Pública penal en el derecho de palabra manifestó: “esta defensa técnica solicita no se declare con lugar la solicitud de la representante fiscal, ya que la declaración rendida por las tres damas indican que no residen en esa vivienda y no tenían conocimiento de la sustancia ilícita incautada, y así lo reconoce el ciudadano Carlos Junco y la orden de allanamiento no va dirigidas a mi representada, por lo que ratifico la libertad plena solicitada a favor de las tres damas detenidas. (…)”.

MOTIVACIÓN

Analizada como ha sido la Apelación en la Modalidad de Efecto Suspensivo, de conformidad a lo establecido en el articulo 374 del Código Orgánico procesal Penal, interpuesto por la representante de la Fiscalía Sexta del Ministerio Público, contra la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, en la audiencia de calificación de flagrancia, celebrada en fecha 19 de Septiembre de 2011, así como los alegatos de la defensa y la decisión recurrida, esta Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida hace las siguientes consideraciones:
El Artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal establece claramente lo siguiente:
“Efecto Suspensivo. Cuando el hecho punible merezca una pena privativa de libertad menor de tres años en su límite máximo y el imputado tenga antecedentes penales; y, en todo caso, cuando el hecho punible merezca una pena privativa de libertad de tres años o más en su límite máximo, el recurso de apelación que interponga en el acto el Ministerio Público contra la decisión que acuerde la libertad del imputado, tendrá efecto suspensivo. En este caso, la Corte de Apelaciones considerará los alegatos de la defensa, si ésta los expusiere, y resolverá dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, contadas a partir del recibo de las actuaciones.” (Negrillas del Ponente).

Como puede observarse, la Apelación con Efecto Suspensivo está destinada única y exclusivamente a impugnar legalmente la decisión dictada por un Tribunal de Control en el curso de la Audiencia de Calificación de Flagrancia, en la cual se decreta la Libertad del Imputado o los imputados, cuando en su solicitud de presentación, el Ministerio Público ha pedido al Tribunal que se decrete una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por estimar que se encuentran llenos los extremos del Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, debido a que una o más personas están presuntamente incursas como autores materiales o partícipes en la comisión de uno o más hechos punibles.
En este sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia número 1746 de fecha 25 de marzo de 2003, al analizar el efecto suspensivo establecido en el artículo 374 Código Orgánico Procesal Penal, cuya disposición legal reafirma el principio general establecido en el artículo 439 eiusdem, estableció:
“…El efecto suspensivo es una medida de naturaleza instrumental y provisional cuya eficacia está limitada en el tiempo, por cuanto la suspensión, se extingue al dictarse la decisión de alzada confirmando o revocando la providencia. Dicho efecto para que surta su valor procesal y legal debe haberse apelado la decisión del a quo y debe realizarse de conformidad a lo establecido en dicho articulo, esa posibilidad de apelar bajo la modalidad del efecto suspensivo como recurso especial solo se manifiesta cuando la decisión, luego de decretar la aprehensión flagrante, y ordenar la aplicación del procedimiento ordinario o abreviado, decida otorgar a favor de los imputados la libertad plena…”
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De lo cual se colige que, una de las condiciones para que resulte aplicable este supuesto de la norma es que se halla decretado la libertad plena del imputado, o los imputados no procediendo cuando se ha dictado una medida que cautele o limite la libertad del imputado, ya que estas son tan coercitivas como la medida de privación judicial de libertad, simplemente son sustitutivas de la misma y cumplen igual objetivo como es asegurar el eventual cumplimiento de los posibles resultados del proceso penal y garantizar la estabilidad en la tramitación del proceso
Ahora bien, al revisar esta Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida la decisión recurrida, así como las actas procesales que conforman la presente causa; encuentra esta instancia, que si bien es cierto que el imputado Carlos Luís Junco, en su deposición ante el tribunal A-quo, y en presencia de su defensor, y todas las partes declara que el es el responsable del hecho punible en cuestión, sin embargo, observa esta alzada que no existe en esta etapa del proceso la certeza de que este sea el único presunto responsable del hecho punible objeto de Ocultamiento Ilícito Agravado de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en la modalidad de distribución, previsto y sancionado en el articulo 149, encabezamiento, de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del Estado, pues se refleja de la revisión de autos que el Ministerio Publico presento para que se le calificara la aprehensión en flagrancia, también a las ciudadanas María Vicenta Zambrano, Tahelis Mayerling Molina y Ana Aidé Junco Zambrano.
Ahora bien, señalo el Tribunal A-quo en la decisión recurrida, que no acordó la aprehensión en flagrancia de las ciudadanas María Vicenta Zambrano, Tahelis Mayerling Molina y Ana Aidé Junco Zambrano, en virtud que no desplegaron conducta antijurídica o al menos de los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público no arrojo que dichas ciudadanas hayan desplegados el injusto típico, otorgándoles la libertad Plena. Al respecto esta alzada debe hacer la siguiente consideración.
Dentro de la interpretación literal del articulo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, según la cual la existencia de la flagrancia debe constar en la petición del Ministerio Público, fundado en el dicho del aprehensor y en los elementos de convicción que lo ha llevado una investigación, la presentación del in fraganti o los in fraganti, por cometer un delito fragrante, si bien no es un juzgamiento del fondo del asunto, sino la atribución de un hecho que convalida la detención sin orden judicial y el ulterior juicio, no es mas que eso, un hecho que como tal al ser afirmado debe ser probado.
Ahora bien, es un deber del juez de control para declarar con o sin lugar una aprehensión en flagrancia determinar, en primer lugar: Que hubo un delito flagrante; en segundo lugar: Que se trate de un delito de acción pública; en tercer lugar: que haya habido una aprehensión in fraganti; y aunque no requiera la plena prueba de esos extremos ya que estamos en la fase investigativa y todavía no existe la contradicción de la prueba, deben haber elementos probatorios que hagan creíble la existencia de los extremos señalados y ello no puede surgir solo del dicho del Ministerio Público, ni de lo plasmado en el acta policial, sino debe haber pruebas de esa verosimilitud o posibilidad real de que se cumplieron los extremos, de manera que no sea una detención arbitraria. Sin embargo, esta alzada, no procede a valorar si la declaratoria sin lugar de la aprehensión en flagrancia de las ciudadanas María Vicenta Zambrano, Tahelis Mayerling Molina y Ana Aidé Junco Zambrano, esta ajustada o no a derecho, pues el presente recurso de apelación en la modalidad de efecto suspensivo, se resuelve en razón de revocar o confirmar la decisión por la cual se le otorgó la libertad Plena a las ciudadanas antes mencionadas.
Si bien es cierto, que el tribunal de la recurrida en razón del principio de inmediación observó en la Audiencia de Calificación de Flagrancia, después de escuchar a las partes, entre otras a la deposición del imputado Carlos Luis Junco, quien en su declaración manifestó que el asumía los hechos, declaración esta que al adminicularla con los demás elementos de convicción presentados por el Ministerio Público, y en razón de las máximas de experiencia le dio la certeza para declarar con lugar la solicitud de Aprehensión en Flagrancia solicitada por el Ministerio Público por la presunta comisión del delito Ocultamiento Ilícito Agravado de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en la modalidad de distribución, previsto y sancionado en el articulo 149, encabezamiento, de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del Estado, imponiéndole medida judicial preventiva de libertad, no es menos cierto que por lo menos a las ciudadanas, María Vicenta Zambrano, Tahelis Mayerling Molina y Ana Aidé Junco Zambrano, debió imponerle una medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad, pues los mismos elementos presentados por el ministerio público que adminículo con la declaración del imputado del imputado Carlos Luis Junco, fueron presentados para las ciudadanas mencionadas, y si bien no eran suficientes para declarar con lugar la aprehensión en flagrancia las mantiene a derecho dentro del proceso.

En tal sentido, se revoca la libertad plena a las imputadas: María Vicenta Zambrano, Tahelis Mayerling Molina y Ana Aidé Junco Zambrano y ordena esta Alzada al Tribunal A quo, imponer a las mismas de medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad, conforme a lo previsto en los ordinales 3º, y 4º del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en la presentación cada 30 días por ante la Oficina de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal, la prohibición de salir del Estado y país sin autorización del Tribunal, la cual será ejecutada por el Tribunal de recurrida.

En consecuencia ésta Alzada considera que lo más ajustado a derecho es declarar CON LUGAR el presente recurso bajo la modalidad de efecto suspensivo, Y ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA.

Por todas las razones de hecho y de derecho anteriormente expresadas, ésta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, de conformidad con lo establecido en los Artículos 374 y 450 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los Artículos 2, 26, 51 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, realiza el siguiente pronunciamiento:

1) DECLARA CON LUGAR, la Apelación con Efecto Suspensivo, interpuesta por la Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, contra la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, en la audiencia de calificación de flagrancia, celebrada en fecha 19 de Septiembre de 2011 y debidamente fundamentada en fecha 20 de Septiembre de 2011.

02-) Se revoca la libertad plena a las imputadas: María Vicenta Zambrano, Tahelis Mayerling Molina y Ana Aidé Junco Zambrano y ordena esta Alzada al Tribunal A quo, imponer a las mismas de medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad, conforme a lo previsto en los ordinales 3º, y 4º del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en la presentación cada 30 días por ante la Oficina de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal, la prohibición de salir del Estado y país sin autorización del Tribunal, la cual será ejecutada por el Tribunal de recurrida.

03-) Ordena la inmediata remisión de las actuaciones, al Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 01 de esta misma sede judicial, a los fines ejecutar la presente decisión.

Publíquese, notifíquese y cúmplase.

LOS JUECES DE LA CORTE DE APELACIONES

DR. ERNESTO JOSE CASTILLO SOTO
PRESIDENTE

DR. ALFREDO TREJO GUERRERO
PONENTE

DR. GENARINO BUITRIAGO ALVARADO
LA SECRETARIA

ABG. YEGNIN TORRES ROSARIO

En fecha________________ se libraron las boletas de Notificación bajo los números __________________ y boleta de traslado_________________

Sria