TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones Penal del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida
Mérida, 18 de Abril de 2012
201º y 153º

ASUNTO PRINCIPAL : LP01-P-2011-000052

ASUNTO : LP01-R-2011-000092

PONENTE: DR. ALFREDO TREJO GUERRERO
FISCALIA OCTAVA DEL MINISTERIO PÙBLICO
VICTIMA: EL ESTADO VENEZOLANO
IMPUTADO: DANIEL ENRIQUE MEDINA FERNANDEZ
DEFENSA: ABG. JESUS BRICEÑO FERNANDEZ
DELITO: OCULTAMIENTO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS.

Visto el recurso de apelación de sentencia interpuesto por el abogado JESUS BRICEÑO FERNANDEZ, en su condición de defensor técnico privado del imputado DANIEL ENRIQUE MEDINA FERNANDEZ, contra la decisión emitida en fecha Tres (03) de Marzo de 2011 y debidamente fundamentada y publicada en fecha 12 de Abril de 2011, por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Juicio N° 04 de este Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, en la cual se condena al encausado de autos a cumplir una condena de Ocho (08) años de prisión por la comisión del delito de OCULTAMIENTO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el articulo 31 de la derogada Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, corresponde a esta Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, emitir la decisión correspondiente.
DEL CONTENIDO DEL ESCRITO DE APELACIÒN
En el escrito de interposición del recurso, el abogado JESUS BRICEÑO FERNANDEZ, en su condición de defensor del imputado DANIEL ENRIQUE MEDINA FERNANDEZ, expone lo siguiente:
“(…) Quien suscribe, JESUS BRICEÑO FERNANDEZ, defensor del ciudadano DANIEL ENRIQUE MEDINA FERNANDEZ, identificado en la presente causa Nº LP01-P-2011-000052, ocurro a fin de solicitar la nulidad absoluta de la sentencia condenatoria en los siguiente términos:
Uno de los grandes logros de nuestra Constitución fue el Derecho a toda persona en los términos establecidos por los Tratados, Pactos y Convenciones Internacionales suscritos por la República en cuanto al Debido Proceso Penal, creando leyes que garanticen las condiciones jurídicas y administrativas para que la igualdad ante la ley sea justa, real y efectiva; adoptando medidas positivas a favor de personas que puedan ser discriminados, marginados o vulnerados; protegiendo especialmente a aquellas personas que por algunas de las condiciones antes especificadas se encontraren en circunstancias de debilidad manifiesta y sancionar los abusos o maltratos que contra ellas se cometan.
En razón de lo expuesto y atendiendo a la Doctrina, el Debido Proceso es el conjunto de garantías que protegen al ciudadano sometido a cualquier proceso, que le aseguren a lo largo del mismo una recta y cumplida justicia.
HECHOS
En fecha 10 de Enero del año 2011, se realiza la Audiencia para verificar la aprehensión en situación o no de flagrancia (folios 6 al 8) del ciudadano Daniel Enrique Medina Fernández en donde se le imputa por la presunta comisión del delito de Ocultamiento Ilícito de Sustancia Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el 149 en su segundo aparte de la
Ley Especial de Drogas. Ahora bien, en razón que el procedimiento acordado fue el Abreviado, en fecha 3 de marzo del año 2011, se realizó la Audiencia Oral y pública y en donde el ciudadano Daniel Enrique Medina Fernández, admitió los hechos y de inmediato el Tribunal Cuarto de Juicio paso a condenar a ocho (8) años a mi hoy representado.
ASPECTOS LEGALES-CONSTITUCIONALES
En este sentido, nuestro ordenamiento jurídico establece que toda persona procesada debe informársele los hechos por el cual se investiga, se lleva a un Tribunal de la República y más aun a un proceso donde se le pide el enjuiciamiento, sumado a que debe informarle, los elementos probatorios que surgen de o de los hechos y consecuencialmente tiene el derecho y garantía que se le debe informar de una manera clara, precisa, transparente, explicativa y razonada entendible al sentido común de las personas. Así mismo, el ciudadano Juez, estas en la obligatoriedad de informarle y hacerle entender de manera razonada, en términos inteligibles al sentido común y expresar el sentido y consecuencias una a una de las medidas alternas a la prosecución del proceso, tal como lo ordena tanto la Sala Penal Como la Constitucional, esto es, La Admisión de los Hechos, Acuerdos Reparatorios, Suspensión Condicional del Proceso y el Principio de Oportunidad. Así las cosas, al leer las actas de la Audiencia para la calificación de Aprehensión en situación de Flagrancia se observa que el ciudadano Juez de Control no cumplió con la norma y el espíritu de las decisiones de ambas Salas de última Instancia, relacionadas a explicar el sentido y alcance de las medidas alternas a la prosecución del proceso y de seguidas observamos que en la Audiencia Oral y Pública, el Tribunal de Juicio, antes de admitir la acusación lo siguiente “le impone el precepto constitucional establecido en el artículo 49.5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, del artículo 131 del COPP, dejándose constancia que fue impuesto en su oportunidad de las medidas alternativas a la prosecución del proceso y del procedimiento especial pór admisión de los hechos, previsto en el artículo 376 del COPP, indicándole su naturaleza y alcance.” Y tenemos después de la admisión de la acusación lo siguiente, el juez procedió a imponer nuevamente al ciudadano , quien expuso: Yo admito los hechos y pido que se me imponga la pena con las atenuantes de ley.”
A la luz del derecho, se constata del acta, que el ciudadano Juez, no explicó, ¡ de qué se trata el precepto constitucional, cuál es su efecto, su alcance, el porqué es importante y obligatorio, de manera que el ciudadano Daniel Enrique Medina Fernández no fue informado del deber de saber de qué se trata el Precepto Constitucional, así mismo ocurrió, con el artículo 131 del COPP, tampoco se le notifico de qué se trata, violándosele así el derecho a ser y estar informado, de participar en el proceso, de entender el porqué de la audiencia, el efecto de declarar, de reconocer su responsabilidad o culpabilidad, del principio de inocencia. La Sala Constitucional, a dicho insistentemente, mantenido y sostenido pacíficamente pero con ímpetu ante la conducta contumaz de informar y aplicar las intimaciones del debido proceso, por parte de los operadores de justicia, de allí, el llamado inflexible de atención, a la consecución real y efectiva vigilancia de las exigencias legales- constitucionales para con los derechos y garantías del imputado o acusado, más aun, cuando se trate o exista la posibilidad de la admisión de los hechos. En este sentido, esta instancia colegiada señala que: “no se trata de informar a las partes sobre las medidas alternas a la prosecución del proceso, se trata además, informar y expresar el sentido y consecuencias una a una de las medidas alternas. No informar viola el derecho de las partes y coloca en indefensión a las mismas.” Al respecto, con sentencia N° 1147 de fecha 03-05-05, con ponencia del Magistrado Alejandro Angulo Fontiveros, expresa que “Vulnera el artículo 49 de la Constitución el juez que omite informar al acusado en la audiencia,...las medidas alternativas a la prosecución del proceso: principio de oportunidad, acuerdos reparatorios, suspensión condicional del proceso y la admisión de los hechos que estipulan los artículos 37, 40, 42 y 376 del Código Orgánico Procesal Penal. Estas medidas alternativas constituyen derechos de rango constitucional según el artículo 49 de la Constitución.” A esta decisión se adhiere el espíritu concurrente del magistrado de la Sala Constitucional Pedro Randon Hazz en la sentencia 1240 de fecha 25-07-2008. Es decir, es de naturaleza imperativa para el juez. Si bien es cierto que el
acusado Daniel Enrique Medina Fernández, manifestó voluntad de admitir los hechos, no es menos cierto que es deber del juez, antes de su declaración, de
su voluntad, informarle y explicarle cada una de las alternativas de manera
clara, entendible y finalmente hacerle la pregunta, s, entendió lo manifestado
por el ciudadano juez y hacerlo constar; honorables Magistrados de esta
ilustre Instancia, con debido respeto y deferencia para con el ciudadano Juez
e Juicio, esto no esta plasmado en el acta de juicio Oral de fecha 3 de Marzo
del año 2011, mi representado, acepto unos hechos, sin la menor idea por el cual lo hacía, de que se trataba, cuáles eran esas fulanas formulas alternas,
por qué ellas , para qué, en qué lo beneficiaba o no, porqué a debido ser así, Es de acotar, que de acuerdo con el contenido de la referida acta lo que existe, es una mera mención de las disposiciones que regulan las referidas formas de composición procesal anticipadas (Formas Alternativas), pero no se aprecia que mi hoy defendido hubiera sido oportuna y debidamente informado respecto a las mismas, mediante una explicación eficaz que garantice que dichas partes asumieron un conocimiento cabal acerca del alcance de dichas formas.
En este orden de ideas, es sano resaltar el criterio reiterado de la Sala
Constitucional.”... al imputado debe explicársele en términos inteligibles,
contenido de los requisitos de procedibilidad y los alcances de las referidas opciones procesales; así mismo, se debe dejar constancia de
ante la pregunta del Juez, el imputado afirme expresamente que
entendió el contenido normativo del cual fue impuesto (Sent. No. 1240 de
25107108).
PETITORlO
En razón de que “los actos procesales cumplidos en contravención a los derechos y garantías constitucionales y legales de las partes, no pueden ser considerados como válidos y como tales deben ser anulados, ello, en virtud, de que los pronunciamientos judiciales deben ser el resultado de un proceso justo transparente, realizados sin errores y con la máxima garantía del respecto de los derechos fundamentales de todos los participantes de la contienda judicial.” (Sala Constitucional) Y de lo explanado, motivado y fundamentado, ciudadanos magistrados de esta ilustre instancia penal, solicito con el más alto respeto a su digna autoridad, que después del análisis y estudio conforme a derecho, declare con lugar la nulidad absoluta solicitada y como consecuencia de ella, se acuerde la realización de una nueva audiencia oral donde tanto los derechos y garantías sean la reina de un resultado conforme a derecho, equitativo, idóneo y justo con razonamiento al espíritu y propósito de la Sala Constitucional y la norma adjetiva.
Todo de conformidad a lo establecido en los artículos 1, 12,104, 190, 191, 195 y 282 todos del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con los artículos 7, 25, 26, 49 Y 51 y 334 de la Constitución (…)”.

DE LA DECISIÓN RECURRIDA
El Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Juicio N° 04 de este Circuito Judicial Penal, profirió decisión condenatoria en fecha 03 de Marzo de 2011, debidamente publicada y fundamentada en fecha 12 de Abril de 2011, en contra del encausado DANIEL ENRIQUE MEDINA FERNANDEZ, en los siguientes términos:
“(..)Vista la admisión de los hechos expresada por el acusado de autos, en la audiencia pública de juicio, realizada el día 03 de marzo de 2011, a los fines de dar cumplimiento a lo decidido en la referida audiencia, de conformidad con los artículos 364, 365 y 367 del Código Orgánico Procesal Penal, este Juzgado Cuarto de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Mérida, pasa a dictar sentencia en la presente causa en los siguientes términos:

CAPITULO PRIMERO
DE LA IDENTIFICACION DE LAS PARTES

Acusado: DANIEL ENRIQUE MEDINA FERNÁNDEZ, venezolano, titular de la cédula de identidad n° V-16.605.929, soltero, de ocupación comerciante, nacido en Tovar, estado Mérida, nacido el 06/03/1985, de 25 años de edad, en el barrio Alberto Adriani, casa s/n°, Sabaneta, Tovar, estado Mérida.

Defensor: Abogado SILVIO PEÑA, defensor de confianza.

Acusador: El Estado Venezolano por órgano de la Fiscalía Octava del Ministerio Público del Estado Mérida, en la persona del Abogado Luis Alberto Estrada Molina.

SEGUNDO
DE LOS HECHOS IMPUTADOS EN LA ACUSACION FISCAL

El escrito acusatorio cursante en autos (f. 44-53), indica como hecho imputado lo siguiente:

“El día 07 de enero de 2011, siendo las 10:40 horas de la noche, los funcionarios antes identificados (¿) se encontraban en labores de patrullaje, específicamente por la calle n° 5 entre carreras 4 y 5, frente a la Tasca “Entre amigos”, frente al Banco Bicentenario, Tovar, estado Mérida, visualizaron a un grupo de jóvenes que se encontraban en el sitio, uno de ellos al notar la presencia policial adoptó una actitud nerviosa, de inmediato fue interceptado, se le preguntó si tenía algún objeto ilícito lo exhibiera, ante tal negativa se le practicó la correspondiente inspección personal, encontrándosele en la parte interna del bolsillo delantero del pantalón, la cantidad de quince (15) envoltorios de presunta droga envueltos en bolsa sintética, una hoja metálica (HOJILLA) envuelta en papel, lo que originó la detención de dicho ciudadano, quedando identificado como DANIEL ENRIQUE MEDINA FERNÁNDEZ, venezolano, de 25 años de edad, nacido el 06 de marzo de 1985, soltero, obrero, titular de la cédula de identidad n° V-16.605.929 (…)
Ahora bien, a los envoltorios incautados se le practicó la Experticia Química-Barrido N° 9700-067-0092, fecha 09-01-2011, suscrita por la Farmaceuta-Toxicóloga YASMIN MORALES, experta adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, sobre las muestras incautadas, consistentes en: quince (15) envoltorios elaborado en material flexible, en cuyo interior se observa una sustancia (polvo) que resultó ser clorhidrato de cocaína, con un peso neto de siete (07) gramos con setecientos (700) miligramos.

Hechos estos en razón de los cuales, la Fiscalía Octava del Ministerio Público atribuyó al imputado DANIEL ENRIQUE MEDINA FERNÁNDEZ, la comisión del delito de OCULTAMIENTO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en los artículos 149, segundo aparte, de la vigente Ley Orgánica de Drogas, solicitando consiguientemente, la condenación con base al indicado delito.
En la oportunidad de celebrarse la audiencia de juicio, el Tribunal de juicio en fecha trece de enero de dos mil once (03/03/2011), admitió la acusación presentada, con la calificación jurídica de OCULTAMIENTO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS. En la misma oportunidad se oyó de parte del acusado de autos, la admisión de los hechos que éste hiciere voluntaria, libre y concientemente, a los fines de que se le impusiera inmediatamente una pena atenuada.

TERCERO
DE LA DETERMINACIÓN PRECISA Y CIRCUNSTANCIADA DE LOS HECHOS QUE EL TRIBUNAL ESTIMA ACREDITADOS

Quedó acreditado con la admisión de los hechos y los elementos de convicción constantes en autos que: El día 07 de enero de 2011, siendo las 10:40 horas de la noche, los funcionarios policiales Cabo Segundo (PM) LENNYS VELAZCO, Distinguido (PM) EDGAR MÉNDEZ, Agente (PM) CARLOS ROSALES, Agente (PM) DAIRENY PRATO, en labores de patrullaje, por la calle n° 5 entre carreras 4 y 5, frente a la Tasca “Entre amigos”, frente al Banco Bicentenario, Tovar, estado Mérida, visualizaron a un grupo de jóvenes que se encontraban en el sitio, uno de ellos al notar la presencia policial adoptó una actitud nerviosa, de inmediato fue interceptado, se le preguntó si tenía algún objeto ilícito lo exhibiera, ante tal negativa se le practicó la correspondiente inspección personal, encontrándosele en la parte interna del bolsillo delantero del pantalón, la cantidad de quince (15) envoltorios de presunta droga envueltos en bolsa sintética, una hoja metálica (HOJILLA) envuelta en papel, lo que originó la detención de dicho ciudadano, quedando identificado como DANIEL ENRIQUE MEDINA FERNÁNDEZ, venezolano, de 25 años de edad, nacido el 06 de marzo de 1985, soltero, obrero, titular de la cédula de identidad n° V-16.605.929 (…)
Ahora bien, a los envoltorios incautados se le practicó la Experticia Química-Barrido N° 9700-067-0092, fecha 09-01-2011, suscrita por la Farmaceuta-Toxicóloga YASMIN MORALES, experta adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, sobre las muestras incautadas, consistentes en: quince (15) envoltorios elaborado en material flexible, en cuyo interior se observa una sustancia (polvo) que resultó ser clorhidrato de cocaína, con un peso neto de siete (07) gramos con setecientos (700) miligramos.

CUARTO
FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO

Al revisar el contenido de las actas que informan la presente causa y en atención a la admisión de los hechos expresada de viva voz por el acusado, se observa que consta en autos:
1.- Acta policial de fecha 07 de enero de 2011, suscrita por los funcionarios Cabo Segundo (PM) LENNYS VELAZCO, Distinguido (PM) EDGAR MÉNDEZ, Agente (PM) CARLOS ROSALES, Agente (PM) DAIRENY PRATO, adscritos a Comisaría Policial n° 08 de Tovar, estado Mérida, en la cual se hace constar las circunstancias de tiempo, modo y lugar donde se llevó a cabo el procedimiento en el cual fue aprehendido el ciudadano: DANIEL ENRIQUE MEDINA FERNÁNDEZ, como consecuencia de la incautación en el interior del bolsillo delantero derecho del pantalón que vestía, de quince (15) envoltorios de presunta droga, en momentos en que el referido ciudadano junto a un grupo de jóvenes se encontraba en las adyacencias del banco Bicentenario, con sede en Tovar, estado Mérida, a las 10:40 de la noche aproximadamente.
2.- Acta de entrevista de la ciudadana DESIREE VIELMA TORRES (F. 14) quien da fe del procedimiento policial y la incautación de presunta droga al acusado de autos.
3.- Planilla de Registro de Cadena de Custodia s/n°, de fecha 07-01-2011, en la que se describe la evidencia incautada, consistente en quince (15) envoltorios de presunta droga, elaborados en material plástico sintético (f. 16).
4.- Inspección s/n°, de fecha 08-01-2001, practicada por los funcionarios JHONNY BARREIRO Y ALDANA JORGE, adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. Delegación Tovar, estado Mérida; realizada en sector El Corozo, calle 5, entre carreras 4 y 5, Tovar, estado Mérida, dejando constancia que se trata de “un sitio de suceso abierto, con temperatura fresca e iluminación natural de buena intensidad…de libre tránsito automotor, vía pública…(f. 18)”
5.- Experticia Química-Botánica n° 9700-067-0092, de fecha 09-01-2011, suscrita por la Farmaceuta YASMIN MORALES, adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, sobre “quince (15) envoltorios elaborados en material sintético flexible, arrojando un peso neto de siete (07) gramos con setecientos (700) miligramos de clorhidrato de cocaína” (f. 21).
4.- Experticia Toxicológica in vivo n° 9700-067-0093, de fecha 09-01-2011, suscrita por la Farmaceuta YASMIN MORALES, adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, sobre las muestras de sangre, orina y raspado de dedos, tomadas al ciudadano DANIEL ENRIQUE MEDINA FERNÁNDEZ y en las cuales se concluyó: SANGRE: NEGATIVO PARA MARIHUANA y COCAÍNA; ORINA dio POSITIVO PARA COCAÍNA, Y RASPADO DE DE DEDOS, dio negativo para MARIHUANA (f. 22).
Por mérito de los anteriores elementos (aunados a la admisión de los hechos) quedó patente en autos que la acción realizada por el imputado DANIEL ENRIQUE MEDINA FERNÁNDEZ (ya identificado) el día de los hechos, como fue: OCULTAMIENTO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, tal y como lo señala el artículo 149, segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas:
“artículo 149: El o la que ilícitamente trafique, comercie, expenda, suministre, distribuya, oculte, transporte por cualquier medio, almacene o realice actividades de corretaje con la sustancias o sus materias primas, precursores, solventes y productos químicos esenciales desviados a que se refiere esta Ley, aún en la modalidad de desecho, para la producción de estupefacientes o sustancias sicotrópicas, será penado o penada con prisión de quince a veinticinco años.
Si la cantidad de droga no excediere de cinco mil (5000) gramos de marihuana, mil (1000) gramos de marihuana genéticamente modificada, mil (1000) gramos de cocaína, sus mezclas o sustancias estupefacientes a base de cocaína, sesenta (60) gramos de derivados de amapola o quinientas (500) unidades de drogas sintéticas, la pena será de doce a dieciocho años de prisión.
Si la cantidad de droga excediere de los límites máximos previstos en el artículo 153 de esta Ley y no supera quinientos (500) gramos de marihuana, doscientos (200) gramos de marihuana genéticamente modificada, cincuenta (50) gramos de cocaína, sus mezclas o sustancias estupefacientes a base de cocaína, diez (10) gramos de derivados de amapola o cien (100) unidades de drogas sintéticas, la pena será de ocho a doce años de prisión.
(…)”
Conforme a lo anterior, debe proceder el Tribunal –por tratarse del procedimiento de admisión de los hechos- a imponer en forma inmediata la pena correspondiente por la comisión del delito antes indicado: Así tenemos que de acuerdo a la cantidad de droga incautada (07 gramos de clorhidrato de cocaína) su regulación legal se haya comprendida en lo dispuesto en el segundo aparte del tipo penal en precedente cita. El delito de OCULTAMIENTO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, es castigado con pena de prisión de ocho a doce años de prisión. Se toma el término medio de pena (diez -10- años de prisión) y a ello se rebaja dos (02) años por concepto de admisión de los hechos en virtud de la prohibición de rebajar más del límite inferior de la pena (artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal), quedando una pena principal definitiva de ocho (08) años de prisión. Se impone la pena de inhabilitación política durante el tiempo de la condena, conforme al artículo 16 del Código Penal. No se impone la pena de sujeción a la vigilancia de la autoridad por ser excesiva e ineficaz, conforme fuera establecido erga omnes por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante fallo (vinculante) n° 135, del 21-02-2008.
Finalmente, mantiene la privación de libertad del acusado de autos, en el Centro Penitenciario de la Región Andina (CEPRA), al objeto de garantizar el efectivo cumplimiento de la condena impuesta. Líbrese boleta de encarcelación y de traslado.

FUNDAMENTO JURÍDICO
La presente decisión se publica dentro del lapso de ley previsto en el artículo 365 del Código Orgánico Procesal Penal y se fundamenta en los artículos 2, 26, 253 y 257 Constitucional; 2, 3, 4, 5, 6, 7, 16, 330, 364, 365, 367 y 376 del Código Orgánico Procesal Penal; 1, 16, y 37 del Código Penal; 149, segundo aparte, de la Ley Orgánica de Drogas.

QUINTO
DECISIÓN

El Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de ley, hace los siguientes pronunciamientos PRIMERO: Vista la admisión de los hechos que a viva voz manifestó el acusado con pleno conocimiento de sus derechos, el Tribunal procede a condenar al ciudadano DANIEL ENRIQUE MEDINA FERNÁNDEZ, (identificado en autos), a cumplir la pena de prisión de ocho (08) años de prisión, por la comisión del delito de OCULTAMIENTO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31, segundo aparte, de la derogada Ley Orgánica de Drogas. SEGUNDO: Condena al acusado DANIEL ENRIQUE MEDINA FERNÁNDEZ (ya identificado), a cumplir la pena accesoria prevista en el artículo 16 del Código Penal, como lo es la Inhabilitación Política durante el tiempo de la condena. No se impone la pena la accesoria de sujeción a la Vigilancia de la Autoridad conforme al fallo vinculante n° 135 del 21-02-2008 dictado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. TERCERO: No se condena en constas procesales al acusado, conforme al principio de la gratuidad del servicio de administración de Justicia, contemplado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. CUARTO: Se mantiene privado de su libertad al acusado de autos, en el Centro Penitenciario de la Región Andina a los fines de garantizar el cumplimiento efectivo de la condena y hasta tanto el Tribunal de Ejecución correspondiente decida lo conducente. QUINTO: Se acuerda remitir copias certificadas de la sentencia definitiva a la División de Antecedentes Penales del Ministerio del Poder Popular para las Relaciones de Interior y Justicia, Consejo Nacional Electoral y al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Subdelegación Mérida, a los fines que se actualice la data del acusado en el Sistema Integrado de Información Policial (SIIPOL). SEXTO: Una vez firme la decisión, remítase las actuaciones al Tribunal de Ejecución que corresponda por distribución. Por cuanto la sentencia se publica fuera del lapso legal previsto en el artículo 365, penúltimo aparte del Código Orgánico Procesal Penal, se ordena la notificación del representante fiscal y defensor actuantes. Ordénese el traslado del acusado a la sede del Tribunal para el día jueves 14 de abril de 2011, a las 8:30 de la mañana, a objeto de imponerlo de la presente decisión. Cúmplase (…)”

MOTIVACIÒN DE ESTA ALZADA PARA DECIDIR
Analizada la situación planteada en el Recurso y la sentencia recurrida, observa esta Alzada que la apelación se fundamenta en un solo punto, referente a solicitar la Nulidad Absoluta de todo lo actuado en el Juicio Oral y Público, denunciando el recurrente la violación del debido proceso y el derecho a la defensa de su defendido, en virtud que presuntamente el Juez A-quo, en razón que este asunto se llevo a cabo por el procedimiento abreviado, y una vez admitida la acusación de la Representación Fiscal en la celebración de la audiencia de Juicio Oral y Público, por el Juez A-quo, no le informó el mismo, al encausado de manera clara, precisa y transparente, explicativa, razona de las Medidas Alternativas a la Prosecución del Proceso, como son Acuerdos Reparatorios, suspensión Condicional del Proceso, el Principio de Oportunidad y el procedimiento por admisión de los hechos, en consecuencia solicita la nulidad absoluta de dicha audiencia de Juicio Oral y Público basado en los artículos 1, 12, 104, 190, 191, 195 y 282 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 7, 25, 26, 49, 51, 334 de la constitución, así las cosas:
Observa este Tribunal de Alzada de la revisión exhaustiva de la decisión recurrida, que el Juez A quo, a pesar de su concordada motivación, evidentemente tal como lo refiere el quejoso en su escrito recursivo, en franca contravención de las normas procesales, en particular de lo establecido en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, “(…) El procedimiento por admisión de los hechos procederá en la audiencia preliminar una vez admitida la acusación o ante el tribunal unipersonal de juicio una vez admitida la acusación y antes de la apertura del debate… El Juez o Jueza deberá informar al acusado o acusada respecto al procedimiento por admisión de hechos, concediéndole la palabra (…)” sin embargo, si bien es cierto, se verifica del Acta de Juicio oral y Público de fecha 03 de Marzo de 2011, inserta desde el folio 58 al 59, que el Juez A-quo, impone antes de admitir la acusación al encausado DANIEL ENRIQUE MEDINA FERNANDEZ, del precepto constitucional establecido en el articulo 49 ordinal 5º de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, del articulo 131 del Código Orgánico Procesal Penal, así como de la Medidas Alternativas a la Prosecución del Proceso y del Procedimiento Especial por Admisión de los Hechos, no deja de ser menos cierto, que luego de admitida la acusación, se observa del acta que el Tribunal solo deja constancia de lo siguiente; “(…) De allí el Juez procedió a imponer nuevamente al ciudadano DANIEL ENRIQUE MEDINA FERNANDEZ (…)”, sin referir ni aclarar que impuso nuevamente, dejando dudas a esta alzada, lo que hace preguntar a este Tribunal ¿De que impuso nuevamente el Juez A-quo al encausado?, evidenciándose que se vulneró el debido proceso contenido en los artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y el articulo 1 del Código Orgánico Procesal Penal.
Al respecto es preciso indicar que es criterio reiterado de nuestro Tribunal Supremo de Justicia, que el Juez o Jueza como director del acto y garante de los derechos, en relación a lo establecido en el articulo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, no solo debe hacer mención de la Medidas Alternativas a la Prosecución del Proceso y del Procedimiento Especial por Admisión de los Hechos, debe informar de forma clara y concisa al imputado de que se trata cada uno de los mismos, pues no se trata de un mero formalismo el imponer adecuadamente al imputado, de las Medidas Alternativas de la prosecución del Proceso, como también del Procedimiento Especial por Admisión de los Hechos.
Asimismo, esta alzada estima conveniente acotar, lo siguiente en relación a todo acto realizada en sala de audiencia y específicamente lo relativo acto en el cual se procede de conformidad con lo establecido en el articulo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, en tal sentido, debe dejarse plasmado en el Acta de Juicio Oral y Público, la cual es documentada por el Secretario o Secretaria Judicial, en forma detallada, por lo menos con los siguientes contenidos: las exposiciones de las partes, la identificación de o de los Acusados, la declaraciones que vengan de los mismos, la imposición del Juez al acusado de la Medidas Alternativas a la Prosecución del Proceso, el Procedimiento Especial de Admisión de los Hechos, la determinación del acusado de acogerse o no a ellas, y la decisión tomada por el Juez o Jueza, por cuanto se trata de una Formalidad Esencial, y no es un formalismo excesivo, todo esto de conformidad a lo establecido en el articulo 368 del Código Orgánico Procesal Penal.
Artículo 368. Acta del debate. Quien desempeñe la función de secretario durante el debate, levantará un acta que contendrá, por lo menos, las siguientes enunciaciones:
1º. Lugar y fecha de iniciación y finalización de la audiencia, con mención de las suspensiones ordenadas y de las reanudaciones;
2º. El nombre y apellido de los jueces, partes, defensores y representantes;
3º. El desarrollo del debate, con mención del nombre y apellido de los testigos, expertos e intérpretes, señalando los documentos leídos durante la audiencia;
4º. Las solicitudes y decisiones producidas en el curso del debate, y las peticiones finales del Ministerio Público, querellante, defensor e imputado;
5º. La observancia de las formalidades esenciales, con mención de si se procedió públicamente o fue excluida la publicidad, total o parcialmente;
6º. Otras menciones previstas por la ley, o las que el juez presidente ordene por sí o a solicitud de los demás jueces o partes;
7º. La forma en que se cumplió el pronunciamiento de la sentencia, con mención de las fechas pertinentes;
8º. La firma de los miembros del tribunal y del secretario.

Vemos que la Sala Constitucional de nuestro Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Jesús E. Cabrera Romero, referente a este punto ha establecido:
“(…) el acta del debate es un documento que debe levantar el Secretario del tribunal donde se ventila el juicio, y en éste, además de plasmarse la forma como se desarrolló el debate, debe contener, por lo menos, los presupuestos indicados en el artículo 368 del Código Orgánico Procesal Penal. De allí que, conforme a lo señalado, el acta del debate tiene como objetivo, reflejar o dejar constancia en autos, del desarrollo y la forma como se efectuó el juicio oral, a los fines de concretar los también principios básicos que rigen el proceso penal, como son la inmediación, contradicción, concentración y publicidad, y es por ello que, a tales objetivos es que se ciñe su valor, conforme lo previsto en el artículo 370 eiusdem (…)”.

En el orden de las consideraciones anteriores, de la revisión de la decisión recurrida se desprende que el Juez A-quo, no deja constancia al momento de la celebración de la Audiencia Juicio Oral, si fue impuesto de forma clara y concisa al acusado DANIEL ENRIQUE MEDINA FERNANDEZ, sobre los medios alternativos a la prosecución del proceso, que estipula los artículos 37, 40, 42 del COPP y el Procedimiento Especial de Admisión de los hechos establecido en el articulo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, como tampoco se deja constancia si le fue explicado detalladamente cada uno de ellos, lo que evidentemente condensan el derecho a la defensa y por ende la tutela judicial efectiva.
Ahora bien, es conveniente para esta Corte de apelaciones traer a colación la Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha señalado expresamente en su decisión 1240 del 25 de julio de 2008, con ponencia del magistrado PEDRO RAFAEL RONDÓN HAAZ:
“(…) En lo que atañe al deber, con cargo al Tribunal de Control, de que se informe al imputado sobre las alternativas legales a la prosecución del proceso penal, debe advertirse que tal imperativo supone que el órgano jurisdiccional no debe limitarse a la enumeración de las disposiciones legales que las instituyen, ni siquiera a la mera lectura de dichas normas; al imputado debe explicársele, en términos inteligibles al común de las personas, el contenido, los requisitos de procedibilidad y los alcances de las referidas opciones procesales; asimismo, que se deje constancia de que, ante la pregunta del Juez, el imputado afirmó expresamente que entendió el contenido normativo del cual fue enterado, de suerte que de ello derive una racional convicción de que dicho encausado ha comprendido el espíritu, el propósito y la razón de la norma de cuya explicación se trate, como antecedente esencial para que el destinatario de la información pueda, consiguientemente, decidir en las condiciones que considere sean las mejores para su defensa…
…Omisis…
La omisión que se examina privó al actual accionante de la posibilidad de acogerse a la admisión de los hechos, opción que le permitía el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, de acuerdo con el cual el juez de control que presida la Audiencia Preliminar, “una vez admitida la acusación, o en el caso del procedimiento abreviado, una vez presentada la acusación y antes del debate…instruirá al imputado respecto al procedimiento por admisión de los hechos, concediéndole la palabra (…)”

En tal sentido el artículo el artículo 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela establece:
“El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:
1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley.
2. Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario.
3. Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente, por un tribunal competente, independiente e imparcial establecido con anterioridad. Quien no hable castellano o no pueda comunicarse de manera verbal, tiene derecho a un intérprete.
4. Toda persona tiene derecho a ser juzgada por sus jueces naturales en las jurisdicciones ordinarias, o especiales, con las garantías establecidas en esta Constitución y en la ley. Ninguna persona podrá ser sometida a juicio sin conocer la identidad de quien la juzga, ni podrá ser procesada por tribunales de excepción o por comisiones creadas para tal efecto.
5. Ninguna persona podrá ser obligada a confesarse culpable o declarar contra sí misma, su cónyuge, concubino o concubina, o pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad.
La confesión solamente será válida si fuere hecha sin coacción de ninguna naturaleza.
6 Ninguna persona podrá ser sancionada por actos u omisiones que no fueren previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes preexistentes.
7. Ninguna persona podrá ser sometida a juicio por los mismos hechos en virtud de los cuales hubiese sido juzgada anteriormente.
8. Toda persona podrá solicitar del Estado el restablecimiento o reparación de la situación jurídica lesionada por error judicial, retardo u omisión injustificados. Queda a salvo el derecho del o de la particular de exigir la responsabilidad personal del magistrado o de la magistrada, del juez o de la jueza; y el derecho del Estado de actuar contra éstos o éstas”.

Por su parte los artículos 372, 373 del texto adjetivo penal:
ART. 372. —Procedencia. El Ministerio Público podrá proponer la aplicación del procedimiento abreviado previsto en este Título, en los casos siguientes:
1. Cuando se trate de delitos flagrantes, cualquiera que sea la pena asignada al delito.
2. Cuando se trate de delitos con pena privativa de libertad no mayor de cuatro años en su límite máximo.
3. Cuando se trate de delitos que no ameriten pena privativa de libertad.
ART. 373. —Flagrancia y procedimiento para la presentación del aprehendido o aprehendida. El aprehensor o aprehensora dentro de las doce horas siguientes a la detención, pondrá al aprehendido o aprehendida a la disposición del Ministerio Público, quien dentro de las treinta y seis horas siguientes, lo o la presentará ante el Juez o Jueza de Control a quien expondrá cómo se produjo la aprehensión, y según sea el caso, solicitará la aplicación del procedimiento ordinario o abreviado, y la imposición de una medida de coerción personal, o solicitará la libertad del aprehendido o aprehendida. En este último caso, sin perjuicio del ejercicio de las acciones a que hubiere lugar.
El Juez o Jueza de Control decidirá sobre la solicitud fiscal, dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes desde que sea puesto el aprehendido o aprehendida a su disposición.
Si el Juez o Jueza de Control verifica que están dados los requisitos a que se refiere el artículo anterior, siempre que el o la Fiscal del Ministerio Público lo haya solicitado, decretará la aplicación del procedimiento abreviado, y remitirá las actuaciones al tribunal unipersonal, el cual convocará directamente al juicio oral y público para que se celebre dentro de los diez a quince días siguientes.
En este caso, el o la Fiscal y la víctima presentarán la acusación directamente en la audiencia del juicio oral y se seguirán, en lo demás, las reglas del procedimiento ordinario.
En caso contrario, el Juez o Jueza ordenará la aplicación del procedimiento ordinario y así lo hará constar en el acta que levantará al efecto.
El artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal establece:
ART. 376. El procedimiento por admisión de los hechos procederá en la audiencia preliminar una vez admitida la acusación o ante el tribunal unipersonal de juicio una vez admitida la acusación y antes de la apertura del debate.
En caso de que el juzgamiento corresponda a un tribunal mixto, el acusado o acusada podrá solicitar el presente procedimiento una vez admitida la acusación y hasta antes de la constitución del tribunal.
El Juez o Jueza deberá informar al acusado o acusada respecto al procedimiento por admisión de los hechos, concediéndole la palabra. El acusado o acusada podrá solicitar la aplicación del presente procedimiento, para lo cual admitirá los hechos objeto del proceso en su totalidad y solicitará al tribunal la imposición inmediata de la pena respectiva.
En estos casos, el Juez o Jueza deberá rebajar la pena aplicable al delito desde un tercio a la mitad de la pena que haya debido imponerse, atendidas todas las circunstancias, tomando en consideración el bien jurídico afectado y el daño social causado, motivando adecuadamente la pena impuesta.
Si se trata de delitos en los cuales haya habido violencia contra las personas, y en los casos de delitos contra el patrimonio público o de los previstos en la ley que regula la materia de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, cuya pena exceda de ocho años en su límite máximo, el Juez o Jueza sólo podrá rebajar la pena aplicable hasta un tercio.
En los supuestos a que se refiere el párrafo anterior, la sentencia dictada por el Juez o Jueza, no podrá imponer una pena inferior al límite mínimo de aquella que establece la ley para el delito correspondiente.

Dadas las consideraciones que anteceden, resulta de carácter obligatorio, en aras de asegurar el debido proceso, que en la audiencia preliminar o en el Procedimiento Abreviado, luego de admitida la acusación, el Juez o Jueza de control o Juicio, explique detalladamente en que consiste tanto las Medidas Alternativas para la Prosecución de Proceso, como el Procedimiento Especial de Admisión de los Hechos, su alcances y consecuencias, y dejar constancia en el Acta Levantada, no bastando que se señale solamente en el Acta, Cito: “(…) que el Juez Procedió a imponer nuevamente al ciudadano (…)”, sino que debe dejarse sentado que se le explicó en términos claros para cualquier persona que no maneje términos Jurídicos, no para un jurista, y que el acusado manifieste que entendió perfectamente, el alcance y consecuencias de tal procedimiento.
Por lo que se puede observar que existe una inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales de las formas y condiciones previstas en el Código Orgánico Procesal Penal y en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y es muy claro que estamos frente a un problema de orden público procesal y consecuentemente, ante una nulidad absoluta, ya que el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, refiere:

“Artículo 191. Nulidades Absolutas. Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República”.

De este artículo se desprende que estarán viciados de nulidad absoluta los actos cuyo vicio esté relacionado con la intervención, asistencia y representación del imputado, así como los actos cuyo vicio impliquen la inobservancia de Derechos y Garantías Fundamentales establecidas legal o Constitucionalmente.
Finalmente es oportuno para esta Alzada, citar la sentencia Nº 147 de fecha 03-05-2005, de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Alejandro Angulo Fontiveros:

“ … Vulnera el artículo 49 de la Constitución, el juez de control- en el presente caso, el de juicio- que omite informar al acusado, en la audiencia, “... las medidas alternativas a la prosecución del proceso: principio de oportunidad, acuerdos reparatorios, suspensión condicional del proceso y la admisión de los hechos que estipulan los artículos 37, 40, 42 Y 376, respectivamente, del Código Orgánico Procesal Penal. Estas medidas alternativas constituyen derechos de rango constitucional según el articulo 49 de la Constitución.”

Con el mismo espíritu, la Sala Constitucional ha ratificado la exigencia en relación a las medidas de prosecución del proceso, así lo expresa el Magistrado Pedro Rondón Haaz, de fecha 25-07-08, exp. 06-0993, sentencia N° 1240. Cuando pasamos la lupa por los diversos folios que forman la presente causa, observamos en la primera pieza, específicamente en los folios 125 al 132 de fecha 1-02-2009 esta plasmada el acto para oír al imputado y se lee:
“el ciudadano Juez procedió a imponer al imputado el contenido del artículo del precepto constitucional, previsto en el artículo 49 numeral 5 de la Constitución Bolivariana de Venezuela, así como también la advertencia preliminar establecida en el artículo 131 del Código Orgánico Procesal Penal y los artículo 130 y 133 ejusdem, y sobre las medidas alternativas a la prosecución del proceso,”
“Constituye una obligación para los órganos o autoridades encargadas de la persecución penal la imposición al imputado de la norma constitucional que lo exime de declarar, y la imposición del artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal, a los efectos de que conozca sus derechos y pueda ejercerlos sin limitaciones.”
Así la ha decidido la Sala Constitucional. En otras sentencias de la misma Sala ha sostenido que:

“el juez tiene el deber de informar a las partes sobre las medidas alternativas a la prosecución del proceso. No se trata de una mera formalidad, ni puede darse por sobreentendido. Es una obligación del juez de informar y expresar el sentido y consecuencias de las medidas alternativas. No informar viola un derecho de las partes y coloca en indefensión a las mismas. …” (Negrillas y Subrayado de este Tribunal)

Por lo antes expuesto, esta Corte de Apelaciones, considera que lo más ajustado a derecho es declarar Con Lugar el presente Recurso de Apelación de Sentencia, determinándose expresamente que el ciudadano Juez A-quo no explico de manera clara, detallada y concisa, en la Audiencia de Juicio Oral, por cuanto es lo que se refleja el Acta de Juicio Oral y Público, celebrada en fecha 03 de Marzo de 2011 (folio 58 al 59 de la causa principal) al momento de imponer al encausado DANIEL ENRIQUE MEDINA FERNANDEZ, de las Medidas Alternativas a la Prosecución del Proceso y del Procedimiento Especial por Admisión de los Hechos no cumpliendo con lo preceptuado en el articulo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, y lo ratificado por nuestro tribunal Supremo de Justicia, y en consecuencia, el recurrente haciendo uso del medio de impugnación concedido por el ordenamiento jurídico, como es la figura de la nulidad de conformidad con los artículos 1, 12, 104, 190, 191, 195 y 282 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 7, 25, 26, 49, 51, 334 de la constitución, contra esta decisión judicial, que los afecta, destacándose que estos recursos esta concedidos por la ley como vías procesales que se otorgan a las partes para intentar la corrección de las decisiones jurisdiccionales que de algún modo le causen gravamen o perjuicio, asimismo, la declaratoria Con Lugar de la Nulidad planteada en el presente Recurso de Apelación, y como consecuencia la nulidad de la decisión recurrida del Tribunal A-quo, que conlleva a la celebración de nuevo juicio oral y público ante un Juez o Jueza diferente al que dicto esta decisión. Y Así se declara.

DISPOSITIVA

Por los razonamientos expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:
Primero: CON LUGAR el Recurso de Apelación, interpuesto por el abogado JESUS BRICEÑO FERNANDEZ, en su condición de defensor técnico privado del imputado DANIEL ENRIQUE MEDINA FERNANDEZ, contra la decisión emitida en fecha Tres (03) de Marzo de 2011 y debidamente fundamentada y publicada en fecha 12 de Abril de 2011, por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Juicio N° 04 de este Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, en la cual se condena al encausado de autos a cumplir una condena de Ocho (08) años de prisión por la comisión del delito de OCULTAMIENTO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el articulo 31 de la derogada Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.
Segundo: Se anula la decisión de fecha tres (03) de marzo de 2011, y debidamente fundamentada en fecha doce (12) de abril de 2011, proferida por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Juicio N° 04 de este Circuito Judicial Penal del Estado Mérida.
Tercero: Se ordena la celebración de una nuevo juicio Oral y Público, ante un juez o jueza diferente al que dictó esta decisión.
Cópiese, publíquese y notifíquese. Cúmplase.

LOS JUECES DE LA CORTE DE APELACIONES

DR. ERNESTO JOSÉ CASTILLO SOTO
PRESIDENTE

DR. ALFREDO TREJO GUERRERO
PONENTE
DR. GENARINO BUITRIAGO

LA SECRETARIA;

ABG. YEGNIN TORRES ROSARIO

En fecha________________se libraron las boletas_______________________