TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Tribunal Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción
Judicial del Estado Mérida
202º y 153º

SENTENCIA Nº 154

ASUNTO PRINCIPAL: LP21-L-2012-000138
ASUNTO: LP21-R-2012-000137

SENTENCIA DEFINITIVA

- I -
IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES.

DEMANDANTE: EDWAR ALEXANDER VIELMA GUERRERO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 14.800.789, con domicilio en la ciudad de Mérida, capital del Estado Mérida.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDANTE: FRANCISCO JAVIER QUINTERO HERRERA y JUAN CARLOS TOLOZA MARÍN, titulares de las cédulas de identidad números V-14.917.591 y V-13.577.932, inscritos en el Inpreabogado bajo los números 97.869 y 96.501 en su orden (Folio 97)

DEMANDADA: FIRMA PERSONAL TASCA RESTAURANTE BIROSCA CARIOCA, inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, bajo el N º 73, tomo B-1, de fecha 23 de julio de 1991, en la persona de su propietario ciudadano OSCAR JOSÉ GONZALEZ RODRIGUEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 8.963.214, domiciliado en la ciudad de Mérida, capital del Estado Mérida.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: RUBEN GREGORIO UZCATEGUI SULBARÁN y ANALY COROMOTO MÉNDEZ, titulares de las cédulas de identidad números V-9.473.320 y V-13.967.168, inscritos en el Inpreabogado bajo los números 58.092 Y 87.587 (folios 136 al 137).

MOTIVO: COBRO DE DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS LABORALES.

-II-
BREVE RESEÑA DEL TRÁMITE
EN SEGUNDA INSTANCIA.

Las presentes actuaciones llegaron a esta Alzada, en virtud de los recursos formulados por los profesionales del derecho Francisco Javier Quintero Herrera y Juan Carlos Toloza Marín, con el carácter de apoderados Judiciales de la parte actora y la abogada Analy Coromoto Méndez, en su condición de mandataria de la parte demandada contra la sentencia proferida por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, en fecha 24 de octubre de 2012, que declaró: Parcialmente Con Lugar la demanda que por Cobro de Prestaciones Sociales y otros conceptos Laborales ha incoado el ciudadano Edwar Alexander Vielma Guerrero, en contra de la Firma Personal Tasca Restaurante Birosca Carioca.

Los recursos de apelación fueron admitidos en ambos efectos por el Juzgado A quo, según auto fechado 02 de noviembre de 2012 (folio 495, segunda pieza), acordándose remitir el expediente a este Tribunal junto al oficio Nº J2-1056-2012; recibiéndose el 07 de noviembre de 2012 (folio 498) y providenciándose de acuerdo con el artículo 163 y siguientes de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; se fijó la audiencia oral y pública de apelación, para el octavo (8º) día hábil de despacho siguiente al auto de fecha 14 de noviembre de 2012, a las 9:00 a.m. (folio 499).

Llegado el día y la hora fijada, es decir, el 28 de noviembre de 2012, se anunció, abrió y celebró el acto, otorgándole el derecho de palabra a la parte accionante-recurrente, para que expusiera los argumentos de su apelación e igual tiempo a la parte accionada para ejercer su derecho a la defensa, asimismo la oportunidad a la demandada recurrente para que argumentara su recurso de apelación y a la parte demandante ese tiempo para ejercer sus defensas al recurso.

Una vez expuestos los argumentos de las partes, así como las defensas respectivas, el Tribunal haciendo uso de la potestad conferida en el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, procedió a diferir la oportunidad de dictar la sentencia oral, para el día quinto (5to) de despacho siguiente, que correspondió a la fecha miércoles 05 de diciembre del corriente año, constituyéndose con la finalidad de dictar la sentencia oral, reproduciéndola de seguidas en forma escrita, previa las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:

-III-
FUNDAMENTOS DE LOS RECURSOS DE APELACIÓN.

Del recurso de apelación de la parte actora:

El profesional del derecho Juan Carlos Toloza Marín, en su condición de co-apoderado judicial de la demandante y recurrente en el presenten asunto, expuso los argumentos de apelación, los cuales se reproducen de manera resumida, así:

1.- Que, la recurrida al momento de la publicación del fallo, en cuanto a la sumatoria de lo recibido por prestaciones sociales estableció que su representado había recibido la cantidad de Bs. 44.743,98, siendo lo correcto que el accinante recibió fue el monto de Bs. 40. 576,40, por ende, existe una diferencia a su favor.

2.- Que, la Juez en la sentencia recurrida acordó el pago de los días adicionales de vacaciones y bono vacacional con el incremento de 30% por cuanto la jornada era nocturna, sin embargo al momento de publicar sentencia dicho concepto no fue calculado, por lo que solicita que se proceda al calculo y se condene el pago del mismo
3.- Que, el trabajador durante la relación laboral no disfrutó de los periodos vacacionales desde el año 2000 al 2009 que por ley le corresponde, que se deben ser acordadas con el último salario devengado, siendo que para la demostración de tal afirmación promovieron la exhibición de los libros que contiene el control o registro de las vacaciones que por mandato debe llevar la parte patronal, y solo exhibió la de los años 2009 y 2010, y el a-quo, no condenó el pago de las mismas por cuanto no consideró que fue probada la circunstancia especial.

Del recurso de apelación de la parte accionada:

La parte accionada, a través de su coapoderado judicial abogado Rubén Gregorio Uzcategui Sulbarán, indicó su inconformidad con el fallo, en los términos que seguidamente se indican:

1.- Que, la Juez condena que existe una diferencia salarial, por cuanto condenó el bono del 30% y consta a los folios 284 al 372 recibos de pago desde el año 2004 hasta que finalizó la relación laboral, donde se evidencia el pago de dicho bono nocturno, por lo que la condena no es apegada a la Ley.

2.- Que, al folio 364, obra recibo de pago donde se evidencia que el trabajador se niega a firmar.

3.- Que consta en las actas procesales, recibos de pago donde se evidencia que al ciudadano Edwar Alexander Vielma Guerrero, se le pagaban los días de descanso y feriados, por lo que solicita que las actas sean valoradas.

4.- Que, consta en las actas, nómina del personal donde se evidencia que el número de trabajadores era entre 14 a 17 trabajadores, por lo que no les procede el beneficio del bono de alimentación.

5.- Que, todos los beneficios laborales fueron pagados.

6.- Que, las vacaciones fueron disfrutadas y pagadas oportunamente.

7.- Que, discrepan con la cuenta aritmética, por cuanto lo que se adeuda es una diferencia, además los intereses de las prestaciones sociales no le corresponden por cuanto las mismas fueron pagadas hasta el año 2009, por lo que solicita que se declare Con lugar la apelación.

En relación con los argumentos de las partes, se deja constancia, que se transcriben parcialmente, encontrándose de manera integra en la reproducción audiovisual de la audiencia oral y pública de apelación, de conformidad con lo previsto en el artículo 166 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y que se agrega a las actas procesales como recaudo.

-IV-
MOTIVACIÓN DEL FALLO

Seguidamente, pasa esta sentenciadora a analizar los puntos de inconformidad con el fallo emitido que explanan las partes, así:
Recurso de apelación de la parte demandante.
Observa quien juzga, que el demandante recurrente, expresa su inconformidad con la recurrida, delatando tres (3) puntos, que se delimitan:
1.- En relación al error de la sumatoria de lo recibido por prestaciones sociales establecido por el a-quo, al momento de la publicación del fallo, en cual indicó que el accionante recibió el monto de Bs. 44.743,98, cuando lo correcto fue que recibió la cantidad de Bs. 40. 576,40. Al respecto, se observa, de la sentencia recurrida lo siguiente:

“(…) Los conceptos y cantidades anteriormente indicadas, totalizan la cantidad de CIENTO DIECIOCHO MIL CUATROCIENTOS OCHENTA Y SEIS BOLIVARES CON CINCUENTA Y CINCO CENTIMOS (Bs. 118.486,55), a los que se le deduce la cantidad de CUARENTA Y CUATRO MIL SETECIENTOS CUARENTA Y TRES BOLIVARES CON NOVENTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs. 44.743,98), por concepto de los pagos recibidos por el demandante, documentales que corren insertos en autos, resultando una diferencia a favor del accionante de SETENTA Y RES MIL SETECIENTOS CUARENTA Y DOS BOLÍVARES CON CINCUENTA Y SIETE CENTIMOS (Bs. 73.742,57). Y Así se decide. “(Negrillas de la Alzada).

Ahora bien, de la revisión exhaustiva de las actas procesales específicamente, de los recibos de pago anuales de liquidación de prestaciones sociales que constan a los folios del 258 al 267, así como de los recibos de adelanto de las prestaciones (folios 270 al 283) y del recibo de préstamo personal (folio 279, compensable sólo en un 50%, de acuerdo con el parágrafo único del artículo 165 de la Ley Orgánica del Trabajo), se constata que de la sumatoria de los mismo, que arroja la cantidad total de CUARENTA MIL QUINIENTOS SETENTA Y SEIS BOLÍVARES CON CUARENTA CENTIMOS (Bs. 40.576,40), y no el monto de CUARENTA Y CUATRO MIL SETECIENTOS CUARENTA Y TRES BOLIVARES CON NOVENTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs. 44.743,98) que fue la cantidad que estableció el Juzgado a-quo, razón por la cual, existe una diferencia a favor del accionante de CUATRO MIL CIENTO SESENTA Y SEIS BOLÍVARES CON CINCUENTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs. 4.167,58), lo que produce en efecto, de que prospera su pretensión y por ende, se deducirá solo la cantidad de Bs. 40.576,40. Y así se decide.

2.- En cuanto a que la sentencia recurrida acordó el pago de los días adicionales de vacaciones y bono vacacional con el incremento de 30% porque la jornada era nocturna, sin embargo al momento de publicar sentencia dicho concepto no fue calculado.

En relación a este punto, se observa del texto de la sentencia recurrida, que el Tribunal a-quo, cuando procedió a realizar las operaciones aritméticas de los conceptos acordados los hizo de la siguiente manera:
“ VACACIONES. (Artículo 219 Ley Orgánica del Trabajo) (1997).
BONO VACACIONAL. (Artículo 223 Ley Orgánica del Trabajo) (1997).

PERIODO DÍAS VACACIONES PAGADOS DIFERENCIA SALARIO TOTAL
2000 15 15 0 0,00 0,00
2001 16 15 1 8,58 8,58
2002 17 15 2 14,30 28,60
2003 18 15 3 16,25 48,75
2004 19 15 4 16,59 66,36
2005 20 15 5 16,59 82,95
2006 21 15 6 16,59 99,54
2007 22 15 7 42,90 300,30
2008 23 15 8 37,70 301,60
2009 24 15 9 37,70 339,30
2010 25 15 10 68,58 685,80
2011 8,67 0 8,67 68,58 594,36

TOTAL DÍAS 63,67 TOTAL 2556,14

PERIODO DÍAS BONO VACACIONAL PAGADOS DIFERENCIA SALARIO TOTAL
2000 7 7 0 0,00 0,00
2001 8 7 1 8,58 8,58
2002 9 7 2 14,30 28,60
2003 10 7 3 16,25 48,75
2004 11 7 4 16,59 66,36
2005 12 7 5 16,59 82,95
2006 13 7 6 16,59 99,54
2007 14 7 7 42,90 300,30
2008 15 7 8 37,70 301,60
2009 16 7 9 37,70 339,30
2010 17 7 10 68,58 685,80
2011 6 0 6 68,58 411,48

TOTAL DÍAS 61,00 TOTAL 2373,26

BONO DE ALIMENTACIÓN

PERIODO DÍAS LABORADOS UNIDAD TRIBUTARIA Bs 0,25 TOTAL
2005 274 Bs 29,00 Bs 7,25 Bs 1.986,50
2006 273 Bs 33,60 Bs 8,40 Bs 2.293,20
2007 267 Bs 37,63 Bs 9,41 Bs 2.511,80
2008 268 Bs 46,00 Bs 11,50 Bs 3.082,00
2009 255 Bs 55,00 Bs 13,75 Bs 3.506,25
2010 246 Bs 65,00 Bs 16,25 Bs 3.997,50
2011 54 Bs 76,00 Bs 19,00 Bs 1.026,00

Bs 18.403,25

UTILIDADES (Artículo 174 Ley Orgánica del Trabajo) (1997).

PERIODO UTILIDADES SALARIO TOTAL
2000 15 11,70 175,50
2001 15 8,58 128,70
2002 15 14,30 214,50
2003 15 16,25 243,75
2004 15 16,59 248,85
2005 15 16,59 248,85
2006 15 16,59 248,85
2007 15 42,90 643,50
2008 15 37,70 565,50
2009 15 37,70 565,50
2010 15 68,58 1028,70
2011 5 68,58 1028,70

TOTAL 5340,90

HORAS EXTRAORDINARIAS.

PERIODO SALARIO (Bs.) BONO NOCTURNO (30%) TOTAL SALARIO Bs. HORA DIARIA Bs. TOTAL Bs.
Ene-00 9,00 2,70 11,70 1,67 167,14
Ene-01 9,00 2,70 11,70 1,67 167,14
Ene-02 6,60 1,98 8,58 1,23 122,57
Ene-03 11,00 3,30 14,30 2,04 204,29
Ene-04 12,50 3,75 16,25 2,32 232,14
Ene-05 12,76 3,83 16,59 2,37 236,97
Ene-06 12,76 3,83 16,59 2,37 236,97
Ene-07 12,76 3,83 16,59 2,37 236,97
Ene-08 33,00 9,90 42,90 6,13 612,86
Ene-09 29,00 8,70 37,70 5,39 538,57
Ene-10 29,00 8,70 37,70 5,39 538,57
Ene-11 52,75 15,83 68,58 9,80 979,64

TOTAL 42,74 4273,84

DIAS DOMINGOS Y FERIADOS LABORADOS.

PERIODO DÍAS DOMINGOS ADEUDADOS DIAS FERIADOS ADEUDADOS SALARIO TOTAL
2000 52 7 11,70 690,3
2001 52 7 8,58 506,22
2002 52 7 14,30 843,7
2003 52 7 16,25 958,75
2004 52 7 16,59 978,81
2005 52 7 16,59 978,81
2006 49 10 16,59 978,81
2007 49 10 42,90 2531,1
2008 49 10 37,70 2224,3
2009 49 10 37,70 2224,3
2010 49 7 68,58 3840,48

TOTAL 16755,58

PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD E INTERESES. (Artículo 108 Ley Orgánica del Trabajo) (1997).
PERIODO SALARIO INTEGRAL Bs. DIAS PRESTACION % TOTAL INTERESES
Ene-00 33,15 0 0 0,00 0,00
Feb-00 33,15 0 0 0,00 0,00
Mar-00 33,15 0 0 0,00 0,00
Abr-00 33,15 5 165,75 0,00 0,00
May-00 33,15 5 165,75 19,04 31,56
Jun-00 33,15 5 165,75 21,31 35,32
Jul-00 33,15 5 165,75 18,81 31,18
Ago-00 33,15 5 165,75 19,28 31,96
Sep-00 33,15 5 165,75 18,84 31,23
Oct-00 33,15 5 165,75 17,43 28,89
Nov-00 33,15 5 165,75 17,70 29,34
Dic-00 33,15 5 165,75 17,76 29,44
Ene-01 34,13 5 170,63 17,34 29,59
Feb-01 34,13 5 170,63 16,17 27,59
Mar-01 34,13 5 170,63 16,17 27,59
Abr-01 34,13 5 170,63 16,05 27,39
May-01 34,13 5 170,63 16,56 28,26
Jun-01 34,13 5 170,63 18,50 31,57
Jul-01 34,13 5 170,63 18,54 31,63
Ago-01 34,13 5 170,63 19,69 33,60
Sep-01 41,71 5 208,54 27,62 57,60
Oct-01 41,71 5 208,54 25,59 53,37
Nov-01 41,71 5 208,54 21,51 44,86
Dic-01 41,71 5 208,54 23,57 49,15
Ene-02 25,74 5 128,70 28,91 28,91
Feb-02 25,74 5 128,70 39,10 39,10
Mar-02 25,74 5 128,70 50,10 50,10
Abr-02 25,74 5 128,70 43,59 43,59
May-02 25,74 5 128,70 36,20 36,20
Jun-02 25,74 5 128,70 31,64 31,64
Jul-02 25,74 5 128,70 29,90 29,90
Ago-02 25,74 5 128,70 26,92 26,92
Sep-02 25,74 5 128,70 26,92 26,92
Oct-02 25,74 5 128,70 29,44 29,44
Nov-02 25,74 5 128,70 30,47 30,47
Dic-02 25,74 5 128,70 29,99 29,99
Ene-03 44,09 5 220,46 31,63 69,73
Feb-03 44,09 5 220,46 29,12 64,20
Mar-03 44,09 5 220,46 25,05 55,22
Abr-03 44,09 5 220,46 24,52 54,06
May-03 44,09 5 220,46 20,12 44,36
Jun-03 44,09 5 220,46 18,33 40,41
Jul-03 44,09 5 220,46 18,49 40,76
Ago-03 44,09 5 220,46 18,74 41,31
Sep-03 44,09 5 220,46 19,99 44,07
Oct-03 44,09 5 220,46 16,87 37,19
Nov-03 44,09 5 220,46 17,67 38,95
Dic-03 44,09 5 220,46 16,83 37,10
Ene-04 51,46 5 257,29 15,09 38,83
Feb-04 51,46 5 257,29 16,46 42,35
Mar-04 51,46 5 257,29 15,20 39,11
Abr-04 51,46 5 257,29 15,22 39,16
May-04 51,46 5 257,29 15,40 39,62
Jun-04 51,46 5 257,29 14,92 38,39
Jul-04 51,46 5 257,29 14,45 37,18
Ago-04 51,46 5 257,29 15,01 38,62
Sep-04 51,46 5 257,29 15,20 39,11
Oct-04 51,46 5 257,29 15,02 38,65
Nov-04 51,46 5 257,29 14,51 37,33
Dic-04 51,46 5 257,29 15,25 39,24
Ene-05 53,91 5 269,56 14,93 40,24
Feb-05 53,91 5 269,56 14,21 38,30
Mar-05 53,91 5 269,56 14,44 38,92
Abr-05 53,91 5 269,56 13,96 37,63
May-05 53,91 5 269,56 14,02 37,79
Jun-05 53,91 5 269,56 13,47 36,31
Jul-05 53,91 5 269,56 13,53 36,47
Ago-05 53,91 5 269,56 13,33 35,93
Sep-05 53,91 5 269,56 12,71 34,26
Oct-05 53,91 5 269,56 13,18 35,53
Nov-05 53,91 5 269,56 12,95 34,91
Dic-05 53,91 5 269,56 12,79 34,48
Ene-06 55,29 5 276,47 12,71 35,14
Feb-06 55,29 5 276,47 12,76 35,28
Mar-06 55,29 5 276,47 12,31 34,03
Abr-06 55,29 5 276,47 12,11 33,48
May-06 55,29 5 276,47 12,15 33,59
Jun-06 55,29 5 276,47 11,94 33,01
Jul-06 55,29 5 276,47 12,29 33,98
Ago-06 55,29 5 276,47 12,43 34,36
Sep-06 55,29 5 276,47 12,32 34,06
Oct-06 55,29 5 276,47 12,46 34,45
Nov-06 55,29 5 276,47 12,63 34,92
Dic-06 55,29 5 276,47 12,64 34,95
Ene-07 56,68 5 283,38 12,92 36,61
Feb-07 56,68 5 283,38 12,82 36,33
Mar-07 56,68 5 283,38 12,53 35,51
Abr-07 56,68 5 283,38 13,05 36,98
May-07 56,68 5 283,38 13,03 36,92
Jun-07 56,68 5 283,38 12,53 35,51
Jul-07 56,68 5 283,38 13,51 38,28
Ago-07 56,68 5 283,38 13,86 39,28
Sep-07 56,68 5 283,38 13,79 39,08
Oct-07 56,68 5 283,38 14,00 39,67
Nov-07 56,68 5 283,38 15,75 44,63
Dic-07 56,68 5 283,38 16,44 46,59
Ene-08 150,15 5 750,75 18,53 139,11
Feb-08 150,15 5 750,75 17,56 131,83
Mar-08 150,15 5 750,75 18,17 136,41
Abr-08 150,15 5 750,75 18,35 137,76
May-08 150,15 5 750,75 20,85 156,53
Jun-08 150,15 5 750,75 20,09 150,83
Jul-08 150,15 5 750,75 20,30 152,40
Ago-08 150,15 5 750,75 20,09 150,83
Sep-08 150,15 5 750,75 19,68 147,75
Oct-08 150,15 5 750,75 19,82 148,80
Nov-08 150,15 5 750,75 20,24 151,95
Dic-08 150,15 5 750,75 19,65 147,52
Ene-09 135,09 5 675,46 19,76 133,47
Feb-09 135,09 5 675,46 19,98 134,96
Mar-09 135,09 5 675,46 19,74 133,34
Abr-09 135,09 5 675,46 18,77 126,78
May-09 135,09 5 675,46 18,77 126,78
Jun-09 135,09 5 675,46 17,56 118,61
Jul-09 135,09 5 675,46 17,26 116,58
Ago-09 135,09 5 675,46 17,04 115,10
Sep-09 135,09 5 675,46 16,58 111,99
Oct-09 135,09 5 675,46 17,62 119,02
Nov-09 135,09 5 675,46 17,05 115,17
Dic-09 135,09 5 675,46 16,97 114,63
Ene-10 138,23 5 691,17 16,74 115,70
Feb-10 171,60 5 858,00 16,65 142,86
Mar-10 171,60 5 858,00 16,44 141,06
Abr-10 171,60 5 858,00 16,23 139,25
May-10 171,60 5 858,00 16,40 140,71
Jun-10 326,85 5 1634,25 16,10 263,11
Jul-10 326,85 5 1634,25 16,34 267,04
Ago-10 326,85 5 1634,25 16,28 266,06
Sep-10 326,85 5 1634,25 16,10 263,11
Oct-10 326,85 5 1634,25 16,38 267,69
Nov-10 326,85 5 1634,25 16,25 265,57
Dic-10 326,85 5 1634,25 16,45 268,83
Ene-11 257,16 5 1285,78 16,29 209,45
Feb-11 257,16 5 1285,78 16,37 210,48
Mar-11 257,16 5 1285,78 16,00 205,73
Abr-11 257,16 5 1285,78 16,37 210,48

TOTAL 58741,67 10041,91

(…)”.
Ahora bien, la suma de todos y cada uno de los conceptos transcritos supra y que fueron calculados por el a-quo arrojan la cantidad de CIENTO DIECIOCHO MIL CUATROCIENTOS OCHENTA Y SEIS BOLIVARES CON CINCUENTA Y CINCO CENTIMOS (Bs. 118.486,55), incluyendo lo correspondiente a los días adicionales de Bono Vacacional y Vacaciones, que fue una circunstancia admitida que se debía los “días adicionales” (hecho no controvertido) por cuanto no se lo habían pagado al trabajador; tal y como lo hizo el Tribunal de Primera Instancia en la parte in fine de la sentencia recurrida. En consecuencia de lo señalado, este Tribunal concluye que la Primera Instancia, sumó todos y cada uno de los conceptos laborales acordados y no omitió lo correspondiente por diferencia de días adicionales de Vacaciones y Bono Vacacional tal y como lo pretende hacer valer la parte actora, por ende, no prospera en derecho esta pretensión. Y así se decide.
3.- En relación a que el accionante, durante la relación laboral, no disfrutó de los periodos vacacionales desde el año 2000 al 2009 que por ley le corresponde, solicitando que se deben acordar las mismas, calculadas con el último salario devengado. Al respecto, observa quien sentencia, que tal y como lo señaló la parte actora, promovió la exhibición de los Libros de Control de Registro de Vacaciones disfrutadas del año 2000 al 2009, que por mandato de ley debe llevar el empleador, sin embargo, la parte demandada únicamente presentó el libro de vacaciones correspondiente al año 2010, siendo que para ese año el trabajador expuso que si las había disfrutado; no obstante, consta en las actas procesales a los folios 26 y 27, “ACTA DE VISITA DE INSPECCIÓN” por parte de la Dirección General de Relaciones Laborales Dirección de Inspección y Condiciones de Trabajo de la Inspectoría del Trabajo del Estado Mérida, de fecha 12 de mayo de 2010, con el objeto de practicar Reinspección a los fines de verificar el cumplimiento de los requerimientos formulados a la empresa en la visita de inspección realizada el 17 de febrero de 2010, procediendo el funcionario administrativo a realizar la inspección dejando constancia en el acta levantada que existen observaciones e incumplimientos en los beneficios socio-laborales y de seguridad social laboral, respecto al disfrute de vacaciones, leyéndose lo siguiente: “(…) 7 Por no cumplir con otorgar el disfrute efectivo de las vacaciones a los trabajadores y pago de las mismas en base al sueldo real que devengaban estos trabajadores desde sus fechas de ingreso a la actual artículo 642 LOT con artículos 219, 223, 157 LOT.(…)”. Igualmente, consta a los folios 379 y 380, “ACTA DE VISITA DE INSPECCIÓN” por parte de la Dirección General de Relaciones Laborales Dirección de Inspección y Condiciones de Trabajo de la Inspectoría del Trabajo del Estado Mérida, de fecha 04 de abril de 2012, en la que se realizó reinspección dentro del procedimiento sancionatorio estatuido en el artículo 638 de la Ley Orgánica del Trabajo, según lo solicitado en Oficio, sin número, de fecha 02 de abril de 2012, emanado de la Inspectoría del Trabajo y suscrito por la Unidad de Seguridad de Supervisión el día 03/04/2012, donde se dejó constancia respecto a las vacaciones de lo siguiente: “(…) En cuanto al Registro de Vacaciones se evidenció el mismo en anotaciones desde el mes de Mayo 2010, no se evidencian anotaciones de tiempo anterior, arts 209 y 235 LOT.(…)”
Ahora bien, este Tribunal observa, de las inspecciones realizadas por el ente administrativo, que se dejó constancia del incumplimiento en el otorgamiento del “disfrute efectivo de las vacaciones” y pago de las mismas, con el sueldo real que devengaban los trabajadores al servicio de la accionada, desde sus fechas de ingreso a esa fecha (12/05/2010), y en el acta de inspección posterior (04/04/2012), se dejo sentado que se comenzó a llevar el Registro de Vacaciones desde el mes de mayo de 2010; por lo que esta Alzada, tomando en consideración las actas de inspección y reinspección promovidas por las partes y no existiendo alguna otra prueba que demuestre que el accionante haya disfrutado efectivamente de las vacaciones correspondientes a los años 2000 al 2009, aplica los principios “de la realidad sobre las forma y apariencia” (Art. 89, numeral 1 de la Constitución, en concordancia con la norma 5 de la LOPTRA); y, otorga la mejor “apreciación de los hechos y las pruebas” a favor del trabajador (Art. 9 LOPTRA), en efecto, se tiene como cierto, que el ciudadano Edwar Alexander Vielma Guerrero, no disfrutó efectivamente del periodo vacacional de los años señalados, por cuanto solo se presentó el Libro de Registro de Vacaciones disfrutadas del año 2010; razón por la cual, procede quien sentencia, acordar las mismas calculadas con base al último salario, conforme al criterio sostenido por la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 273 de fecha 23 de noviembre de 2011, al establecer:
“(…) El artículo 226 de la Ley Orgánica del Trabajo establece que:
El trabajador deberá disfrutar las vacaciones de manera efectiva.
Mientras exista la relación de trabajo, el convenio mediante el cual el patrono paga la remuneración de las mismas sin conceder el tiempo necesario para que el trabajador las disfrute, lo dejará obligado a concederlas con su respectiva remuneración, sin que pueda alegar en su favor el hecho de haber cumplido anteriormente con el requisito del pago.

De acuerdo con la norma citada, el trabajador deberá disfrutar las vacaciones de manera efectiva durante la relación de trabajo. No obstante, si el trabajador no hizo uso de este derecho, por algún motivo, podrá demandar una vez extinguido el vínculo laboral el pago de las vacaciones anuales no disfrutadas, calculadas esta vez, al último salario. (…)” (Negrillas de la Alzada).

En aplicación del anterior criterio jurisprudencial, se procede al cálculo de las “vacaciones anuales no disfrutadas” calculadas con la última remuneración:

Periodos Días Salario Monto
2001 15 68,58 1028,7
2002 16 68,58 1097,28
2003 17 68,58 1165,86
2004 18 68,58 1234,44
2005 19 68,58 1303,02
2006 20 68,58 1371,6
2007 21 68,58 1440,18
2008 22 68,58 1508,76
2009 23 68,58 1577,34
11.727,18

El cálculo realizado arroja la cantidad de ONCE MIL SETECIENTOS VEINTISIETE BOLIVARES CON DIECIOCHO CENTIMOS (Bs. 11.727,18) , a favor del trabajador. Y así se decide.
2. Recurso de apelación de la parte accionada.
1.- En relación a que el Juzgado a-quo, condena que existe una diferencia salarial, por cuanto condenó el bono nocturno del 30% y consta a las actas procesales el pago de dicho bono nocturno, por lo que la condena no es apegada a la Ley. Al respecto, es de aclararle a la parte accionada que el Tribunal de Primera Instancia no condenó el pago del bono nocturno como concepto (no es la pretensión), siendo ambas partes contestes en que la jornada era nocturna, por ende, al salario había que sumarle el bono nocturno (por el tipo de horario), por no estar condenado el pago de la porción del salario correspondiente al bono nocturno, por lo que tal operación para determinar el salario normal a los fines de calcular los conceptos laborales está ajustada a derecho. En consecuencia, no prospera en derecho lo alegado por la representación judicial de la demandada. Y así se decide.

2.- En cuanto a la defensa de la accionada que no debe días de descanso y feriados, porque fueron pagados en cada momento, como consta en los recibos donde se verifica que al ciudadano Edwar Alexander Vielma Guerrero, se le pagaban dichos conceptos; en este particular es importante, hacer las siguientes consideraciones:

1) En la sentencia recurrida el Juzgado a-quo, para condenar los días de descanso y días feriados señaló lo siguiente:

“(…) En relación a los días de descanso y días feriados trabajados y no cancelados, así como las horas extraordinarias, debe observarse el criterio que ha sostenido la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia (Sentencia Nº 365, 10/04/2010), en referencia a estos conceptos en los términos siguientes:

“…Precisado lo anterior, es menester destacar que, sobre los días de descanso y días feriados trabajados y no cancelados, así como las horas extraordinarias, la Sala ha establecido que, cuando se han alegado condiciones o acreencias distintas o que exceden de las legales, o especiales circunstancias de hecho como horas extras o días feriados trabajados, corresponde la carga de la prueba a la parte actora, ello, aún cuando opere la admisión de los hechos.
Con base en lo antes expuesto, tenemos que respecto a los días feriados trabajados peticionados, la parte actora, aún cuando hizo una relación detallada de cuáles fueron los días feriados trabajados, no acreditó en autos prueba alguna que demostrara que efectivamente haya laborado durante esos días y que no fueron cancelados oportunamente, razón por la cual, conteste con el criterio imperante en la Sala antes citado, dicha petición se declara improcedente...”

En el caso de autos, la parte demandada señaló en la contestación de la demanda, que fue efectuado el pago correspondiente a los días feriados y días de descanso en la oportunidad correspondiente, sin embargo, no probó que los haya cancelado al trabajador con los recibos de pago consignados, de los cuales se puede determinar el pago anual de 3 días feriados, hecho por lo cual resulta procedente el pago de los mismos, tomando en consideración los días que ya le fueron cancelados por este concepto. Así se decide. “ (Negrillas de la Alzada).

Del texto parcialmente transcrito, observa quien sentencia que el a-quo, fundamentó la condena de los días de descanso y feriados, en que la accionada en la contestación señaló que dichos conceptos habían sido pagados oportunamente, sin embargo no probó que efectivamente los haya pagado con los recibos, razón por la cual los acordó tomando en consideración los que ya le había sido cancelados.
2) Este Tribunal para resolver, observa que el accionante en la audiencia oral y pública de apelación expuso que la jornada laboral era de cinco (5) días a la semana, vale decir, los días martes, miércoles, jueves, viernes y sábado, y que el salario diario era de Bs. 80,00, por lo que cobraba en la semana Bs. 400,00, y en los recibos donde aparece el monto de Bs. 480,00 es porque en algunas oportunidades se le pagaba el día de descanso (Bs. 80,00) pero no se reflejaba en los recibos, en virtud de que él mismo, en ocasiones, realizaba sus propios recibos de pago. En tal sentido, se hace imperioso revisar las actas procesales específicamente los recibos de pago, con el propósito de verificar cuáles fueron los días de descanso pagados, desprendiéndose así:
Recibo de pago Semana Folio Monto pagado Días de descanso pagados
Del 22/02/10 al 27/02/10 79 Bs. 80 1
Del 31/01/05 al 05/02/05 299 (vuelto) Bs.9.815,20 1
Del 24/01/05 al 29/01/05 300 (vuelto) Bs.9.815,20 1
Del 22/11/10 al 27/11/10 359 Bs. 417,87 pago de la semana incluye día de descanso 1
Del 08/11/10 al 14/11/10 359 Bs. 480,00 pago de la semana incluye día de descanso 1
Del 01/11/10 al 06/11/10 362 Bs. 480,00 pago de la semana incluye día de descanso 1
Del 13/112/10 al 18/12/10 365 Bs. 480,00 pago de la semana incluye día de descanso 1
Del 29/11/10 al 04/12/10 365 Bs. 480,00 pago de la semana incluye día de descanso 1
Del 21/06/10 al 26/06/10 366 Bs. 480,00 pago de la semana incluye día de descanso 1
Del 22/06/10 al 27/06/10 367 Bs. 346,00 pago de la semana incluye día de descanso 1
Del 31/01/11 al 06/02/11 370 Bs. 480,00 pago de la semana incluye día de descanso 1
Del 24/01/11 al 30/02/11 370 Bs. 480,00 pago de la semana incluye día de descanso 1
Del 17/01/11 al 23/02/11 370 Bs. 240,00 pago de la semana incluye 0.5 día de descanso 1
Del 07/02/11 al 13/02/11 371 Bs. 480,00 pago de la semana incluye día de descanso 1
Del 14/02/11 al 20/02/11 372 Bs. 480,00 pago de la semana incluye día de descanso 1
Del 21/02/11 al 27/02/11 372 Bs. 480,00 pago de la semana incluye día de descanso 1
Del 28/02/11 al 06/03/11 372 Bs. 480,00 pago de la semana incluye día de descanso 1
Del 07/03/11 al 13/03/11 372 Bs. 514,00 pago de la semana incluye día de descanso 1
Del 14/03/11 al 20/03/11 372 Bs. 480,00 pago de la semana incluye día de descanso 1
Del cuadro realizado, se denota que al accionante le pagaron dos semanas (mes de enero) de días de descanso en el año 2005; y, por lo anterior se tiene que durante los años 2010 y 2011, le fueron pagados los días de descanso al actor, por cuanto fueron contestes que el empleador se colocó al día luego de las inspecciones del Ministerio del Trabajo, regularizándose todo lo de esas datas, en consecuencia, esta Alzada procede a descontar del cálculo realizado por el Juzgado a-quo, el cual arrojó un monto de Bs. 16.755,58 (días de descanso y feriado) los días de descanso que le fueron pagados (2 semanas en enero y los años 2010 y 2011) dando la cantidad de de Bs. 13.361,98, por lo que existe una diferencia a favor de la accionada de Bs. 3.393,6, como se explicará a continuación:
Periodo Días condena Días Feriados Total días salario Total
2000 52 7 59 11.7 690.3
2001 52 7 59 8.58 506.22
2002 52 7 59 14.3 843.7
2003 52 7 59 16.25 958.75
2004 52 7 59 16.59 978.81
2005 50 7 57 16.59 945.63
2006 49 10 59 16.59 978.81
2007 49 10 59 42.9 2531.1
2008 49 10 59 37.7 2224.3
2009 49 10 59 37.7 2224.3
2010 0 7 7 68.58 480.06
13361.98
En virtud de lo anterior, se concluye que tal y como lo expuso la representación judicial de la parte demandada en la audiencia de apelación, al accionante le fueron pagados los días de descanso pero sólo dos semanas en el año 2005 y los de los años 2010 y 2011, hasta la fecha de culminación, por lo que origina una diferencia a su favor; advirtiendo, que no consta que se hubiera pagado en su totalidad, tomándose en cuenta que ambas partes fueron contestes en que el trabajador le pagaban por día laborado, vale decir, no tenía salario semanal, quincenal o mensual, sino que era “diario” (día laborado) reflejándose en los recibos lo que percibía en la semana por eso prospera este concepto con las limitantes ya señaladas. Y así se establece.
3.- En cuanto al fundamento de que no era procedente el Bono de Alimentación, porque no tenía el número de trabajadores que señalaba la ley; En este particular se procedió a revisar las nóminas que cursan a las actas con el fin de constatar cúantos trabajadores laboraban en la empresa, observándose que sólo existen nóminas del año 2009,en las que se verificó que en fechas:16/05/2009, 25/07/2009, 05/09/2009, 12/09/2009, 19/092009 y 12/12/2009 llegaba a 20 trabajadores y en las otras fechas no; no obstante, esta Alzada, aplicando el principio a favor contenido en el artículo 9 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, acuerda el pago de dicho beneficio tal y como lo realizó el Tribunal de Primera Instancia; advirtiéndose que la carga de demostrar tal hecho (que no tenía más de 20 trabajadores) era de la accionada, y no aportó nada con respecto a todos los años solamente lo ya indicado. Y así se decide.
4.- Que, los intereses de las prestaciones sociales no le corresponden, porque fueron pagadas hasta el año 2009; En relación a ello, debe destacarse lo siguiente:
El artículo 108 de Ley Orgánica del Trabajo (1997) vigente para el momento en se llevo a cabo la relación laboral, establece que los intereses generados por la prestación de antigüedad, que de forma mensual y definitiva deben ser liquidados y depositados al trabajador en un fideicomiso individual o en la contabilidad de la empresa y que le deberán ser entregados anualmente y al término de la relación de trabajo lo que por ello se adeudare.
Ahora bien, en el caso de marras, si bien es cierto que al accionante se le realizaron pagos adelantados por prestaciones sociales, no menos cierto es, que la prestación de antigüedad genera intereses tal y como lo prevé el artículo 108 eiusdem, los cuales no le fueron cancelados oportunamente, por ello, es que el Juzgado a-quo los calculó con base a la tasa activa determinada por el Banco Central de Venezuela, por cuanto en las planillas de liquidación no se verificó que se les haya cancelado, en efecto no prospera en derecho lo argumentado por la parte demandada de que no se le deben pagar los intereses por prestación de antigüedad.
Asimismo, es de advertir, que el artículo 92 de la Constitución de la República de Venezuela establece lo siguiente: “(:..) Toda mora en su pago genera intereses, los cuales constituyen deuda de valor u gozarán de los mimos privilegios u garantías de la deuda principal.” Por lo que igualmente le procede el pago de los intereses de mora, por cuanto lo que adeuda el patrono al trabajador por diferencia de prestaciones sociales no pagado, genera el deber de pagar los mismos desde la fecha en que la misma se hace exigible, vale decir, desde el momento en que efectivamente culmina la relación de trabajo (04 de abril de 2011), tal y como lo condenó el Juzgdo a-quo. Y así se decide.
Resumen de los conceptos condenados:
Bono Vacacional (días adicionales) Bs. 2.556,14
Vacaciones no disfrutadas (acordadas por esta Alzada) Bs. 11.727,18
Bono de Alimentación Bs.18.403,25
Utilidades Bs. 5340,90
Horas Extraordinarias Bs. 4.273,84
Días de descanso y Feriados Bs. 13.361.98
Antigüedad e Intereses Bs. 68.783,58
Total Bs. 124.446,87
Monto recibido (menos monto recibido) Bs. 40.576,40
Monto a pagar en definitiva Bs. 83.702,89
En conclusión, por las razones que anteceden se declara parcialmente con lugar los recursos de apelación formulados por la parte actora y por la parte accionada en el presente asunto, modificando la sentencia publicada por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, en fecha 24 de octubre de 2012, en relación al monto condenado, específicamente en los dispositivos “SEGUNDO”, ratificando los demás dispositivos, quedando de la siguiente forma:
“PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda que por COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS LABORALES ha incoado el ciudadano EDWAR ALEXANDER VIELMA GUERRERO, en contra de la FIRMA PERSONAL TASCA RESTAURANTE BIROSCA CARIOCA, ambas partes anteriormente identificadas en autos.

SEGUNDO: Se condena a la FIRMA PERSONAL TASCA RESTAURANTE BIROSCA CARIOCA, inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, bajo el N º 73, tomo B-1, de fecha 23 de julio de 1991, en la persona de su propietario ciudadano OSCAR JOSÉ GONZALEZ RODRIGUEZ, titular de la cédula de identidad Nº 8.963.214, a pagar al ciudadano EDWAR ALEXANDER VIELMA GUERRERO, titular de la cédula de identidad Nº 14.800.789, la cantidad de OCHENTA Y TRES MIL SETECIENTOS DOS BOLIVARES CON OCHENTA Y NUEVE (Bs. 83.702,89 ) por los conceptos indicados en la motiva del fallo.

TERCERO: Se ordena el pago de intereses de mora sobre la cantidad condenada a pagar, con fundamento en lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, dichos intereses deberán ser calculados a través de una experticia complementaria del fallo, mediante la designación de un experto designado por el Tribunal, desde la fecha de terminación de la relación laboral, hasta la ejecución de la sentencia, conforme a la tasa fijada en el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo.

CUARTO: Se ordena la indexación sobre la cantidad condenada a pagar, cómputo éste que se realizará desde la notificación de la demandada, hasta que la sentencia quede definitivamente firme. Dicha indexación será calculada por el mismo experto designado en la experticia ordenada en el particular anterior.

QUINTO: En caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia, el Juez de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

SEXTO: No hay condenatoria en costas, por no haber vencimiento total.”.

-V-
DISPOSITIVO

Por las consideraciones anteriores, este TRIBUNAL PRIMERO SUPERIOR DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MÉRIDA, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: Parcialmente Con Lugar el Recurso de Apelación interpuesto por el abogado Juan Carlos Toloza Marín, con el carácter de apoderado Judicial de la parte actora; y Parcialmente Con Lugar el recurso de apelación formulado por el abogado Rubén Gregorio Uzcategui Sulbarán, en su carácter de co-apoderado judicial de la parte demandada.

SEGUNDO: Se modifica la decisión publicada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, en fecha 24 de octubre de 2012, quedando lo decidido como fue determinado objetivamente en la parte final de este fallo.

TERCERO: No se Condena en Costas en Segunda Instancia, a las partes recurrentes de acuerdo a la naturaleza del fallo.

Publíquese, regístrese y déjese para su archivo copia del presente fallo.

Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, en la ciudad de Mérida, a los veinte (20) días del mes de diciembre del año dos mil doce (2012). Años 202º de la Independencia y 153º de la Federación.

La Juez Titular,

Dra. Glasbel Belandria Pernía
El Secretario,
Abg. Fabián Ramírez Amaral

En igual fecha y siendo las once y treinta de la mañana (11:30 a.m.) se publicó y agregó el presente fallo a las actas del expediente, de lo cual se deja constancia de conformidad con el artículo 159 Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De igual manera, se hizo su inserción en el Sistema Juris 2000 por parte de la ciudadana Juez Titular, así como su correspondiente publicación en el portal informático http://merida.tsj.gov.ve/. Dejándose la copia ordenada para el copiador correspondiente.

El Secretario,

Abg. Fabián Ramírez Amaral

GBP/mcp