TSJ Regiones - Decisión

EXP. 19.712
REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MÉRIDA.

202° y 153°

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES:

DEMANDANTE: QUINTERO RODRÍGUEZ JOSÉ PATRICIO.
ABOGADO APODERADO PARTE DEMANDANTE: FRANCISCO PULIDO ZAMBRANO.
DEMANDADO: LINARES LUIS OMAR.
ABOGADOS APODERADOS PARTE DEMANDADA: BETTY JOSEFINA RONDÓN Y ALFONSO LEÓN AVENDAÑO.
MOTIVO: OBLIGACIÓN DE NO HACER (APELACIÓN).

NARRATIVA

El presente expediente fue recibido por distribución por ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, en fecha 18 de noviembre de 2002, en virtud de la apelación interpuesta en fecha 12 de noviembre de 2002, por el apoderado judicial de la parte demandante, Abogado FRANCISCO PULIDO ZAMBRANO, titular de la cédula de identidad número V.-2.456.186, inscrito en el Inpreabogado bajo el número 4.470, contra la sentencia definitiva de fecha 30 de octubre del dos mil dos (2002), dictada por el Juzgado Segundo de los Municipios Libertador y Santos Marquina de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, en el procedimiento de OBLIGACIÓN DE NO HACER incoado por el ciudadano JOSÉ PATRICIO QUINTERO RODRÍGUEZ, en su condición de Primer Director Gerente de la Sociedad Mercantil “FERRETERÍA EXTRA, SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA”, debidamente asistido por el Abogado en ejercicio FRANCISCO PULIDO ZAMBRANO, titular de la cédula de identidad número V.-2.456.186, inscrito en el Inpreabogado bajo el número 4.470, domiciliado en la ciudad de Mérida, Estado Mérida y jurídicamente hábil; en virtud de la cual dicho Juzgado declaró: “SIN LUGAR la demanda intentada por el ciudadano QUINTERO RODRÍGUEZ JOSÉ PATRICIO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 2.069.472, comerciante y hábil, en su condición de Primer Director Gerente de la Sociedad Mercantil “FERRETERÍA EXTRA, SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA”. Se condena en costas a la parte demandante por resultar totalmente vencida de conformidad con lo establecido en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil…”.
Al folio 267, el Tribunal A-quo admitió dicho recurso en ambos efectos y remitió el expediente al Juzgado de Primera Instancia en lo Civil Mercantil y del Tránsito que le correspondiera por distribución, correspondiéndole a este Tribunal según nota de distribución de fecha 18 de noviembre de 2002, el cual, por auto de fecha 22 de noviembre de 2002, le dio entrada y el curso de Ley y se fijó el vigésimo día de despacho siguiente para dictar la sentencia y le dio entrada bajo el numero 19.712 de la nomenclatura de este Tribunal.
Al folio 270, por auto de fecha 14 de enero de 2002, el Tribunal fijó la oportunidad para la verificación de los Informes de la consulta de apelación, el cual se llevó a efecto tal como se evidencia al folio 271 del presente expediente.
Al folio 287, por auto de fecha 11 de febrero de 2003, el Tribunal entró en términos para decidir la presente apelación.
Al folio 288, por auto de fecha 13 de marzo del 2003, el Tribunal difirió la publicación de la sentencia para el trigésimo día consecutivo.
Al folio 290, obra auto de abocamiento del Juez Abg. JUAN CARLOS GUEVARA LISCANO, en sustitución del Dr. ANTONINO BÁLSAMO GIAMBALVO.
A los folios 300 y 302, obran declaraciones por la Alguacil del Tribunal, mediante las cuales devuelve las boletas de notificaciones del abocamiento debidamente firmadas.
A los folios 304 al 305, por auto de fecha 18 de abril de 2012, el Tribunal ordenó la prosecución de la causa.

Siendo este el historial del presente expediente, pasa este Tribunal a emitir pronunciamiento sobre la controversia planteada en los términos siguientes:
MOTIVA
I
DE LA SENTENCIA APELADA

En la motivación del fallo del Juzgado Segundo de los Municipios Libertador y Santos Marquina de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, la Jueza de la sentencia apelada expone:

“…omissis… CAPÍTULO VI. Planteada la controversia en los términos que antecede, el tribunal previa a la decisión de fondo, pasa a decidir como punto previo la falta de cualidad e interés alegada por la parte demandada en la contestación de la demanda, a cuyo efecto debe hacer esta juzgadora un breve análisis sobre esta figura jurídica. Cualidad, dice el maestro Borges “es el derecho o potestad para ejercitar determinada acción y es sinónimo o equivalente a interés personal o inmediato, porque aunque una acción exista si no se está directamente interesado en hacerlo valer, proporcionándolo por sí o en nombre de otro cuyo interés se representa, no se puede decir que se tiene el derecho, que se tiene la cualidad necesaria para intentarlo. Cualidad es el derecho para ejercer determinada acción; la cualidad reside en el fundamento procesal del derecho de pedir, que es distinto al derecho mismo que se reclama”. La cualidad ha sido definida por el autor Loreto como “una relación de identidad lógica entre la persona a quien la ley le concede abstractamente la acción y el actor concreto”. De acuerdo con las ideas del autor Luis Loreto, se infiere que ninguna persona puede traer a otra a juicio, si no existe identidad lógica entre el actor y la persona a quien la ley concede la acción. En este mismo orden de ideas este Tribunal trae a colación lo expresado en un caso análogo: Sentencia del 7 de Marzo de 1996 (Juzgado Superior Tercero Accidental en lo Civil, Mercantil y del tránsito del Área Metropolitana de Caracas) L. Faratro contra J. González y otros.
…omissis… Cuyo criterio este Tribunal acoge como Jurisprudencia de Instancia, en acatamiento a lo establecido en el artículo 321 del Código de Procedimiento Civil y en el caso in comento esta Juzgadora observa que el artículo 20 en su literal “e)” de la Ley de Propiedad Horizontal faculta el administrador nombrado por la asamblea de copropietarios, para que este, ejerza en juicio la representación de los propietarios en los asuntos concernientes a la administración de los bienes comunes y para ejercer tal facultad debe estar dicho administrador debidamente autorizado por la Junta de Condominio. En el caso de autos no se dio cumplimiento a la norma citada, apareciendo como sujeto activo de la relación procesal la firma mercantil “Ferretería Extra Sociedad de Responsabilidad Limitada”, en su carácter de propietario de los apartamentos distinguidos con los números 7, 8, 9, ubicados en el Edificio Alba antes identificados, representada dicha empresa por su Director Gerente, José Patricio Quintero Rodríguez, antes identificado, quien procede a demandar en la forma planteada en su libelo, siendo que por efecto y consecuencia del dispositivo citado, no tiene cualidad para ejercer la acción propuesta en la forma como la plantea dicho demandante, la cualidad del sujeto Activo; tal cualidad sólo le está permitida al administrador nombrado por la asamblea general de copropietarios, de ese edificio denominado Alba, con la ubicación y demás datos identificatorios que constan en autos; y al no constar en las actas procesales de esta causa, que la empresa demandante ejerce tal función de administradora al efecto, Forzoso es concluir que no tiene dicho demandante la cualidad para ejercer la acción intentada en el presente proceso y así se deja establecido.
Se concluye que por consecuencia de lo analizado anteriormente, ante la falta de cualidad del demandante para ejercer la acción de derribamiento de mejoras conforme a los términos del libelo; y por cuanto la parte demandada en el escrito de contestación al fondo de la demanda, opone la defensa perentoria de falta de cualidad e interés del actor para demandar y de la demandada para sostener el juicio, invocando como fundamento el artículo 20 de la Ley de Propiedad Horizontal, en su literal “e)” lógico y razonable es determinar que efectivamente , por interpretación extensiva de la citada norma, prospera en esta causa la defensa perentoria de falta de cualidad e interés opuesta por dicha demandada, por no existir entidad lógica entre el sujeto activo y la pretensión propuesta, por cuanto el demandado no tiene cualidad ni interés para sostener el juicio, ya que conforme quedó anteriormente analizado, es el administrador nombrado por la asamblea de propietarios que tiene cualidad activa para ejercer la acción, y así se decide.
Dada la naturaleza del fallo y vista la declaratoria con lugar de la defensa perentoria de falta de cualidad e interés, este Tribunal considera inoficioso entrar a analizar los demás elementos probatorios promovidos por las partes, ya que la falta de cualidad e interés es una defensa de fondo que ataca la titularidad del derecho que se hace valer en juicio y tiene por objeto no dar la entrada al análisis del problema de mérito, por cuanto dentro de los efectos de su declaratoria con lugar, está la de desestimar la demanda, como en efecto así lo decide este Tribunal y así queda establecido.
DECISIÓN Declarada con lugar como ha sido la falta de cualidad e interés opuesta como defensa perentoria por la parte demandada, este JUZGADO SEGUNDO DE LOS MUNICIPIOS LIBERTADOR Y SANTOS MARQUINA DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MÉRIDA, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LEY, DECLARA SIN LUGAR la demanda intentada, por el ciudadano QUINTERO RODRÍGUEZ JOSÉ PATRICIO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N°- 2.069.472, comerciante y hábil, en su condición de Primer Director Gerente de la Sociedad mercantil “FERRETERÍA EXTRA, SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA”. Se condena en costas a la parte demandante por resultar totalmente vencida de conformidad con lo establecido en el Artículo 274 del Código de Procedimiento Civil…omissis”.

II
INFORMES DEL APELANTE

El abogado FRANCISCO PULIDO ZAMBRANO, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandante, en su escrito de informes de la apelación, manifestó lo siguiente:
• Que con fecha treinta de octubre del año pasado, el Juzgado Segundo de los Municipios Libertador y Santos Marquina de esta Circunscripción Judicial, dictó sentencia definitiva, de las que él CAPITULO VI, paso a reproducir en parte así: “…Planteada la controversia en los términos que antecede, el Tribunal previa a la decisión de fondo, pasa a decidir como punto previo la falta de cualidad e interés alegada por la parte demandada en la contestación de la demanda a cuyo efecto debe hacer esta Juzgadora un breve análisis sobre esta figura jurídica. Cualidad, dice el maestro Borges “es el derecho o potestad para ejercitar determinada acción y es sinónimo o equivalente a interés personal o inmediato, porque, aunque una acción exista si no se está directamente interesado en hacerlo valer, proporcionándolo por sí o en nombre de otro cuyo interés se representa…omissis… y por cuanto la parte demandada en el escrito de contestación al fondo de la demanda, opone la defensa perentoria de falta de cualidad e interés del actor para sostener el juicio, invocando como fundamento el artículo 20 de la Ley de Propiedad Horizontal, en su literal “e”) lógico y razonable es determinar que efectivamente, por interpretación extensiva de la citada norma, prospera en esta causa la defensa perentoria de falta de cualidad o interés opuesta por dicha demandada, por no existir entidad lógica entre el sujeto activo y la pretensión propuesta por cuanto el demandado no tiene cualidad ni interés para sostener el juicio, ya que conforme quedó anteriormente analizado, es el administrador nombrado por la asamblea de propietarios que tiene la cualidad activa para ejercer la acción, y así se decide…”.
• Que como quiera que, la sentencia alude en sus referencias doctrinarias al jurisconsulto venezolano Luis Loreto, cuyos criterios los confunde al igual que la jurisprudencia que cita y acoge; me veo precisado en resguardo del prestigio de ese insigne venezolano, que al decir de HERNANDO DEVIS ECHANDÍA, en el discurso leído en la sesión de clausura de las IV Jornadas Latinoamericanas de Derecho Procesal, en Caracas 1.967, que está en su obra “Estudio de Derecho Procesal, Tomo I, página 394 …omissis…
• Que es de advertir que luego va a referirse nuevamente a Luis Loreto, una vez que adapte lo copiado, es decir, sentencia y doctrina determinando la confusión en que ha incurrido la Juzgadora; en efecto: A) Incurrió en yerro la recurrida, cuando estima que la sentencia producida por el Juzgado Superior Tercero Accidental de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, como Tribunal de mayor jerarquía es para el Juzgado Segundo de los Municipios Libertador y Santos Marquina de esta Circunscripción Judicial, parámetro, guía que delinea la decisión y por ello acogiendo dicho criterio declaró con lugar la defensa perentoria de fondo de falta de cualidad. Nada más desatinado ya que la sentencia del referido Juzgado Superior Tercero Accidental confunde.
• B) Que cuando la recurrida expresó “…literal “e)” de la Ley de Propiedad Horizontal faculta el administrador nombrado por la asamblea de copropietarios para que este, ejerza en juicio la representación de los propietarios en los asuntos concernientes a la administración de los bienes comunes y para ejercer tal facultad debe estar dicho administrador debidamente autorizado por la Junta de Condominio.
• Que en el caso de autos no se dio cumplimiento a lo establecido en la norma citada, apareciendo como sujeto activo de la relación procesal la firma mercantil “Ferretería Extra Sociedad de Responsabilidad Limitada”, en su carácter de propietario de los apartamentos distinguido con los números 7, 8 y 9, ubicados en el Edificio Alba antes identificados, representada dicha empresa por su Director Gerente, José Patricio Quintero Rodríguez, antes identificado, quien procede demandar en la forma planteada en su libelo, siendo que por efecto y consecuencia del dispositivo citado, no tiene cualidad para ejercer la acción propuesta en la forma como la plantea dicho demandante… Repite, confunde representación y carácter con cualidad y de allí, que el Dr. Luis Loretto en sus enseñanzas trascritas haya dicho: … “La falta de capacidad procesal da lugar en nuestro sistema positivo a excepciones dilatorias…, jamás a una excepción de falta de inadmisibilidad por falta de cualidad”… Normativa que se corresponde con el artículo 346 ordinal 3° ejusdem codex,… “o por no tener la representación que se atribuye”…
• C) Que siendo parte el ciudadano LUIS OMAR LINARES, quien en su condición de propietario construyó las bienhechurías cuyo derribamiento se demanda por intermedio de sus apoderados, además tiene la legitimatio ad processum y legitimatio ad causam; en consecuencia es la persona contra quien la acción es concedida (cualidad pasiva) y así se interpuso.
• Que por todo lo expuesto, solicita al tribunal DECLARE CON LUGAR LA APELACIÓN, REVOQUE LA DECISIÓN DEFINITIVA de fecha treinta de octubre de 2002, pronunciada por el Juzgado Segundo de los Municipios Segundo de los Municipios Libertador y Santos Marquina de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida.
• Señaló lo indicado en los artículos 364 y 209 del Código de Procedimiento Civil. Esta última norma impone al Juez de alzada el deber de resolver el fondo del litigio, asegurando así una apropiada actuación del principio de economía procesal, realizando así, la consecuencia fundamental del efecto devolutivo de la apelación, que es la revisión de fondo de la cuestión apelada.
• Que la pertinencia de la acción propuesta por su representada tratada en el artículo 1.268 del Código Civil, es decir, obligación de no hacer, es una acción directa ex lege, como lo apunta Luis Loreto en la página 83 ya reproducida y eso es así ya que, la Ley de Propiedad Horizontal, en sus artículos 3, letra a, 4, literal c, 5 letra e, 8, 9 y 10, normas en que sustentó la acción de no hacer, siendo que LUIS OMAR LINARES, como quedó plenamente demostrado de la confesión judicial y de la inspección judicial su cualidad de propietario del apartamento 7 del Edificio Alba y constructor de las edificaciones cuyo derribamiento se demanda.
• Pidió al Tribunal ad-quem declare con lugar la demanda, ordene la demolición de las bienhechurías y condene en costas al demandado.

LA DEMANDA
III

La presente controversia quedo planteada por la parte actora, ciudadano JOSÉ PATRICIO QUINTERO RODRÍGUEZ, en su condición de Primer Director Gerente de la Sociedad Mercantil “FERRETERÍA EXTRA SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA”, debidamente asistido por el abogado en ejercicio FRANCISCO PULIDO ZAMBRANO, en los siguientes términos:
• Que de las actuaciones judiciales N° 2784, de fecha tres (3) de noviembre de 1994, realizadas por el Juzgado Primero de Municipios Urbanos de esta Circunscripción Judicial, en ellas aparecen agregadas: A.-) Copias fotostáticas simples de los Estatutos Sociales de la Compañía y sus reformas; y B.-) Copia fotostática simple del documento protocolizado en la Oficina Subalterna de Registro Público del Distrito Libertador del Estado Mérida, de fecha 28 de noviembre de 1.984, anotado bajo el N° 29, Protocolo Primero, Tomo I, Adicional 2; y por el cual su representada adquirió unos inmuebles formados por tres (3) locales comerciales que son parte del Edificio AL-BA, construido sobre una parcela de terreno ubicada en jurisdicción del Municipio El Llano, Distrito Libertador del Estado Mérida, señalados con los números 7, 8 y 9 de la Planta Baja, los cuales se venden conforme al Régimen de Propiedad Horizontal establecido tanto en la Ley vigente sobre la materia como en el documento de condominio respectivo y el cual se encuentra protocolizado en la Oficina Subalterna de Registro del Distrito Libertador del Estado Mérida, el 17 de julio de 1.973, bajo el N° 3, folio 6 al 48, Tomo 4, Protocolo Primero.
• Que además de los apartamentos ya indicados y delimitados; también se aprecia que forma parte de dicho Edificio AL-BA, el apartamento N° 107, tiene un área de ciento cuarenta y siete metros cuadrados con noventa y dos decímetros cuadrados (147,92 mts2), el cual consta de dos niveles y tres dependencias.
• Que es de hace notar que en la cláusula quinta del documento de condominio, se lee: “Son comunes a todos los apartamentos y locales comerciales, la totalidad del terreno sobre el cual está construido el Edificio, comprendido dentro de los siguientes linderos antes expresados; b) los cimientos, estructuras, paredes amaestras, techos galerías, vestíbulos, escaleras, rampas, ascensores, vías de entrada y salida y comunicación; c) las instalaciones centrales o generales de electricidad, teléfonos, agua, gas, luz, recolección de basura y demás servicios similares, locales destinados a maquinarias, motores, depósitos necesarios o convenientes para el correcto funcionamiento de dichos servicios.
• d) LOS ESPACIOS LIBRES TECHADOS Y LOS JARDINES, en general toda fracción del edificio que no pueda separarse sin alterar la integridad física o estética del mismo y todos los elementos necesarios para la existencia, seguridad, salubridad y conservación y para permitir el uso y goce de los apartamentos y locales comerciales.
• Que en la cláusula séptima se aprecia: “Además que el derecho que corresponde a cada propietario sobre los bienes comunes en proporción a su respectivo porcentaje, adquiere así mismo en forma exclusiva, todo lo que en el apartamento o local comercial se encuentra o forma parte permanente del mismo, como la medianería de las paredes limítrofes, salvo las que dan al exterior o a otros bienes comunes…”.
• Que de la Inspección ocular que practicó el Juzgado Primero de los Municipios Urbanos de esta Circunscripción Judicial, se dejó constancia, entre otras cosas, que la construcción del techo se encuentra inconclusa y que el acceso al apartamento 107, se hizo mediante la apertura de la puerta de entrada por un joven quien manifestó ser mayor de edad…”, hechos que se evidencian del Justificativo Judicial que agregó con la letra “c”, evacuado por ante la Notaría Pública Segunda de la ciudad de Mérida, en fecha 18 de noviembre de 1994.
• Fundamentó la demanda en los artículos: letra a) del 3, 4, letra c) del 5 e i), 8, 9 y 10 de la Ley de Propiedad Horizontal, artículo 1.268 del Código Civil.
• Que al adminicular la Inspección Ocular, Justificativo de Testigos, documentos aportados y explanados con la normativa copiada se infiere: 1°) La Compañía de Responsabilidad Limitada “Ferretería Extra”, desde el año 1984, posee los locales comerciales 7, 8 y 9 de la Planta Baja del Edificio AL-BA, ubicado en la Avenida 2 Lora, entre calles 27 y 28 de esta ciudad de Mérida, por estar ocupándolos con sus negocios, vendiendo al público mercancías. 2°) Son ocupados los locales comerciales por haberlos adquirido conforme al documento registrado y explanado. 3°) Realización de edificación en el apartamento 1-07, que se encuentra en la parte superior del local 8, con techo de acerolit, realizada la construcción en un área de ventilación formando una prolongación del apartamento 107, que existe un bajante o centro piso de drenaje no observándose la continuidad del mismo.
• Que el artículo 22 del Código de Procedimiento Civil enseña: “Las disposiciones y los procedimientos especiales del presente Código se observarán con preferencia a los generales del mismo, en todo cuanto constituya la especialidad; sin que por eso dejen de observarse en lo demás las disposiciones generales aplicables al caso”.
• Que llama la atención en cuanto a las normas y jurisprudencia citadas, ya que la Ley especial de Propiedad Horizontal en el caso de divergencias sobre el bien o derechos de los copropietarios en propiedad horizontal, el mismo se ventilará por el procedimiento del Interdicto de Obra Nueva, pero a pesar que la edificación actualmente está completamente terminada y el techo de acerolit fue reemplazado por machihembrado, pero no obstante ello, la situación de futuro peligro causado por el condonamiento del bajante de agua continúa y además la construcción fue hecha por el propietario del apartamento 107, ciudadano LUIS OMAR LINARES, cambiando la fachada del edificio.
• Que en nombre de su representada “FERRETERÍA EXTRA, SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA”, acude para demandar como en efecto demanda al ciudadano LUIS OMAR LINARES, para que en su condición de propietario del apartamento 107 del Edificio Alba e igualmente como dueño constructor de las mejoras realizadas en un área común de ventilación del Edificio, convenga o en su defecto a ello lo condene el tribunal en derribar dichas edificaciones consistentes en: estructura metálica, techo de machihembrado y acerolit e igualmente el piso de mosaico o cerámica que sobre-puso al original, en el entendido que para el caso que el tribunal acuerde el derribamiento el mismo se haga por cuenta y riesgo del demandado. También demanda las costas procesales.
• Solicitó como medida al Tribunal acordar lo que a bien tenga procedente en cuanto a la obra realizada en un área que pertenece en comunidad y tomando en consideración el condenamiento del bajante de agua.
• Estimó la demanda en la cantidad de UN MILLÓN QUINIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 1.500.000,00).
• Señaló como domicilio procesal la avenida 2 Lora, Edificio Alba, entre calles 27 y 28, local de Ferretería Extra, Sociedad de Responsabilidad Limitada y pidió que la citación del demandado sea hecha en forma personal a los fines que le absuelva las posiciones juradas a las cuales se somete en reciprocidad.

IV
DE LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA (FOLIOS 178 AL 181)

Los Abogados BETTY JOSEFINA RONDÓN Y ALFONSO LEÓN AVENDAÑO, actuando en nombre y representación del ciudadano JOSÉ LUIS OMAR LINARES, parte demandada en el presente juicio, comparecieron a dar contestación a la demanda en los siguientes términos:
• CUESTIÓN PERENTORIA O DE FONDO, FALTA DE CUALIDAD E INTERÉS. Que conforme se evidencia del documento de propiedad, perteneciente a su representado en propiedad horizontal, el inmueble consistente en un apartamento, el cual está marcado con el N° 107, de la primera planta del edificio AL-BA, el cual está ubicado en la Jurisdicción del Municipio El Llano, Distrito Libertador del Estado Mérida, registrada dicha propiedad por ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Distrito Libertador del Estado Mérida, en fecha 16 de octubre de 1990, bajo el N° 46, Protocolo Primero, Tomo 1, Cuarto Trimestre del referido año, de donde debió deducirse la pretensión de la demandante de autos “FERRETERÍA EXTRA SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA”, por cuanto se está en presencia de un edificio donde existen distintos propietarios, en consecuencia, a tenor de lo establecido en el artículo 20 de la Ley de Propiedad Horizontal en su titular “E”.
• Que en este orden de ideas, como antes se dijo, al transcribir el artículo 20 de la Ley de Propiedad Horizontal, es el administrador, debidamente facultado por la Junta de Condominio y previa la formalidad de dejar constancia en el Libro de Actas de la Junta de Condominio, quien tiene la legitimación legal para ejercer en juicio la representación de los copropietarios en los asuntos concernientes a la administración de las cosas comunes, por consiguiente, no tiene el actor cualidad para accionar en el presente procedimiento, ya que no existe en la persona del ciudadano Director Gerente de la Sociedad Mercantil “FERRETERÍA EXTRA SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA”, esa relación de identidad lógica con la persona señalada en la norma como facultada para actuar en el presente juicio.
• Que la razón que justifica la posibilidad de resolver en incidente previo la cuestión de la cualidad en el caso indicado, es la de que por estar los supuestos hechos narrados en el libelo de la demanda, inmersos en la Ley de Propiedad Horizontal, no atribuye personería jurídica autónoma al conjunto de propietarios en las relaciones de derecho material, los ha considerado como una sola Entidad asociativa en el ámbito del derecho formal, ya que dicha Ley obliga al consorcio de propietarios a actuar en Juicio, no en forma individual sino en bloque y necesariamente por órgano del Administrador, designado por los copropietarios, en cuanto a la administración de las cosas comunes, o en cualquier otro asunto sobre que hubiera recaído acuerdo previo, al tenor del artículo 18 de la Ley de Propiedad Horizontal.
• Que la falta de interés para contradecir la hallan no solo en la persona de su mandante, sino que la actora tiene motivos para actuar efectivamente en el presente proceso en defensa suya, porque su representado, según la Ley de Propiedad Horizontal, en su Artículo 8 dice: “Cada propietario podrá servirse de las cosas comunes según sus destino ordinario y sin perjuicio del uso legítimo de los demás, salvo que de conformidad con esta Ley se haya atribuido su uso exclusivamente en un determinado apartamento…”.
• Que la norma transcrita les ocupa por cuanto la única persona que tiene acceso a la terraza es su mandante y su familia, por tanto su uso sólo está destinado a ellos, y para el embellecimiento de esa terraza se solicitaron los permisos y autorizaciones a lo que hace mención la Ley ejusdem.
• Que por tanto, no existe la cualidad, ese derecho para ejercitar la parte actora esa acción, ni tampoco el interés, la utilidad o el provecho que ésta pueda proporcionar a su titular, esto es que la cualidad reside en el fundamento personal del derecho de pedir que es distinto al derecho mismo que se reclama.
• Pidieron que la defensa perentoria sea declarada con lugar, en consecuencia, el efecto inmediato es el desechar la demanda pero por infundada; por ser improcedente, habida consideración a que la acción procesalmente correcta, es la de Interdicto de Obra Nueva, conforme lo prevé el artículo 9 de la Ley de Propiedad Horizontal, en concordancia con el artículo 713 del Código de Procedimiento Civil.
• DEL RECHAZO A LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA, SUS CAUSAS Y CONSECUENCIAS. Que tales son las bases generales en que se estructura la demanda, en la línea cuarenta y uno (41) al sesenta y tres (63) que se encuentran en el vuelto del folio cinco (5) de la presente demanda, los cuales impugnan, rechazan y contradicen tanto en los hechos como en el derecho, por ser inciertos y temerarios y sostenemos lo expresado por las causas que a continuación se mencionan:
• PRIMERO: Que la demandante reconoce que el procedimiento es por la vía interdictal, el establecido en la Ley de Propiedad Horizontal, y que la obra se encuentra terminada y demanda a su representado, pero no dice en su petitorio en fundamento a qué norma o procedimiento, entonces mal puede pedir el derribamiento de la obra cuando no fundamenta la pretensión en norma alguna en forma expresa.
• Que dice un techo de acerolit, que fue reemplazado por machihembrado, lo que quiere decir y es la verdad que lo único que ha hecho su mandante es embellecer la estructura e ir acorde con la evolución de una ciudad que se ha caracterizado por sus techos rojos, es decir, de teja, más no por techos de zinc, que se encontraba aún antes de ser propietario su representado.
• Que demanda un acontecimiento futuro e incierto por el presunto peligro que podría causar el condonamiento del bajante de agua continúa, hecho éste que sin suceder la parte demandante lo haya podido predecir.
• Que cabe preguntar ¿Cómo es que si nuestras Leyes (Código Sustantivo?, prohíbe demandar sobre futuros e inciertos, estamos siendo demandados por algo que no ha ocurrido?. También es incierto que exista un techo compuesto por machihembrado y acerolit, el existente es machihembrado y teja, no como lo afirma el demandante, sobre el piso allí mencionado, se protegió con material más resistente evitándose cualquier tipo de riesgo a futuro.
• Que por lo tanto, no se debe producir ningún tipo de derribamiento en lo ya construido por cuanto la demanda incoada carece de fundamento legal, y así pedimos al ciudadano Juez lo declare. También demanda las costas procesales, las cuales está a la vista que si no existe pretensión fundamentada en norma alguna, no debe existir tal pretensión.
• Que rechazan por contradictoria e ilógica la pretensión de la parte demandante, pues no corresponde a un orden legal al solicitar medidas innominadas, basándose en el alegato de pedir al Juez la aplicación de la Ley de Propiedad Horizontal, cuando ha fundamentado su pretensión en nada. La pretensión no está fundamentada en ninguna norma jurídica, pues no señala en ninguna parte del libelo de la demanda norma alguna para su basamento.
• Que rechazan la demanda, tanto en los hechos, por ser inciertos, como el derecho que se pretende aplicar, en el sentido de que la parte actora utilizó maliciosamente un cúmulo de artículos que se encuentran tipificados en la Ley de Propiedad Horizontal y e Código Civil que no tiene nada que ilustrar el derecho que se ventila en esta causa tan errada por la demandante, trastocando y confundiendo de esta manera la buena fe de las partes y la buena administración de justicia.

V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

De la Competencia de esta Alzada:
Con fundamento en la disposición del artículo 516 del Código de Procedimiento Civil, este Tribunal, es competente para el conocimiento de las consultas y apelaciones relativas a las sentencias que en materia Civil, dicten los Tribunales de Municipio en lo Civil. Y visto que en el presente caso, la decisión definitiva (OBLIGACIÓN DE NO HACER) apelada, fue dictada por el Juzgado Segundo de los Municipios Libertador y Santos Marquina de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, este Tribunal declara su competencia para el conocimiento de la apelación en referencia.

Este Tribunal, para decidir observa:

PUNTO PREVIO

DE LA DEFENSA DE FONDO: FALTA DE CUALIDAD E INTERÉS ALEGADA POR LA PARTE DEMANDADA:

Sobre el interés legítimo y cualidad, este Juzgador hace las siguientes consideraciones: El interés legítimo del sujeto es condición necesaria en la relación sustancial y en la relación procesal. La legitimidad proviene de la justicia que asiste ese interés, respaldada por la ley.
El interés procesal, en cambio, concierne a la necesidad del proceso y será legítimo en la medida que esté fundado en una necesidad verdadera de acudir a la jurisdicción. La falta de uno u otro tipo de interés son denunciables por la contraparte a través de una excepción perentoria de falta de Interés (Art.361) sea el interés de obrar (en el actor), sea el de contradecir (demandado) -no incluida entre las cuestiones previas-. (Instituciones del Derecho Procesal. Ricardo Henríquez La Roche-Caracas 2010, pág.157).
Por su parte, el artículo 361, en su primer aparte, del Código de Procedimiento Civil, establece:
“Junto con las defensas invocadas por el demandado en la contestación podrá éste hacer valer la falta de cualidad o la falta de interés en el actor o en el demandado para intentar o sostener en el juicio…”.

De la norma antes trascrita se infiere que la falta de cualidad es una defensa de fondo que opone la parte demandada, a los fines que sea resuelta como punto previo en la sentencia definitiva.
En este mismo orden de ideas, el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, en Sentencia de fecha 06 de febrero de 2001, Magistrado Ponente: Jesús Eduardo Cabrera Romero señaló:
“Que la cualidad o legitimatio ad causam debe entenderse como la idoneidad de la persona para actuar en juicio; como titular de la acción, en su aspecto activo o pasivo; idoneidad que debe ser suficiente para que el órgano jurisdiccional pueda emitir un pronunciamiento de mérito.”
De igual manera, el Máximo Tribunal en Sentencia de la Sala Político Administrativa, de fecha 19 de septiembre de 2002, con Ponencia del Magistrado Dr. Levis Ignacio Zerpa, Exp. N° 13353, S. N° 1116, reiterada por la misma Sala en fecha 27 de mayo de 2009, Ponente Magistrado Dr. Emiro García Rosas, Exp. N° 00-0710, S. N° 0740, manifestó:
“… La cualidad o legitimatio ad causam es condición especial para el ejercicio del derecho de acción y podemos entenderla siguiendo las enseñanzas del Maestro Luis Loreto, como aquélla “…relación de identidad lógica entre la persona del actor, concretamente considerada, y la persona abstracta a quien la ley concede la acción o la persona contra quien se concede y contra quien se ejercita en tal manera…” (Ensayos Jurídicos, “Contribución al Estudio de la Excepción de Inadmisibilidad por falta de Cualidad”, Fundación Roberto Goldschmidt. Editorial Jurídica Venezolana, Caracas 1987, p.183). Es decir, la cualidad debe entenderse como la idoneidad de la persona para actuar válidamente en juicio, idoneidad que debe ser suficiente para que el órgano jurisdiccional pueda emitir un pronunciamiento de mérito a favor o en contra; y que en nuestro ordenamiento jurídico debe ser opuesta como defensa de fondo, tal como se expresa en el Art. 361 del C.P.C. vigente…”.

En el presente caso, el demandado alega que la parte actora no tiene cualidad para demandar, ni el demandado interés en sostener el juicio, alegando lo siguiente:
“Que conforme se evidencia del documento de propiedad, perteneciente a su representado en propiedad horizontal, el inmueble consistente en un apartamento, el cual está marcado con el N° 107, de la primera planta del edificio AL-BA, el cual está ubicado en la Jurisdicción del Municipio El Llano, Distrito Libertador del Estado Mérida, registrada dicha propiedad por ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Distrito Libertador del Estado Mérida, en fecha 16 de octubre de 1990, bajo el N° 46, Protocolo Primero, Tomo 1, Cuarto Trimestre del referido año, de donde debió deducirse la pretensión de la demandante de autos “FERRETERÍA EXTRA SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA”, por cuanto se está en presencia de un edificio donde existen distintos propietarios, en consecuencia, a tenor de lo establecido en el artículo 20 de la Ley de Propiedad Horizontal en su titular “E”.
Que en este orden de ideas, como antes se dijo, al transcribir el artículo 20 de la Ley de Propiedad Horizontal, es el administrador, debidamente facultado por la Junta de Condominio y previa la formalidad de dejar constancia en el Libro de Actas de la Junta de Condominio, quien tiene la legitimación legal para ejercer en juicio la representación de los copropietarios en los asuntos concernientes a la administración de las cosas comunes, por consiguiente, no tiene el actor cualidad para accionar en el presente procedimiento, ya que no existe en la persona del ciudadano Director Gerente de la Sociedad Mercantil “FERRETERÍA EXTRA SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA”, esa relación de identidad lógica con la persona señalada en la norma como facultada para actuar en el presente juicio.
Que la razón que justifica la posibilidad de resolver en incidente previo la cuestión de la cualidad en el caso indicado, es la de que por estar los supuestos hechos narrados en el libelo de la demanda, inmersos en la Ley de Propiedad Horizontal, no atribuye personería jurídica autónoma al conjunto de propietarios en las relaciones de derecho material, los ha considerado como una sola Entidad asociativa en el ámbito del derecho formal, ya que dicha Ley obliga al consorcio de propietarios a actuar en Juicio, no en forma individual sino en bloque y necesariamente por órgano del Administrador, designado por los copropietarios, en cuanto a la administración de las cosas comunes, o en cualquier otro asunto sobre que hubiera recaído acuerdo previo, al tenor del artículo 18 de la Ley de Propiedad Horizontal.
Que la falta de interés para contradecir la hallan no solo en la persona de su mandante, sino que la actora tiene motivos para actuar efectivamente en el presente proceso en defensa suya, porque su representado, según la Ley de Propiedad Horizontal, en su Artículo 8 dice: “Cada propietario podrá servirse de las cosas comunes según sus destino ordinario y sin perjuicio del uso legítimo de los demás, salvo que de conformidad con esta Ley se haya atribuido su uso exclusivamente en un determinado apartamento…”.
Que la norma transcrita les ocupa por cuanto la única persona que tiene acceso a la terraza es su mandante y su familia, por tanto su uso sólo está destinado a ellos, y para el embellecimiento de esa terraza se solicitaron los permisos y autorizaciones a lo que hace mención la Ley ejusdem.
Que por tanto, no existe la cualidad, ese derecho para ejercitar la parte actora esa acción, ni tampoco el interés, la utilidad o el provecho que ésta pueda proporcionar a su titular, esto es que la cualidad reside en el fundamento personal del derecho de pedir que es distinto al derecho mismo que se reclama…” (Negritas y Subrayado del Juez).

De la revisión a las actas procesales, consta a los autos documento de compra venta por parte de la sociedad mercantil “FERRETERÍA EXTRA SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA” sobre tres locales comerciales del Edificio AL-BA, ubicado en la parroquia El Llano, Municipio Libertador del Estado Mérida, por lo que efectivamente es copropietaria en dicho edificio y debe regirse por el régimen de propiedad horizontal, establecido en la Ley especial que rige la materia, tal como lo establece el artículo 1 de la Ley de Propiedad Horizontal, que dispone:

“Los diversos apartamentos y locales de un inmueble podrán pertenecer a distintos propietarios de acuerdo con las disposiciones de la presente Ley y, en cuanto no se opongan a éstas, las del Código Civil…”.

De igual manera, el artículo 3, ejusdem, señala:

“El uso y disfrute de cada apartamento o local estará sometido a las siguientes normas: a) Respetar las instalaciones generales o en provecho de otros propietarios incluidas en su apartamento o local…”
Es menester destacar, que la propiedad horizontal, tal como lo establece la presente ley, se puede constituir sobre los apartamentos y locales de un edificio cuando éstos pertenecen a distintos propietarios. Este régimen especial de propiedad se caracteriza porque cada propietario tiene un derecho exclusivo sobre su apartamento o local y un derecho de copropiedad junto con los demás propietarios, sobre los elementos que todos utilizan o disfrutan del edificio o inmueble (escaleras, pasillos, ascensores, etc.).
Efectivamente, se constata que al ser la FERRETERÍA EXTRA SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA, copropietaria dentro del Edificio AL-BA, debe obligatoriamente someterse a lo establecido en la Ley de Propiedad Horizontal, la cual de igual manera prevé el procedimiento a seguir en el caso que se hagan mejoras en las áreas que son comunes, el cual está establecido en el artículo 9, literal e), que dice:

“Las mejoras de las cosas comunes sólo podrán efectuarse con el acuerdo del setenta y cinco por ciento (75%) de los propietarios.
Tales mejoras, podrán ser suspendidas por la autoridad judicial, a solicitud de uno o más propietarios, por los motivos siguientes: e) Cuando lesionen cualesquiera de los derechos de uno o más propietarios. Las reclamaciones serán formuladas ante los Tribunales competentes, siguiéndose el procedimiento correspondiente al interdicto de obra nueva”. Negritas y Cursivas del Juez).

De la norma antes parcialmente trascrita se evidencia que en el caso que se efectúen algún tipo de mejoras en el edificio o área común de los propietarios, deben hacerse las reclamaciones por ante los tribunales del país, pero bajo el procedimiento de Interdicto de Obra Nueva, lo cual no es lo demandado en este caso, ya que la parte actora demandó por Obligación de No Hacer.
Por otra parte, en caso de las acciones legales, corresponde ejercerlas en representación de los copropietarios, al Administrador, tal como lo dispone el artículo 20, literal e) de la Ley de Propiedad Horizontal, debidamente autorizado por la Junta de Condominio, situación ésta que tampoco consta en las actas procesales.
Como corolario de las consideraciones antes expuestas, de conformidad con la facultad otorgada en los artículos 12 y 15 del Código de Procedimiento Civil, y con fundamento en lo establecido en los artículos 26 y 49 ordinal 1º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y actuando este Juez en resguardo del legítimo derecho que tiene las partes en un proceso, a la defensa y al acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, en apego a la aplicación de una tutela judicial efectiva se concluye, que, primero, el accionante basa su pretensión en un procedimiento que no es el establecido por la Ley para el presente caso, y, segundo, quien demanda no es la persona facultada por la Ley para hacerlo, ya que en régimen de propiedad horizontal debe ejercer esa potestad el Administrador, autorizado por la Junta de Condominio, situaciones que hacen concluir a este Juzgador que el presente recurso de apelación debe ser declarado sin lugar, pero la sentencia apelada resulta modificada, por cuanto el Juzgado a quo declaró la falta de cualidad y sin lugar la demanda, siendo que la declaratoria de falta de cualidad conlleva a la inadmisibilidad de la acción, resultando irremediable para quien decide, declarar con lugar la falta de cualidad alegada por la parte demandada y en consecuencia, inadmisible la presente demanda, con la correspondiente condenatoria en costas para la parte demandante, tal y como será establecido en el dispositivo del fallo. Y ASÍ SE DECLARA.-

DECISIÓN
Por las consideraciones que anteceden, este JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MÉRIDA, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Constitución y sus Leyes declara:

PRIMERO: SIN LUGAR la apelación intentada por el abogado en ejercicio FRANCISCO PULIDO ZAMBRANO, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, FERRETERÍA EXTRA S.R.L., representada por su Director Gerente, JOSÉ PATRICIO QUINTERO RODRÍGUEZ, contra la sentencia dictada en fecha 30 de octubre del año 2002, por el Juzgado Segundo de los Municipios Libertador y Santos Marquina de la Circunscripción judicial del Estado Mérida. Y ASI SE DECIDE.
SEGUNDO: CON LUGAR LA FALTA DE CUALIDAD DEL ACTOR PARA DEMANDAR, alegada por la parte demandada, en consecuencia, INADMISIBLE LA DEMANDA que por OBLIGACIÓN DE NO HACER, incoara la sociedad mercantil FERRETERÍA EXTRA S.R.L., representada por su Director Gerente, JOSÉ PATRICIO QUINTERO RODRÍGUEZ. Y ASI SE DECIDE.
TERCERO: Por la naturaleza del fallo no se condena en costas en el presente recurso de apelación. Y ASI SE DECIDE.
CUARTO: Por cuanto la presente decisión se pública fuera del lapso legal, de conformidad con los artículos 251 y 233 del Código de Procedimiento Civil, se ordena notificar a las partes o en su defecto a sus apoderados judiciales, haciéndole saber que el lapso legal para interponer los recursos que sean pertinentes contra la presente decisión, comenzará a computarse pasados que sean diez días de despacho siguientes a aquél en que conste en autos la última de las notificaciones ordenadas, acogiendo criterio pacífico y reiterado del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia dictada por la Sala de Casación Civil Exp. AA-20C-2004-000358, de fecha 15/11/2004, con ponencia del Magistrado Carlos Oberto Vélez. Y ASÍ SE DECIDE.
QUINTO: Remítase original del expediente al Juzgado Segundo de los Municipios Libertador y Santos Marquina de la Circunscripción judicial del Estado Mérida, a los fines de dar cumplimiento a la misma, una vez quede firme la presente decisión. Líbrese las boletas. Y ASÍ SE DECIDE.

Queda de esta forma MODIFICADA la sentencia apelada, sólo en la parte dispositiva.
COMUNIQUESE, PUBLIQUESE, REGÍSTRESE Y DEJESE COPIA CERTIFICADA.
Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala del despacho del Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida. En la ciudad de Mérida, a los cinco (05) días del mes de diciembre del 2012. Años 202° de la independencia y 153° de la federación.

EL JUEZ ABG. JUAN CARLOS GUEVARA.

LA SECRETARIA ABG. AMAHIL ESCALANTE NEWMAN.