TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

PODER JUDICIAL
Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, con sede Mérida.
Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio.

ASUNTO: 01452

MOTIVO: DIVORCIO ORDINARIO

DEMANDANTE: WILMER JOSE MONSALVE CADENAS, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-12.353.463, domiciliado en la Pedregosa Media, calle Nueva Bolivia, casa Nº 61, Parroquia Lasso de la Vega Municipio Libertador del Estado Mérida y hábil.

ABOGADA APODERADA DE LA DEMANDANTE: ZULMA MARIA CARRERO DE ARAQUE, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-8.047.146, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 65.432, representación que consta agregada a los autos.

DEMANDADA: MARIA DEL CARMEN SÁNCHEZ ALIZO, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-12.777.823, domiciliada en la Urbanización Campo de Oro, bloque 17, apartamento 00-02, Mérida, Estado Mérida, y hábil.

ABOGADA ASISTENTE: NAYLLE COROMOTO CANO ANGARITA, titular de la cédula de identidad Nº V- 16.612.783, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 122.788.

PARTE MOTIVA
I.-SINTESIS DE LOS TERMINOS EN QUE HA QUEDADO PLANTEADA LA CONTROVERSIA

En fecha 14/01/2011, la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, recibió demanda incoada por el ciudadano WILMER JOSE MONSALVE CADENAS, contra la ciudadana MARIA DEL CARMEN SÁNCHEZ ALIZO, por divorcio ordinario alegando la causal segunda del artículo 185 del Código Civil Vigente, es decir, “EL ABANDONO VOLUNTARIO”, correspondiéndole conocer por distribución a la Jueza del Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida.

En fecha 14/01/2011, el Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, recibe la demanda y sus recaudos.

En fecha 19/01/2011, admite la demanda, se acuerda aperturar procedimiento ordinario de conformidad con lo establecido en el artículo 450 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, se acordó librar boleta de notificación a la parte demandada y al Fiscal del Ministerio Público.

En fecha 18/02/2011, la Secretaria Titular de este Circuito Judicial, certificó que la parte demandada fue debidamente notificada.

En fecha 22/02/2011, el Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de esta Circunscripción Judicial de conformidad con el artículo 467 y 521 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, fijó la Audiencia Única de Mediación, exhortando a la parte actora a comparecer el día de la audiencia en compañía de los niños de autos, a fin de escuchar sus opiniones de conformidad con el artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

En fecha 10/03/2011, oportunidad para llevarse a efecto con carácter privado la Audiencia Única de Mediación, comparecieron la parte actora y demandada, presente la Fiscal Novena de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, Civil e Instituciones Familiares de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, Abogada Nancy Quintero, la parte actora manifestó su voluntad de continuar con el presente procedimiento, se escuchó la opinión de los niños de autos, se estableció el Régimen Familiar a favor de los niños OMITIR NOMBRE y OMITIR NOMBRE, se declaro concluida la Fase de Mediación de la Audiencia Preliminar.

En fecha 10/03/2011, concluida como se encuentra la Fase de Mediación de la Audiencia Preliminar, de conformidad con el artículo 473 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, fijó el inicio de la Fase de Sustanciación de la Audiencia Preliminar, para el día 05/04/2011, a las 11:00 a.m.

En fecha 30/03/2011, la parte demandada consigno escrito de contestación de la demanda.

En fecha 30/03/2011, la parte actora consigno escrito de promoción de pruebas.

En fecha 05/04/2011, oportunidad fijada para llevarse a efecto la Fase de Sustanciación de la Audiencia Preliminar, compareció la parte actora asistida de Abogado, compareció la parte demandada, asistida de Abogado, presente la Fiscal Novena de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, Abogada NANCY QUINTERO, se materializaron las pruebas documentales y testifícales ofrecidas por la parte actora y demandada, se dio por concluida la audiencia, y se ordeno remitir el expediente al Tribunal de Juicio.

En fecha 11/04/2011, de conformidad con el artículo 476 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, se declaro concluida la Fase de Sustanciación de la Audiencia Preliminar, se acordó remitir el expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial, para su distribución al Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de esta Circunscripción Judicial.

En fecha 15/04/2011, la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial redistribuyó el expediente al Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de esta Circunscripción Judicial.

En fecha 02/05/2011, el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, da por recibido el expediente y acuerda fijar la Audiencia de Juicio oral, pública y contradictoria, para el día 30/05/2011, a las nueve de la mañana (09:00 a.m), se exhortó a la progenitora a presentar en esa misma fecha y hora a los niños de autos, a fin de escuchar sus opiniones.

En fecha 31/05/2011, se acuerda diferir la Audiencia de Juicio oral, pública y contradictoria, para el día 25/07/2011, a las nueve de la mañana (09:00 a.m), se exhortó a la progenitora a presentar en esa misma fecha y hora a los niños de autos, a fin de escuchar sus opiniones.

En fecha 25/07/2011, se acuerda suspender la Audiencia de Juicio oral, pública y contradictoria a los fines de exhortar a los ciudadanos WILMER JOSE MONSALVE CADENAS y MARIA DEL CARMEN SÁNCHEZ ALIZO, a presentar por ante esta instancia judicial a los niños de autos a fin de escuchar sus opiniones.

En fecha 10/08/2011, se escuchó la opinión de los niños de autos, de conformidad con lo previsto en el artículo 80 de la Ley Orgánica para la protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

En fecha 12/07/2011, visto que se escucho la opinión de los niños de autos, se acuerda fijar la Audiencia de Juicio oral, pública y contradictoria, para el día 10/10/2011, a la una de la tarde (01:00 p.m).

En fecha 10/10/2011, el Tribunal conforme lo solicitado por la parte actora, acuerda diferir la Audiencia de Juicio oral, pública y contradictoria, para el día 11/11/2011, a las nueve de la mañana (09:00 a.m).

En fecha 15/11/2011, se difirió la Audiencia de Juicio oral, pública y contradictoria, para el día 23/12/2011, a las nueve de la mañana (09:00 a.m), motivado a reposo médico prescrito a la ciudadana Juez.

En fecha 21/12/2011, la Jueza Temporal Abogada SULAY QUINTERO QUINTERO, se aboco al conocimiento de la presente causa.

En fecha 12/01/2012, se fijo la Audiencia de Juicio oral, pública y contradictoria, para el día 15/02/2012, a las nueve de la mañana (09:00 a.m).

En fecha 31/01/2012, la Jueza Titular Abogada MARIA ISABEL ROJAS DE ECHEVERRIA, reasumió el conocimiento de la presente causa.

En fecha 14/02/2011, se difirió la Audiencia de Juicio oral, pública y contradictoria, para el día 12/03/2012, a las nueve de la mañana (09:00 a.m).

En fecha 05/03/2012, reasumió el conocimiento de la causa la Jueza Temporal, Abogada SULAY QUINTERO QUINTERO.

En fecha 12/03/2012, siendo las nueve de la mañana (09:00 a.m) se dio inicio a la Audiencia Oral, pública y contradictoria previamente fijada, compareciendo la parte actora, ciudadano WILMER JOSE MONSALVE CADENAS, presente su Apoderada Judicial, Abogada ZULMA MARIA CARRERO DE ARAQUE. Compareció la parte demandada, ciudadana MARIA DEL CARMEN SÁNCHEZ ALIZO, asistida por la Abogada NAYLLE COROMOTO CANO ANGARITA, presente la Fiscal Novena de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, Civil e Instituciones Familiares, Abogada EDDYLEIBA BALZA PEREZ. Se evacuaron las pruebas documentales y testimoniales de la parte actora y demandada, verificadas se incorporaron a los autos. Presentadas las conclusiones, el Tribunal las aprecia conforme a la Ley. No se escuchó la opinión de los niños de autos, por cuanto constan en acta recogida por la Jueza de Juicio, en fecha 10/08/2011, que riela al folio 63. Concluidas las actividades procesales se dictó el dispositivo del fallo. Así se declara.

II.-ALEGATOS DE LAS PARTES

A.- PARTE ACTORA:

En su escrito libelar la parte actora expuso:

1.-Que en fecha 13/08/1999, contrajo matrimonio civil con la ciudadana MARIA DEL CARMEN SÁNCHEZ ALIZO, por ante la Prefectura Civil de la Parroquia Lasso de la Vega del Estado Mérida, teniendo como último domicilio conyugal, la Urbanización Campo de Oro, bloque 17, apartamento 00-02 del Municipio Libertador del Estado Mérida.

2.- Que todo transcurría en perfecta armonía para constituir un hogar estable, dentro de una esfera de comprensión y amor mutuo, ocupándose cada uno de sus propias obligaciones.

3.- Que procrearon dos hijos de nombres OMITIR NOMBRE y OMITIR NOMBRE, actualmente de diez (10) y nueve (09) años de edad, respectivamente.

4.- Que su cónyuge la ciudadana MARIA DEL CARMEN SÁNCHEZ ALIZO, comenzó a incumplir con los deberes conyugales como el de no cohabitar, no atenderlo como esposa, asumiendo una conducta irresponsable, incumpliendo con las obligaciones y deberes que le corresponde como esposa, establecidos en el Código Civil Venezolano Vigente, como son cohabitación, asistencia, socorro o protección y la fidelidad mutua como cónyuge.

5.- Que cada día la situación se tornaba insoportable, entre los dos como pareja.

6.- Que no aguanto más, y el 04/06/2009, decidió irse a la casa de su madre donde actualmente vive, Ubicada en la Pedregosa Media, Calle Nueva Bolivia, casa 61, Parroquia Lasso de la Vega del Municipio Libertador del Estado Mérida, para evitar que se agravara más la situación.

7.- Que esta situación de ABANDONO VOLUNTARIO, en cuanto a los deberes conyugales por parte de su cónyuge, ciudadana MARIA DEL CARMEN SÁNCHEZ ALIZO, esta configurado como una de las causales de divorcio.

8.- Que en virtud de estas razones es por lo que demanda como en efecto lo hace a la ciudadana MARIA DEL CARMEN SÁNCHEZ ALIZO, por divorcio en base a la causal segunda del artículo 185 del Código Civil Venezolano Vigente. Solicita en cuanto al Régimen Familiar en beneficio de sus hijos, que: La Patria Potestad sea ejercida conjuntamente por ambos progenitores. La Custodia sea ejercida por la madre. Se establezca un Régimen de Convivencia Familiar abierto, a los fines de garantizarles a sus hijos el derecho que tienen de mantener relaciones personales y contacto directo con el padre. En cuanto a la Obligación de Manutención, señala que la misma esta fijada en Convenimiento Homologado por el Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, Jueza Unipersonal Nº 1, Expediente 22.637, de fecha 22 de febrero del año 2010

B.- PARTE DEMANDADA:
La parte demandada, ciudadana MARIA DEL CARMEN SÁNCHEZ ALIZO, contestó la demanda manifestando:
Que niega, rechaza y contradice la demanda en todas y cada una de sus partes, tanto en los falsos supuestos e inexistentes hechos en que se fundamenta, como en el derecho que de ellos se pretende deducir.

PARTE MOTIVA
DE LOS MOTIVOS DE HECHO Y DE DERECHO DE LA DECISIÓN

Los hechos expuestos constituyen una síntesis de la forma en que ha quedado planteada la controversia, pasando el Tribunal a decidir tomando en cuenta las siguientes consideraciones:

PRIMERO: DEL ANALISIS DE LAS PRUEBAS.-
Establece la norma que los jueces deben analizar todas y cada una de las pruebas que se hayan producido, aún aquellas que a su juicio no fueren idóneas para ofrecer algún elemento de convicción expresando siempre cual sea el criterio de ellas, conforme a lo establecido en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil. De acuerdo a este deber del Juzgador, procede quien aquí suscribe a analizar las pruebas incorporadas de la siguiente manera:

A.-DOCUMENTALES DE LA PARTE ACTORA:
1.- El Libelo de la Demanda, no constituye un medio de prueba y así lo ha establecido tanto la Doctrina y reiterada Jurisprudencia de los Tribunales del país, pues constituye el escrito que contiene los alegatos de los que se vale la parte actora para plantear al Tribunal los hechos que constituyen el fundamento fáctico de su pretensión, por lo que tal actuación no constituye ninguna prueba, pese a la existencia del principio de la libertad probatoria prevista en el artículo 450 literal “K” de la Ley Especial en concordancia con el artículo 395 del Código de Procedimiento Civil, que establece que son medios de prueba admisibles en juicio aquellos que determina el Código antes indicado, el Código Civil y otras leyes de la República, y en donde además se señala que pueden las partes valerse de cualquier otro medio de prueba no prohibido expresamente por la Ley y que consideren conducentes a la demostración de sus pretensiones, medios estos que se promoverán y evacuaran aplicando por analogía las disposiciones relativas a los medios de pruebas semejantes contemplados en el Código Civil, y en su defecto en la forma que señale el Juez; no obstante el Tribunal considera que los alegatos en sí no constituyen una prueba específica señalada en los textos legales ya señalados, sino planteamientos que puede tomar el juzgador en cuenta si los mismos se encuentran relacionados con la situación jurídica planteada, razón por la cual tales documentales no constituyen prueba alguna. Así se decide.-

2.- Copia certificada del Acta de Matrimonio Nº 19, expedida por la Autoridad Civil de la Parroquia Lasso de la Vega, del Municipio Libertador del Estado Mérida, inserta al folio 5, a nombre de los ciudadanos WILMER JOSE MONSALVE CADENAS y MARIA DEL CARMEN SÁNCHEZ ALIZO, quienes contrajeron matrimonio, por ante la Prefectura Civil de la Parroquia Lasso de la Vega, Municipio Libertador del Estado Mérida, en fecha 13/08/1999, y que por ser un acto del estado civil registrado con las formalidades de ley, tiene el carácter de documento público administrativo, por cuanto este hecho fue presenciado por autoridad competente, por lo que este Tribunal le da el valor de plena prueba, de conformidad con lo establecido en el articulo 77 de la LOPTRA en concordancia con los artículos 1.357 y 1359 del Código Civil., para dar por demostrado el vínculo conyugal existente entre los ciudadanos WILMER JOSE MONSALVE CADENAS y MARIA DEL CARMEN SÁNCHEZ ALIZO, desde el día 13 de agosto de 1999. Así se declara.

3.- Copia certificada del Acta de Nacimiento Nº 135, correspondiente al niño OMITIR NOMBRE, expedida por la Autoridad Civil de la Parroquia Lasso de la Vega, del Municipio Libertador del Estado Mérida, en fecha 5 de septiembre del año 2001, inserta al folio 6. En virtud de que la copia certificada en referencia fue expedida con arreglo a la ley por un funcionario competente para ello; no fue tachada ni impugnada en forma alguna; y contiene un instrumento público que no adolece de defectos sustanciales o formales que le resten eficacia, debe concluirse que las declaraciones allí contenidas merecen fe pública, por lo que este Tribunal, de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la LOPTRA, en los artículos 1.357 y 1.359 del Código Civil, la valora para dar por comprobado el vinculo filial del ciudadano niño con los ciudadanos WILMER JOSE MONSALVE CADENAS y MARIA DEL CARMEN SÁNCHEZ ALIZO, y que actualmente el referido niño cuenta con diez (10) año de edad. Así se declara.-

4.- Copia certificada del Acta de Nacimiento Nº 208 correspondiente al niño OMITIR NOMBRE, expedida por la Autoridad Civil de la Parroquia Lasso de la Vega, del Municipio Libertador del Estado Mérida, expedida en fecha 31 de diciembre del año 2002, la cual corre inserta al folio 7. En virtud de que la copia certificada en referencia fue expedida con arreglo a la ley por un funcionario competente para ello; no fue tachada ni impugnada en forma alguna; y contiene un instrumento público que no adolece de defectos sustanciales o formales que le resten eficacia, debe concluirse que las declaraciones allí contenidas merecen fe pública, por lo que este Tribunal, de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la LOPTRA, en los artículos 1.357 y 1.359 del Código Civil, la valora para dar por comprobado el vinculo filial del ciudadano niño con los ciudadanos WILMER JOSE MONSALVE CADENAS y MARIA DEL CARMEN SÁNCHEZ ALIZO, y que actualmente el referido niño cuenta con nueve (09) año de edad. Así se declara.-

5.- OPINIÓN DE LOS NIÑOS.- El Tribunal considera que tal y como lo asevera la promovente de este medio, la opinión de los niños, niñas y adolescentes, no constituye un medio de prueba, según lo referido reiteradamente por la Sala Social del Máximo Tribunal de la República, por lo tanto no se incorpora la opinión de los niños WILMER y OMITIR NOMBRE como un medio de prueba propiamente tal; no obstante, se deja a salvo, el derecho que tiene esta Juzgadora para apreciar las declaraciones y opiniones de los niños de autos con arreglo a la sana critica y a la libre convicción razonada. En efecto, consta en los autos que los niños OMITIR NOMBRE y OMITIR NOMBRE de diez (10) y nueve (09) años de edad, respectivamente, acudieron a este Tribunal en oportunidad previa a la audiencia de juicio (folio 63), y de conformidad con lo establecido en el artículo 80 de la LOPNNA (2007) y 12 de la CSDN, ejercieron su derecho a opinar y ser oídas. Específicamente lo hicieron en fecha 10 de agosto de 2011. En esa oportunidad los nombrados niños expresaron aspectos relacionados con su vida escolar y familiar. Hicieron referencia a la forma como se desenvuelven en su relación con sus progenitores y cómo enfrentan día a día las situaciones que se les presentan frente a ellos, lo que experimentan cuando están con ellos y sus puntos de vista sobre el problema familiar.
La más calificada doctrina patria ha señalado en cuanto a éste, que se trata de un derecho tridimensional, o que debe ser entendido y apreciado desde tres puntos de vista: el derecho a opinar, el derecho a ser oído y por último, que si bien las opiniones no son vinculantes a menos que la ley así lo establezca, existe el deber de tomar en cuenta esas opiniones. Por tratarse no sólo de un derecho humano fundamental consagrado a favor de los niños, niñas y adolescentes, sino de una garantía procesal, puede ser ejercido en todo estado y grado del proceso, cuantas veces lo deseen y el órgano judicial o administrativo, --en el presente caso el Tribunal--, debe garantizar dicho ejercicio, so pena de la procedencia y aplicación de la sanción pecuniaria (multa) y procesal (declaratoria de la nulidad del proceso) establecidas en el artículo 221 de la LOPNNA (2007); y expresamente se garantiza el ejercicio personal y directo de este derecho “sin más limites que los derivados de su interés superior”, por lo que mal pudiera limitarse el ejercicio de este derecho a que el Tribunal dicte un auto para ordenar su práctica o que sean las partes quienes lo soliciten.
Por los motivos expuestos, aun cuando tales manifestaciones no constituyen medios de prueba, las opiniones emitidas por los niños OMITIR NOMBRES, deben ser apreciadas por esta Juzgadora como otro elemento de convicción que le permita acercarse a la realidad de los hechos para una justa decisión, en consecuencia, serán tomadas en cuenta y valoradas conforme a las reglas de la sana crítica, las máximas de experiencia y los criterios de valoración establecidos en las orientaciones dictadas por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, a las que se hizo referencia. Así se declara.-

B.-TESTIMONIALES: El Tribunal antes de entrar a valorar y apreciar los testigos evacuados, por la parte demandante, considera oportuno citar el criterio sustentado por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 22 de marzo de 2.000, posteriormente ratificado en decisión de fecha 5 de octubre de 2.000, mediante el cual dicha Sala sentó criterio con relación a la forma como el juez debe analizar la prueba de testigos. A tal efecto expresa lo siguiente:

“Al pronunciarse con respecto a la declaración de un testigo, el Juez no está obligado a transcribir íntegra ni resumidamente el contenido de las preguntas y repreguntas con sus respuestas, pues su deber es indicar las razones por las cuales estima o desestima, según el caso, lo dicho por el testigo, es decir, debe señalar expresamente lo que lo lleva a la convicción de que éste le merece fe o por el contrario considera que incurrió en reticencia o falsedad.” (Cursivas de este Tribunal).

Fueron dos los testigos evacuados por la parte actora, y declararon en la forma siguiente:
 TESTIGO MEDARDO PEÑA: venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº V-3.035.272, domiciliado en la Urbanización Campo de Oro, bloque 20, apartamento 02-04, piso 2, Mérida, Estado Mérida, manifestó no tener impedimento alguno para declarar. Al ser preguntado por la Abogada asistente del actor, Marial Quintero, señaló, entre otros hechos los siguientes: 1.- Que conoce de vista y trato a los ciudadanos WILMER MONSALVE y MARIA DEL CARMEN SANCHEZ ALIZO desde hace cinco años. 2.- Que conoce que son casados y que el 4 de junio de 2009 él (WILMER JOSE MONSALVE CADENAS) se fue de ahí para donde su mamá para la Pedregosa 3.- Que la ciudadana MARIA DEL CARMEN SANCHEZ ALIZO no cumple con los deberes que tiene como esposa del ciudadano WILMER MONSALVE porque ella vive aparte y él aparte, y no hay esa relación entre esposos. 4.- Que el ciudadano WILMER MONSALVE tiene ubicado actualmente su domicilio en la Pedregosa Alta, vive en la casa de su mamá. 5.- Que el domicilio de la ciudadana MARIA DEL CARMEN SANCHEZ ALIZO está en el bloque 17, apartamento 0002 de la Urbanización Campo de Oro. AL SER REPREGUNTADO, respondió: 1.- A la repregunta en cuanto a dónde se encontraba el día 4 de junio de 2009, señaló que encontraba en la urbanización porque él maneja un Consejo Comunal y tiene roce con todo el mundo, y con los niños. 2.- Al preguntársele sobre el lugar y fecha exacta en que la ciudadana MARIA SANCHEZ incumplió con los deberes de asistencia, fidelidad, socorro mutuo establecidos en el Código Civil, respondió que el señor Wilmer tiene años viviendo donde su mamá, y ella vive acá, y no pueden cumplir. 3.-Le repreguntaron si sabe cuáles son los deberes que ordena el Código Civil para los matrimonios Venezolanos, señaló que Wilmer vive en la Pedregosa y ella sigue en su casa, por eso ellos no pueden vivir, porque uno vive aparte y el otro aparte.

 TESTIGO EMERSON HERNAN FANDIÑO SANCHEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº V-15.920.827, domiciliado en la Pedregosa Media, calle Principal Nueva Bolivia, casa Nº 32, Mérida, Estado Mérida y no tiene impedimento alguno para declarar. Fue preguntado por la Abogada asistente MARIAL QUINTERO, y en su testimonio señaló, entre otros hechos los siguientes: 1.-Que conoce de vista trato y comunicación a los ciudadanos WILMER MONSALVE y MARIA DEL CARMEN SANCHEZ ALIZO, desde hace como 8 años, porque el ciudadano Wilmer y la señora fueron sus vecinos en la Pedregosa ya que vivían en la casa de la mamá del señor Wilmer. 2.- Que le consta que la ciudadana MARIA DEL CARMEN SANCHEZ y WILMER MONSALVE son casados. 3.- Que el ciudadano WILMER MONSALVE vive en la Pedregosa es su vecino y tiene como dos años viviendo en la Pedregosa en la casa de su mamá. 4.- Que la señora MARIA DEL CARMEN SANCHEZ ALIZO tiene su residencia en Santa Juana, en Residencias Campo de Oro, apartamento 0002. 5.- Que la ciudadana MARIA DEL CARMEN SANCHEZ ALIZO no cumple con los deberes de esposa, con el señor WILMER MONSALVE porque están separados, uno vive en la Pedregosa y la señora vive en Campo de oro en las Residencias. FUE REPREGUNTADO Y CONTESTÓ: 1.- Sobre cuántas veces ha visitado el hogar de la familia MONSALVE SANCHEZ, respondió que cuando vivía la señora con el señor en la Pedregosa en oportunidades él estaba en la parte de abajo donde ellos vivían en casa de la mamá del señor, y que en una oportunidad cuya fecha no recordó, estuvo en el apartamento retirando unas cosas del señor. 2.- Al repreguntársele si sabe y le consta que la ciudadana MARIA DEL CARMEN SANCHEZ incumplió con los deberes de esposa, respondió que por los menos cuando se está casado se tiene que vivir con su pareja, y si no está cumpliendo con lavarle, cocinarle, ni dormir con él, está incumpliendo con el deber de ser su esposa.

Esta sentenciadora procede a valorar estas declaraciones, de conformidad con el literal K del artículo 450 de la ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes concatenados con los artículos 507 y 508 del Código de Procedimiento Civil y tomando como base la jurisprudencia de la Sala Constitucional en sentencia del 27 de noviembre de 2006, exp. Nº 06-0249 con ponencia del Dr. PEDRO RAFAEL RONDON HAAZ, el cual indica que el Juez es soberano en la apreciación de la prueba testimonial, la cual puede depender de la confianza que le produzca la declaración de determinado testigo.
El artículo 508 del Código de Procedimiento Civil, dispone:

“Para la apreciación de la prueba de testigos, el Juez examinará si las deposiciones de éstos concuerdan entre sí y con las demás pruebas, y estimará cuidadosamente los motivos de las declaraciones y la confianza que merezcan los testigos por su edad, vida y costumbres, por la profesión que ejerzan y demás circunstancias, desechando en la sentencia la declaración del testigo inhábil, o del que apareciere no haber dicho la verdad, ya por las contradicciones en que hubiere incurrido, o ya por otro motivo, aunque no hubiese sido tachado, expresándose el fundamento de tal determinación.”

El artículo 508 del Código de Procedimiento Civil, constituye la regla rectora en la valoración de la prueba testimonial valoración a las que ha de ceñirse el Juez para estimar las pruebas de testigos, a saber: 1) La de examinar si las deposiciones de los testigos concuerdan entre sí y con las demás pruebas; 2) La de desechar la declaración del testigo inhábil o la del que pareciere no haber dicho la verdad; y 3) La de expresar el fundamento mediante el cual el Juez desecha al testigo.

La estimación de la prueba de testigos conduce al intérprete a la realización de un juicio de valor en el cual, bajo los enunciados que establece el dispositivo legal in comento: vida y costumbre, profesión, contradicción en los dichos, etc., se pronuncia por la escogencia o rechazo del testigo, basado en razón de la confianza o no que le merece el testimonio; comportando ello, según criterio jurisprudencial, que el juez es libre y soberano en la apreciación de los testigos, pero bajo los indicadores de carácter objetivo que establece la norma.
En este orden de ideas, el fundamento del testimonio se patentiza cuando la declaración guarda relación de identidad, tiempo, modo y lugar en el conocimiento que adquirió el testigo y el hecho narrado, bajo este marco de referencia destaca el procesalista patrio Ricardo Henríquez La Roche:

“…la razón de la ciencia del dicho es el elemento determinante para llevar al juez a una convicción. La declaración debe contener la circunstancia de tiempo, lugar y modo en que el testigo adquirió el conocimiento, así como la circunstancia de tiempo, lugar y modo del hecho mismo narrado…”.

La Sala de Casación civil, en fecha 17 de noviembre de 1988 (caso: Abelardo Caraballo Klei c/ Barbara Ann García de Caraballo) en la que se expresó lo siguiente:

“...La doctrina de casación considera, en primer lugar que los únicos limites a la facultad de apreciación de la prueba de testigos, dentro del contexto del artículo 508 del Código de Procedimiento Civil, son aquellos que resultan de las disposiciones legales expresas, tales como las que precisan el monto de las obligaciones que pueden ser probadas por testigos, o exigen formalidades específicas o limitan la admisión de la prueba. Por lo demás, la apreciación de la prueba de testigos deberá hacerse según las reglas de la sana crítica, de lo que se sigue que el testimonio único pueda constituir plena prueba, siempre que después del cuidadoso análisis que impone la valoración de este medio probatorio, el juez se encuentre convencido de que los hechos ocurrieron en la forma cómo los ha narrado el declarante. En este sentido, el juez estimará cuidadosamente los motivos o razones que tuvo el testigo por su profesión, edad, vida y costumbres...”.

Las declaraciones de los anteriores testigos el Tribunal las valora y las estima, pues son contestes en sus testimonios, y no incurrieron en contradicciones con relación a los hechos alegados por la parte que los promovió, lo que lleva a la convicción de este Juzgador, que dichas afirmaciones son veraces y demuestran que la separación de hecho entre los cónyuges WILMER MONSALVE y MARIA DEL CARMEN SANCHEZ ALIZO obedece a la circunstancia de que el ciudadano WILMER MONSALVE abandonó el hogar en fecha 04 de junio de 2009 y se marchó a casa de mamá en la Pedregosa, mientras que su esposa MARIA DEL CARMEN SANCHEZ ALIZO, permaneció en el hogar conyugal. Hechos estos reflejados en el escrito libelar que encabeza este expediente.

C.- DOCUMENTALES DE LA PARTE DEMANDADA:
1.- Copia certificada del Acta de Matrimonio Nº 19, expedida por la Autoridad Civil de la Parroquia Lasso de la Vega, del Municipio Libertador del Estado Mérida, la cual corre inserta al folio 5. a nombre de los ciudadanos WILMER JOSE MONSALVE CADENAS y MARIA DEL CARMEN SÁNCHEZ ALIZO, quienes contrajeron matrimonio, por ante la Prefectura Civil de la Parroquia Lasso de la Vega, Municipio Libertador del Estado Mérida, en fecha 13/08/1999, y que por ser un acto del estado civil registrado con las formalidades de ley, tiene el carácter de documento público administrativo, por cuanto este hecho fue presenciado por autoridad competente, por lo que este Tribunal le da el valor de plena prueba, de conformidad con lo establecido en el articulo 77 de la LOPTRA en concordancia con los artículos 1.357 y 1359 del Código Civil., para dar por demostrado el vínculo conyugal existente entre los ciudadanos WILMER JOSE MONSALVE CADENAS y MARIA DEL CARMEN SÁNCHEZ ALIZO, desde el día 13 de agosto de 1999. Así se declara.

2.- Copia certificada del Acta de Nacimiento Nº 135, correspondiente al niño OMITIR NOMBRE, expedida por la Autoridad Civil de la Parroquia Lasso de la Vega, del Municipio Libertador del Estado Mérida, expedida en fecha 5 de septiembre del año 2001, la cual corre inserta al folio 6. En virtud de que la copia certificada en referencia fue expedida con arreglo a la ley por un funcionario competente para ello; no fue tachada ni impugnada en forma alguna; y contiene un instrumento público que no adolece de defectos sustanciales o formales que le resten eficacia, debe concluirse que las declaraciones allí contenidas merecen fe pública, por lo que este Tribunal, de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la LOPTRA, en los artículos 1.357 y 1.359 del Código Civil, la valora para dar por comprobado el vinculo filial del ciudadano niño con los ciudadanos WILMER JOSE MONSALVE CADENAS y MARIA DEL CARMEN SÁNCHEZ ALIZO, y que actualmente el referido niño cuenta con diez (10) año de edad.

3.- Copia certificada del Acta de Nacimiento Nº 208, correspondiente al niño OMITIR NOMBRE, expedida por la Autoridad Civil de la Parroquia Lasso de la Vega, del Municipio Libertador del Estado Mérida, expedida en fecha 31 de diciembre del año 2002, la cual corre inserta al folio 7, En virtud de que la copia certificada en referencia fue expedida con arreglo a la ley por un funcionario competente para ello; no fue tachada ni impugnada en forma alguna; y contiene un instrumento público que no adolece de defectos sustanciales o formales que le resten eficacia, debe concluirse que las declaraciones allí contenidas merecen fe pública, por lo que este Tribunal, de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la LOPTRA, en los artículos 1.357 y 1.359 del Código Civil, la valora para dar por comprobado el vinculo filial del ciudadano niño con los ciudadanos WILMER JOSE MONSALVE CADENAS y MARIA DEL CARMEN SÁNCHEZ ALIZO, y que actualmente el referido niño cuenta con nueve (09) año de edad.

D.- TESTIMONIALES:
Por la parte demandada fueron presentadas las testigos ALBA ISOLDA ZAMBRANO ARELLANO, venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº V-3.801.638, domiciliada en Santa Juana Residencias Los Andes, bloque 17, apartamento 01-01, Mérida, Estado Mérida y YAJAIRA DEL CARMEN MERCADO ALTUVE, venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº V-8.038.179, domiciliada en Santa Catalina, calle La Estillera, Nº 2, Casa Nº 3, Parroquia Jacinto Plaza, Estado Mérida.

 TESTIGO: ALBA ISOLDA ZAMBRANO ARELLANO. Fue preguntada por la Abogada asistente de la parte actora, y en su testimonio señaló, entre otros hechos los siguientes: 1.- Que conoce de vista trato y comunicación a los ciudadanos WILMER MONSALVE y MARIA SANCHEZ, pues son sus vecinos; que él ya no vive en el bloque, y ella es mi vecina con sus niños. 2.- Que son varios años desde que conoce al matrimonio MONSALVE SANCHEZ, pero exactamente no recuerda la fecha, que son más de 6 años. 3.- Que la relación marital entre los ciudadanos WILMER MONSALVE y MARIA SANCHEZ era la de un matrimonio normal con sus niños, que salían con sus niños, su trabajo, sus estudios, para arriba y para abajo.
LA PARTE ACTORA NO REPREGUNTÓ A ESTA TESTIGO.-

Al analizar este testimonio se percata esta sentenciadora que el mismo no aporta ningún elemento de convicción de interés para la decisión de la causa, motivo por el cual queda desechado del proceso y así se decide.-

 TESTIGO: YAJAIRA DEL CARMEN MERCADO ALTUVE. Fue preguntada por la Abogada asistente de la parte actora, y en su testimonio señaló, entre otros hechos los siguientes: 1.-Que conoce de vista trato y comunicación a los ciudadanos WILMER MONSALVE y MARIA DEL CARMEN CADENAS. 2.- Que da fe que la ciudadana MARIA DEL CARMEN SANCHEZ fue fiel cumplidora de los deberes. 3.- Que a María la conoce desde el ‘95 cuando realizó pasantías en la Facultad de Ingeniería y luego conoció a Wilmer, no recuerda el año, lo conoció siendo su novio en una cena navideña.
FUE REPREGUNTADA POR LA PARTE ACTORA, Y RESPONDIÓ: 1.- Que no sabe el lugar exacto donde tiene fijada su residencia el ciudadano WILMER MONSALVE, que tiene entendido que vive vía los Chorros, no lo ha visto, que le han contado. 2.- Que la señora MARIA DEL CARMEN SANCHEZ ALIZO vive en Santa Juana Urbanización Campo de Oro, cree que es el bloque 17. 3.- Que le consta que el ciudadano WILMER MONSALVE y la señora MARIA DEL CARMEN SANCHEZ ALIZO están separados, que no viven juntos.

Al analizar este testimonio se percata esta sentenciadora que la testigo no demuestra tener conocimiento exacto y directo de los hechos que narra. No está segura de la información que maneja; es parca al contestar y tiene acceso al conocimiento de ciertos hechos porque según ella alguien se los refirió, lo que la convierte en una testigo referencial, que no inspira confianza a esta sentenciadora respecto de sus afirmaciones, motivo por el cual queda desechada del proceso y así se decide.-

E.- OTRAS DOCUMENTALES.- En cuanto a las restantes pruebas documentales que obran insertas en el expediente, que no fueron evacuadas ni incorporadas en la Audiencia de Juicio, esta juzgadora no las aprecia de conformidad con lo establecido en el artículo 450 literal “b” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Así se declara.

Ahora bien, una vez conocidos los fundamentos de hecho y las pruebas que sustentan el presente asunto, pasa este tribunal a razonar los fundamentos de derecho y consideraciones pertinentes para decidir la presente causa.

SEGUNDO: DEL DERECHO APLICABLE.-
Ha establecido la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en su artículo 177, Parágrafo Primero, literal “j”, que en aquellos casos de divorcio en que los hijos sean niños, niñas o adolescentes, la competencia está atribuida a los Tribunales de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y el procedimiento que lo rige esta establecido en esta Ley Especial, así como también esta establecido, todo lo referente a las Instituciones Familiares respecto a los hijos, en garantía de sus derechos.

De igual manera ha establecido nuestro Código Civil, en cuanto a la institución del matrimonio y su disolución, lo siguiente:

Artículo 137: “Con el matrimonio, el marido y la mujer adquieren los mismos derechos y asumen los mismos deberes. Del matrimonio deriva la obligación de los cónyuges de vivir juntos, guardarse fidelidad y socorrerse mutuamente”.

Articulo 184: “Todo matrimonio válido se disuelve por la muerte de uno de los cónyuges y por divorcio”.

El artículo 185, establece las causales de divorcio, entre las que se encuentra la del “abandono voluntario”.
El procesalista EMILIO CALVO BACA, en su obra “Comentarios al Código Civil Venezolano”, (Ediciones Libra. Caracas: 2002. págs. 158 y 159), al referirse a este motivo legal de divorcio, señala que la causal de abandono voluntario, está integrado por dos (2) elementos esenciales: uno material, que consiste en la ausencia del hogar; y el otro moral, que es la intención de no volver. Apunta también que puede entenderse por abandono el absoluto desinterés en el cumplimiento de los deberes conyugales, como es el deber de vivir juntos, de prestarse ayuda o socorrerse mutuamente. Esta causal se refiere no al alejamiento de la casa u hogar, sino a la violación intencional y no justificada de los deberes conyugales, y que basta que el cónyuge culpable no cumpla con cualquiera de los deberes que le impone el matrimonio, es decir, el deber de socorro, de asistencia, o la negativa a la cohabitación, para que se considere que todo deber omitido voluntariamente constituye causal de abandono. Señala igualmente que el abandono voluntario debe ser, además grave, lo que involucra que dentro del sistema de divorcio-sanción, únicamente puede disolverse el matrimonio en vida de los cónyuges cuando alguno de ellos haya incumplido gravemente sus obligaciones; y adquiere ese carácter, cuando resulta de una actitud definitivamente adoptada por el marido o por la mujer; pero no lo es si se trata de una manifestación pasajera de disgustos o pleitos casuales entre los esposos. Debe ser intencional, por cuanto aunque el abandono voluntario sea grave, no constituye causal de divorcio si no es voluntario, es decir, intencional, voluntario y consciente. Debe tratarse igualmente de un abandono injustificado, de manera que si el esposo o la esposa culpada de abandono tiene justificación suficiente para haber procedido en la forma como lo hizo, no infringió en realidad las obligaciones que le impone el matrimonio.

TERCERO: DE LOS MOTIVOS PARA DECIDIR.-

PUNTO PREVIO: DE LA INADMISIBILIDAD DE LA ACCIÓN.-

El artículo 341 del Código de Procedimiento Civil establece que:
“Presentada la demanda, el Tribunal la admitirá si no es contraria al orden público, a las buenas costumbres o a alguna disposición expresa de la ley. En caso contrario, negará su admisión expresando los motivos de la negativa (…)”.

La disposición anteriormente transcrita es una manifestación decisoria, donde interviene el impulso oficioso o inquisitivo que se le atribuye al juez, en virtud del cual, éste examina de oficio si la demanda resulta contraria o no al orden público a las buenas costumbres o a alguna disposición expresa de la ley. Esta disposición envuelve una norma que ofrece al juzgador la posibilidad de resolver “ad initio”, “in limini litis”, la cuestión del derecho, en obsequio del principio de la celeridad procesal y del silogismo jurídico en virtud del cual --según señala el autor italiano Guiseppe Chiovenda--: “si la acción que se intenta no existe, es inútil investigar si se ha convertido en concreta.”

En cuanto a la admisibilidad de la demanda, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 333, de fecha 11 de octubre de 2000, estableció lo siguiente:
“El artículo 341 del Código de Procedimiento Civil prevé:
“Presentada la demanda, el Tribunal la admitirá, si no es contraria al orden público, a las buenas costumbres o alguna disposición expresa de la ley. En caso contrario, negará su admisión expresando los motivos de la negativa…” (Negritas de la Sala).
Dentro de la normativa transcrita, priva, sin duda alguna, la regla general, de que los Tribunales cuya jurisdicción, en grado de su competencia material y cuantía, sea utilizada por los ciudadanos a objeto de hacer valer judicialmente sus derechos, deben admitir la demanda, siempre que no sea contraria a las buenas costumbres o a la ley, ello puede interpretarse de la disposición legislativa cuando expresa “…el Tribunal la admitirá…”; bajo estas premisas legales no le está dado al juez determinar causal o motivación distinta al orden establecido para negar la admisión in limine de la demanda, quedando legalmente autorizado para ello, siempre y cuando, dicha declaratoria se funde en que la pretensión sea contraria al orden público, a las buenas costumbres o alguna disposición expresa de la Ley. Fuera de estos supuestos, en principio, el juez no puede negarse a admitir la demanda. Cuando la inadmisibilidad no sea evidente, considera el procesalista Ricardo Henríquez La Roche, en su Libro Código de Procedimiento Civil, Tomo III, Pág. 34, la prudencia aconseja al juez permitir que sea el demandado quien suscite la cuestión previa correspondiente. En el sub iudice, la recurrida con fundamento a lo previsto en el artículo 785 del Código Civil y en razón a la naturaleza de la demanda propuesta, consideró que no estaban llenos los extremos contenidos en la citada norma, relacionados con la querella interdictal de obra nueva y por vía de consecuencia determinó la Inadmisibilidad de la denuncia.” (Negritas y subrayado del Tribunal)

Asimismo, ya en fecha 11 de mayo de 200, la Sala de Casación Civil, del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 137, ( caso Morelia Hernández contra Rodolfo Mattos Almeida) había señalado lo siguiente:
“No comparte la Sala la tesis de la recurrente. En efecto, la admisión de una demanda es una decisión provisional que puede revisarse nuevamente al pronunciar el fallo, bien de oficio o bien a instancia de la parte interesada. Para la admisión, lógicamente, debe hacerse un examen previo que determine si la acción es contraria al orden público, a las buenas costumbres o a alguna disposición de la ley, más ello no significa que ese estudio preliminar cierre definitivamente el tema, sobre todo si se tiene en consideración que los elementos con que cuenta el juez en ese momento, pueden no ser suficientes para conocer si se han cumplido determinados elementos de hecho que influyan decisivamente en torno a ella. (…) No considera la Sala, entonces, que tales razonamientos se destruyan entre sí de manera que el fallo quede inmotivado, toda vez que se refieren a supuestos diferentes; a saber: el primero, tiene relación con la actividad a cumplir por el juzgador para determinar si la acción es admisible o no y, el segundo, a la conducta de la parte accionada, en caso de que la demanda sea admitida. (…)…el Código Adjetivo que rige la materia, no prevé que se declare la inadmisibilidad por supuestos distintos a los que establece el artículo 341 de nuestro Código de Procedimiento Civil “…. si no es contraria al orden público, a las buenas costumbres o alguna disposición expresa de ley”, lo cual conlleva a que de no ser por los supuestos antes mencionados, el juzgador de la fase cognoscitiva no podrá declarar inadmisible una demanda. (Destacado propio de este Tribunal).

De la doctrina antes transcrita se desprende que, no le es dable al juez declarar inadmisible una demanda, cuando no se encuentre inmersa en uno de los supuestos establecidos taxativamente en el artículo 341 del Código de Procedimiento Civil, es decir, que la demanda sea contraria al orden público, a las buenas costumbres o a alguna disposición expresa de la ley, caso en el cual, el juez deberá expresar los motivos de su negativa.

En el marco de este poder discrecional con el que nuestro legislador ha investido a los jueces, la más calificada doctrina patria personificada por el insigne procesalista Román J. Duque Corredor, en su obra “Apuntaciones Sobre El Procedimiento Civil Ordinario”, (Editorial Jurídica Alva, S.R.L. Caracas, 1990, Pág. 94 y 95), ha precisado lo siguiente:
“…Con respecto a esta facultad que el nuevo Código atribuye a los jueces, estimo conveniente observar, entre otros comentarios, que dicha facultad no es otra cosa que una aplicación, en materia de introducción de la causa, del principio del impulso procesal de oficio al que se refiere el artículo 11 del Código que comento, que inviste al juez del papel de director del proceso. Además, estimo que la apreciación que ahora deben hacer los jueces para determinar si una demanda es o no admisible, para ellos (sic) implica la carga de examinar los presupuestos fundamentales que debe llenar toda demanda como inicio del proceso. En efecto, a mi entender, los jueces pueden, in limine litis, negarse a admitir las demandas que se funden en la derogación de normas declaradas de orden público o porque la Ley prohiba la acción como el caso de las deudas de juego (artículo 1801 (sic) del Código Civil), porque su violación, la Ley la declara nula y sin ningún valor por atentar contra el orden público.
(…Omissis…) En cuanto al otro motivo de inadmisibilidad, o sea, cuando la demanda sea contraria a alguna disposición expresa de la Ley, los jueces tienen que tener mucho cuidado al manejar esta facultad, porque lógicamente, no podrían en el acto de admisión, resolver cuestiones de fondo….” (Negritas y subrayado del Tribunal)

En este mismo orden de ideas y a propósito de los presupuestos procesales de la demanda, el procesalista Hernando Devis Echandia, en su obra “Compendio de Derecho Procesal”, (Tomo I, Teoría General del Proceso, año 1995), ha considerado, que además de los presupuestos de la acción, los de la demanda se definen como requisitos necesarios para iniciar el proceso o relación jurídica procesal, los cuales debe examinar el juez antes de admitir la demanda, denuncia o querella. En este sentido, los recoge en número de cinco que a saber son: 1) Que la demanda, denuncia o querella sea formulada ante el juez de la Jurisdicción a que corresponde el asunto; 2) La capacidad y la debida representación del demandado, o “legitimatio ad processum”; 3) La debida demanda que incluye los requisitos de forma y la presentación de los documentos que la ley exija; 4) En lo contencioso-administrativo, además el haber pagado el valor de la multa o impuesto y haber agotado la vía administrativa; 5) La caución para las medidas cautelares previa.
Señala, el citado autor:

“…Los presupuestos procesales en general tienen características de ser revisables y exigibles de oficio por el juez, en razón de estar vinculados a la validez del proceso. Esto no se aplica a los casos de litis pedentia, cosa juzgada, transacción, prescripción y desistimiento de proceso anterior, que no son verdaderos presupuestos procesales, sino presupuestos materiales de la sentencia de fondo, y que el juez no puede declararlos ni examinarlos de oficio para la no admisión de la demanda, aun cuando aparezcan en el expediente, sino como excepciones previas si le son propuestas o en la sentencia como excepciones de mérito….” (Devis Echandia, Hernando, Compendio de Derecho Procesal, Tomo I, Teoría General del Proceso, décima edición, Editorial A.B.C., Bogotá, 1985, Pág. 288). (Negritas y subrayado del Tribunal)

Todo lo anteriormente expresado, es aplicable no sólo a los casos de “demandas”, sino también a las “solicitudes” que no siendo contenciosas participan más hacia lo que parte de la doctrina ha denominado “jurisdicción voluntaria”, por cuanto el concepto que se encuentra gravitando sobre lo expresado es precisamente el derecho de acción.

Con respecto a éste punto, es pertinente seguir las orientaciones del Profesor Rafael ORTIZ ORTIZ , que plasma en su libro “Tutela Constitucional Preventiva y Anticipativa”, cuando expresa:

“...es posible hablar hoy día de una Ciencia Procesal, esto es, un conjunto sistemático de conceptos que versan sobre el fenómeno procesal, de forma que el objeto específico de la ciencia sería el “proceso” entendido como noción comprehensiva y unitaria...
Lo cierto es que la iniciativa de los particulares en acudir a los órganos jurisdiccionales se denomina “acción”, concebida como posibilidad jurídica constitucional, mientras que la “jurisdicción” se resume en un servicio público que presta el Estado para la solución de las peticiones que, ante sus órganos, realicen los justiciables. La combinación o conjunción de la “acción” con la “jurisdicción” es precisamente el “proceso” el cual se concibe como un necesario instrumento de realización de pretensiones...
Esto explica la hermosa declaración contenida en el artículo 257 del Texto Fundamental, el cual establece: “El proceso constituye el instrumento fundamental para la realización de la justicia”, esto realza el carácter instrumental del proceso, es decir, no es un fin sino un medio de realización de peticiones o pretensiones. Este carácter de medio o instrumento explica que las formalidades no esenciales, puedan dejarse de lado al momento de conocer el mérito de la pretensión deducida en el proceso, e interpretar las normas que más convengan a los derechos constitucionales, lo cual se ve reforzado por la última parte de la norma que declara “No se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales”. Que “justicia” y “proceso” van de la mano, es una premisa cierta. Teóricamente el proceso existe como un medio o instrumento para la realización de la justicia en cada caso concreto, pero enseguida se presentan las dudas ¿a qué “justicia” se refiere el texto constitucional?, ¿”justicia” del proceso? ¿”justicia” del pleito?, ¿”justicia” en cuanto darle la razón a quien realmente la tiene, pero que la única manera es garantizando un proceso justo?. Pareciera que acercarnos a la teología del proceso nos acerca al concepto de justicia pero a través de la “satisfacción jurídica”, pero por otro lado la noción de “justicia” supone la existencia misma de un proceso...
“De la acción hay que distinguir a la pretensión. En tanto que la acción es un derecho, la pretensión procesal es un acto (...) una declaración de voluntad; es el acto de exigencia de subordinación de un interés ajeno a otro propio. El interés propio se pone de manifiesto por medio de la alegación de un supuesto derecho subjetivo material propio, al cual se dice vulnerado. O sea: Para que la pretensión pueda ser eficaz, habrá de ser fundada; se habrá de afirmar por la parte pretensora la conformidad de su pretensión con el derecho objetivo, y se expresará que el ordenamiento jurídico debe conceder tutela al interés.”
Con respecto a la diferencia entre el “Proceso” y el “Procedimiento”... “Ya CALAMADREI había visualizado la diferencia: el proceso se caracteriza por su finalidad jurisdiccional compositiva de un litigio, y encuentra mayor concreción en los señalamientos de COUTURE y NICETO ALCALÁ ZAMORA para quienes “procedimiento” es el método o estilo propios para la actuación ante los tribunales, mientras que “proceso” es el conjunto de relaciones jurídicas entre las partes, los agentes de la jurisdicción y los auxiliares de ésta, regulado por la ley y dirigido a la solución de un conflicto susceptible de ser dirimido por una decisión pasada en autoridad de cosa juzgada...
La jurisdicción se manifiesta a través del proceso y cada acto, resolución, hecho u omisión está sujeto a su control por las partes; la manera en que ese proceso se desarrolla exteriormente es lo que se denomina “procedimiento” que debe seguirse, o más técnicamente “debido proceso legal”...
La primera aproximación que tenemos del “debido proceso” o proceso debido, es aquel que se deriva de la interpretación semántica: se trata del “proceso” que es obligatorio o que “debe” cumplirse; es decir, la utilización del verbo adjetivado “debido” implica necesariamente una “obligación”, o al menos un “mandato”. No puede hablarse de debido proceso sin vincularlo con la noción de un proceso que debe ser cumplido o acatado por quienes intervienen en el mismo. Este análisis determina que el debido proceso sea aquel que está establecido en la ley. Puesto que para ser obligatorio, tal fuerza coactiva, sólo puede venir dado por las exigencias legales o normativas. De modo que el “debido proceso” significa “debido proceso legal”, esto es, los procedimientos establecidos por las leyes para la cognición, decisión y ejecución de una pretensión determinada...
De modo que el debido proceso –para las actuaciones judiciales- se cumple cuando el Poder Judicial conoce, decide y ejecuta las causas y asuntos de su competencia “mediante los procedimientos que determinan las leyes”, lo cual resulta lógico, puesto que un procedimiento que sea producto del capricho del juzgador, a su real saber y entender, y, además, al margen de lo establecido en la ley, no puede considerarse que sea un “debido proceso” puesto que se estaría legalizando la arbitrariedad judicial. Por otro lado, por encima de la ley están los valores fundamentales de la Constitución, lo cual implica que el procedimiento legal debe adecuarse y resguardar los derechos fundamentales que la Constitución consagra...
La noción “debido proceso” implica dos perspectivas necesarias: la consagración, en la ley, de relaciones procesales preordenados (debido proceso legal) y, por otro lado, el debido proceso como cuerpo axiológico fundamental aún por encima de consagraciones legales...”

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia del 18 de mayo de 2001 (caso: Rafael Monserrat Prato), con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera, ha considerado que la acción es inadmisible cuando no cumple con los requisitos de existencia o validez que la ley o los principios generales del derecho procesal le exigen.
A este respecto, resulta oportuno acotar que las causales de inadmisibilidad de la demanda son de orden público y por consiguiente revisables aún de oficio en cualquier estado y grado de la causa, siempre y cuando éstas estén vigentes o resulten aplicables para el momento de la interposición del recurso o acción.
En efecto, la acción constituye el medio por excelencia para acceder a los órganos jurisdiccionales cuando existe la necesidad de satisfacer ciertas pretensiones jurídicas; ergo, si se entiende la acción como un derecho a la jurisdicción, debe precisarse que ella es un presupuesto lógico de todo derecho para lograr, por medio de los Tribunales como órganos encargados de la administración de justicia, el goce y ejercicio pleno de todos los demás derechos.
Este derecho fundamental, constituido por la tutela judicial efectiva, está consagrado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; sin embargo, a pesar de existir la garantía de acceso a la administración de justicia, su ejercicio está condicionado al cumplimiento, por parte del justiciable, de ciertas condiciones o requisitos previos, tales como los requisitos de admisibilidad que, se reitera, son de estricto orden público.
Tales requisitos están especialmente dirigidos al Juez quien, en acatamiento a la ley y en protección de las instituciones de orden público, negará la admisión de la demanda cuando los mismos no se cumplan habida cuenta que, de lo contrario, le estaría dando curso al proceso tanto en contra de presupuestos constitucionales, como los que atañen al debido proceso; como legales, como lo son las causales de inadmisibilidad. En tal sentido, cuando el Juez hace la adecuada revisión del cumplimiento de tales presupuestos, su actuación no puede entenderse como una agresión al ejercicio del derecho de acción, ni a la correspondiente tutela judicial efectiva, sino más bien como acatamiento de una orden legal que prohíbe la admisión de la acción propuesta con lo cual se garantiza no solo el debido proceso, sino la seguridad jurídica que éste está llamado a tutelar.

Dicha noción de orden público de los presupuestos de admisibilidad de la acción ha sido reconocida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, entre otras en sentencia de fecha 07/03/2002, (caso: Ismelda Rojas), en cuyo texto se enfatiza lo siguiente:

“ … Debe recordarse que los requisitos de admisibilidad de las acciones y recursos son de eminente orden público y que, por lo tanto, su inobservancia no es subsanable y puede ser declarada en cualquier estado y grado de la causa….”

Dos años después, encontramos otro fallo que puntualiza el carácter de orden público de los requisitos de admisibilidad de las acciones. Se trata de la decisión N° 1618 del 18/04/2004, dictada en el caso: Industria Hospitalaria de Venezuela 2943, C.A., expediente N° 03-2946, en la cual la Sala Constitucional de nuestro más Alto Tribunal, reiteró su postura respecto a la revocabilidad del auto de admisión de la demanda en cualquier estado y grado de la causa. Tal fue la apreciación de la referida Sala:

“... No obstante lo anterior, la Sala estima que el rol del juez como director del proceso no se agota con este pronunciamiento, porque de existir circunstancias que hagan presumir la inadmisibilidad de la pretensión, como la misma está estrechamente vinculada con la constitución válida del proceso, debe ser analizada, incluso en la fase ejecutiva. …. (omissis) …
En la sentencia consultada se indica que esta circunstancia debió exponerse al juez de la causa principal y no al Juez de Retasa; pero la Sala considera que éste último, quien igualmente es director del proceso, sin necesidad de que la inepta acumulación haya sido denunciada, debió declararla.
La Sala, en otras oportunidades (cfr. sentencia nº 779/2002 del 10 de abril) ha señalado que el juez, de conformidad con los artículos 11 y 14 del Código de Procedimiento Civil, es el director del proceso y debe impulsarlo de oficio hasta su conclusión; dicha conducción judicial que no se circunscribe sólo al establecimiento de las condiciones formales del proceso en el sucederse de las diferentes etapas del mismo, encuentra aplicación provechosa en la labor que debe realizar el juez para evidenciar, sin instancia de parte, los vicios en la satisfacción de los presupuestos procesales o en la existencia del derecho de acción en el demandante. En efecto, si el proceso es una relación jurídica, el mismo debe constituirse válidamente satisfaciendo las formalidades que la ley determina, y sólo después de que se haya depurado el proceso de cualquier vicio que afecte su válida constitución o lo haga inexistente, es que nace para el órgano jurisdiccional la obligación de conocer y resolver el fondo de la controversia.
Se insiste que para verificar el cumplimiento de los llamados presupuestos procesales, tanto las partes como el Juez, están autorizados para controlar la válida instauración del proceso, con la advertencia de los vicios en que haya incurrido el demandante respecto de la satisfacción de los presupuestos procesales y la falta de oposición por el demandado de las cuestiones previas a que se refiere el artículo 346 del Código de Procedimiento Civil o de cualquier otro mecanismo de defensa de cuestiones procesales, no obsta para que el Juez, que conoce el derecho y dirige el proceso, verifique en cualquier estado y grado de la causa –v.g.: en la ejecución o en la alzada-, el cumplimiento de los presupuestos procesales, aunque al momento en que fue admitida la demanda por el Juez de la causa, no se hubiere advertido vicio alguno para la instauración del proceso.
La Sala admite que, en condiciones de normalidad, en la etapa de admisión de la demanda, el juez de la causa debe evidenciar la falta de cumplimiento de los presupuestos procesales; pero si ello no ocurre deberá ser verificado en cualquier estado y grado de la causa. En efecto, en la presente causa, como el juez de la causa no advirtió la inepta acumulación de pretensiones, pues en el libelo se indicó que “en el desarrollo del proceso y hasta la fecha que estuvimos acreditados como Apoderados Judiciales de la Empresa, realizamos una ‘gran cantidad de actuaciones’ (...) tampoco descartamos las múltiples reuniones que sostuvimos con los socios y la Apoderada Judicial” (folios 500-501), el Juez de Retasa debía declararla, aun cuando no hubiese sido opuesta por la parte demandada. (omissis).” (Negritas y subrayado del Tribunal)

Al descender al caso bajo análisis y de acuerdo con lo expresamente manifestado por la parte accionante en el escrito libelar, observa esta jurisdicente que la acción de divorcio con fundamento en el ordinal segundo del artículo 185 del Código Civil incoada por el ciudadano WILMER JOSE MONSALVE CADENAS contra su cónyuge la señora MARIA DEL CARMEN SÁNCHEZ ALIZO, adolece de un motivo de inadmisibilidad en cuanto que de la propia declaración del libelista se desprende que es el aquí demandante quien incurrió en la causal de abandono voluntario que le sirve de fundamento a su demanda.
En efecto, de la detenida lectura efectuada al libelo de la demanda esta juzgadora percibe los siguientes elementos:
1. Que el demandante señala como su actual domicilio la Pedregosa Media, calle Nueva Bolivia, casa 61, Parroquia Laso de la Vega, Municipio Libertador del Estado Mérida.
2. Seguidamente indica que el último domicilio conyugal estuvo en la Urbanización Campo de Oro, Bloque 17, Apartamento 00-02, Municipio Libertador del Estado Mérida.
3. Que el mismo actor, al narrar los hechos en los que basa su demanda, relata: “…Cada día se entornaba (sic) una situación insoportable entre los Dos (sic) como pareja, no aguantando más, (sic) el día 04 de Junio del 2009, decidí irme a casa de mi madre donde actualmente vivo, ubicada en la Pedregosa Media, calle Nueva Bolivia, casa 61, Parroquia Laso de la Vega, Municipio Libertador del Estado Mérida,( omissis).”(sic) (vuelto del folio 1) (Negritas y subrayado del Tribunal)
4. Estos hechos fueron confirmados por la parte actora en la audiencia de juicio, cuando en la oportunidad de explanar sus alegatos, la representación judicial del accionante, expresó: “(omissis)surgieron inconvenientes entre las partes, como el incumplimiento grave, intencional, injustificado por parte de la ciudadana MARIA DEL CARMEN SANCHEZ ALIZO, en cuanto a los deberes conyugales establecidos en el artículo 137 DEL CODIGO CIVIL, como es el de cohabitar, socorrerse, conllevando al cónyuge MONSALVE CADENAS a retirarse del hogar el día 4 de junio del 2009, residenciándose en el hogar de su progenitora ubicado en la parte media de la Pedregosa, calle Nueva Bolivia, casa 61…” (Negritas y subrayado del Tribunal)
5. Abandono que también fue ratificado por la demandada por intermedio de su abogada asistente, cuando, al referirse a la forma como la demandada y sus hijos perciben la situación en el hogar, señaló: “(omissis) y que reciben con estupor la partida de su esposo del hogar que forjaron juntos, puesto que no le da ningún tipo de explicación, sumiendo a la familia en un estado de desconcierto, desprotección y que guarda esperanzas que recapacite de su temeraria actuación…” (sic)
6. Los testigos de la parte actora también fueron contestes con el dicho de las partes al declarar cuál de los esposos había abandonado el hogar; así el testigo MEDARDO PEÑA, confirmó el alegato de su propia parte promovente al responder a las preguntas 3, 4, 5, y 6, en la forma siguiente: “(omissis) 3.- ¿Si del conocimiento que dice tener sabe y le consta que los ciudadanos WILMER MONSALVE y MARIA DEL CARMEN SANCHEZ son de estado civil casados?: Respondió: Si lo conozco que son casados y el 4 de junio de 2009 el se fue de ahí para donde su mamá para la Pedregosa. 4.- ¿Diga el testigo si sabe y le consta que la ciudadana MARIA DEL CARMEN SANCHEZ ALIZO cumple con los deberes que tiene como esposa del ciudadano WILMER MONSALVE?: Respondió: Bueno no cumple con los deberes porque ella vive aparte y el aparte, no hay esa relación entre hombre y mujer entre esposos, por eso no cumple con su deber, uno vive allá y otro acá. 5.- ¿Diga el testigo donde tiene ubicado actualmente su domicilio el ciudadano WILMER MONSALVE?: Respondió: Ahorita esta en la Pedregosa Alta, vive en la casa de su mamá. 6.- ¿Diga el testigo si sabe y le consta donde tiene fijado su domicilio la ciudadana MARIA DEL CARMEN SANCHEZ ALIZO?: Respondió: Tiene su residencia en el bloque 17, apartamento 0002 de la Urbanización Campo de Oro. (omissis).” (sic) (Negritas y subrayado del Tribunal).
7. El segundo de los testigos promovidos por la parte actora, EMERSON HERNAN FANDIÑO SANCHEZ confirmó la versión del accionante con sus respuestas a las preguntas 3, 4 y 5 que le formuló su promovente: “(omissis) 3.- ¿Diga el testigo si sabe y le consta cual es el domicilio del ciudadano WILMER MONSALVE?: Respondió: El vive en la Pedregosa es vecino tiene como dos años viviendo en la Pedregosa en la casa de su mamá. 4.- ¿Diga el testigo si sabe donde tiene fijada la residencia la señora MARIA DEL CARMEN SANCHEZ ALIZO?: Respondió: En Santa Juana residencia Campo de Oro, apartamento 0002. 5.- ¿Diga el testigo si del conocimiento que dice tener sabe y le consta si la ciudadana MARIA DEL CARMEN SANCHEZ ALIZO cumple con los deberes de esposa, con el señor WILMER MONSALVE?: Respondió: Como va a cumplir con los deberes si están separados, uno vive en la Pedregosa y la señora vive en Campo de oro en las Residencias, no cumple con los deberes como esposa. (omissis)” (sic) (Negritas y subrayado del Tribunal)

De modo que ante esta evidente manifestación del actor, confirmada a través del testimonio de sus propios testigos, conforme a la cual él mismo se confiesa autor de un abandono del hogar conyugal, corresponde necesariamente a esta jurisdicente, analizar previamente, la legitimación a la causa, o sea, la cualidad necesaria para actuar en el proceso y si son aplicables al presente juicio.

En este sentido, es menester traer a colación lo que la doctrina y jurisprudencia patria han sostenido sobre esta institución.
El eminente autor patrio y procesalista, Rengel-Romberg, en su obra “Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano”, señala lo siguiente:

“…La legitimación es la cualidad necesaria de las partes. El proceso no debe instaurarse indiferentemente entre cualesquiera sujetos, sino precisamente entre aquellos que se encuentran frente a la relación material o interés jurídico controvertido en la posición subjetiva de legítimos contradictores, por afirmarse titulares activos y pasivos de dicha relación. La regla general en esta materia puede formularse así: “La persona que se afirma titular de un interés jurídico propio, tiene legitimación para hacerlo valer en juicio (legitimación activa) y la persona contra quien se afirma la existencia de ese interés, en nombre propio, tiene a su vez legitimación para sostener el juicio (legitimación pasiva)…
(Omissis)
…Por tanto, no hay que confundir la legitimación con la titularidad del derecho controvertido. La titularidad del derecho o interés jurídico controvertido, es una cuestión de mérito, cuya existencia o inexistencia dará lugar, en la sentencia definitiva, a la declaratoria con lugar o sin lugar de la demanda; mientras que el derecho de legitimación da lugar a una sentencia de rechazo de la demanda por falta de legitimación, sin entrar el Juez en la consideración del mérito de la causa…” (Rengel-Romberg: Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano” (tomo II, págs. 27-28) (Negritas y subrayado del Tribunal).

En este mismo sentido, al referirse a los requisitos para el ejercicio de la acción y a las causales de inadmisibilidad de la acción, particularmente a la falta de cualidad, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 0776, de fecha 18 de mayo de 2001, con ponencia del magistrado Cabrera Romero, estableció:

“…La acción está sujeta al cumplimiento de una serie de requisitos de existencia y validez, que al constatarse su incumplimiento, la hacen rechazable. Algunos de ellos los señala la ley, mientras que otros provienen de los principios generales del derecho.
En sentido general, la acción es inadmisible:
1) Cuando la ley expresamente la prohíbe, tal como lo prevé el artículo 346, ordinal 11° del Código de Procedimiento Civil .
2) Cuando la ley expresamente exige determinadas causales para su ejercicio, y éstas no se alegan (artículo 346 ordinal 11º ya señalado).
3) Cuando la acción no cumple con los requisitos de existencia o validez que la ley o los principios generales del derecho procesal le exigen.
Ante estos incumplimientos, la acción debe ser rechazada. Ello sucede, por ejemplo, cuando en el demandante o en el demandado no existe interés procesal, y por tanto, no hay necesidad de acudir a la vía judicial, para que mediante la sentencia se reconozca un derecho; o para evitar un daño injusto, personal o colectivo; o cuando la decisión judicial no puede variar la situación jurídica que tenían las partes antes del proceso…
(Omissis)
…Es igualmente requisito de la acción la cualidad en las partes, tal como señalaba el artículo 257 del Código de Procedimiento Civil de 1916 al tratar las excepciones de inadmisibilidad…
(Omissis)
…El artículo 341 del Código de Procedimiento Civil, señala a estas causas como de inadmisibilidad de la demanda (del escrito), pero en realidad sus supuestos se convierten en causas de inadmisibilidad de la acción, ya que no podrá administrarse justicia…
(Omissis)
…Tratándose la acción de un presupuesto procesal para acceder a la jurisdicción, su falta o su inadmisibilidad puede ser declarada en cualquier estado y grado del proceso, inclusive en casación, y estos ejercicios de la acción con fines ilícitos, el juez debe calificarlos, y máxime este Tribunal Supremo, en cualquiera de sus Salas, debido a la letra del artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, la que le permite, al menos al Tribunal Supremo de Justicia, tomar medidas generales tendentes al cumplimiento del artículo 17 del Código de Procedimiento Civil…”
Acerca de tal defensa, el Código de Procedimiento Civil, establece en su artículo 361:
“En la contestación de la demanda el demandado deberá expresar con claridad si la contradice en todo o en parte, o si conviene en ella absolutamente o con alguna limitación, y las razones, defensas o excepciones perentorias que creyere conveniente alegar.
Junto con las defensas invocadas por el demandado en la contestación podrá éste hacer valer la falta de cualidad o la falta de interés en el actor o en el demandado para intentar o sostener el juicio, y las cuestiones a que se refieren los ordinales 9, 10 y 11 del artículo 346, cuando estas últimas no las hubiese propuesto como cuestiones previas...”
Se hace entonces necesario, previo al pronunciamiento acerca de los requisitos de procedibilidad de la acción, hacer un análisis de la figura de la cualidad, citando para ello la doctrina legal desarrollada por Henríquez La Roche, (“Código de Procedimiento Civil”, tomo III, págs. 116-118) en lo que concierne a la falta de cualidad, estableciendo:
“…Falta de cualidad. El Código de Procedimiento Civil de 1916 preveía, en el artículo 257, como primera excepción de inadmisibilidad, la <>.
Aunque la legitimatio ad causam es un presupuesto material de la demanda y no puede ser dilucidada como cuestión previa, existen ciertos casos en los que -como ha explicado Luis Lorerto (Contribución al estudio de la Excepción de inadmisibilidad por falta de Cualidad, en Ensayos Jurídicos, p. 15 ss-- la ilegitimidad a la causa proviene de una relación jurídica distinta y anterior a la inserida en el proceso actual, de suerte que puede dilucidarse in principio quaestionis tal asunto, a los fines de establecer, con carácter previo, si la pretensión es admisible. Casos de ejemplos son los de sustitución procesal como la acción oblicua (Arts. 1.278 y 1.847 del CC) o la cesión de los derechos litigiosos no autorizada por el reo (Art. 1.557 CC), y todas las llamadas legitimaciones anómalas en las que la cualidad proviene de la ley y no de la titularidad del derecho de crédito o derecho in rem. Igualmente, los derechos a titularidad mediata, como el que corresponde al sub-arrendador, en cuanto depende de la cualidad de arrendador que en el primer arrendamiento tenga su contratante.
Todos esos casos permitían resolver, como se ha dicho, la discusión sobre la cualidad, en artículo previo. Vgr., si quien diciéndose pariente del notado de demencia no tiene tal cualidad, no tendrá tampoco la <> que le da el Código Civil para demandar la interdicción civil; si quien diciéndose cesionario de los derechos litigiosos, los ha recibido después de la contestación de la demanda, sin la aquiescencia del reo, no tendrá tampoco la cualidad, aunque sea válida la cesión inter partes (Arts. 145 del Código de Procedimiento Civil y 1.557 del Código Civil).
Sin embargo la aplicación práctica de esta excepción o cuestión previa, trajo múltiples inconvenientes y retrasos en la administración de justicia. La primera disputa que surgía al ser interpuesta in limine litis la excepción de falta de cualidad, era la concerniente a su admisibilidad; es decir, si era admisible la excepción de inadmisibilidad por referirse a cuestiones previas y excluidas de la litis, o si se trataba de una falta de cualidad basada en la titularidad del derecho, y por ende, comprendida en la cuestión de fondo. Podía haber, y de hecho había, diferencias de apreciación en las sentencias interlocutorias de ambas instancias: el juez de primera instancia resolvía la excepción, acogiéndola o rechazándola, mientras que el juez de segunda instancia consideraba que la excepción <> y no podía ser acogida o rechazada en incidente previo.
Fue por esto que el nuevo Código de Procedimiento Civil de 1986 suprimió la excepción de inadmisibilidad por falta de cualidad e interés como cuestión previa, y dispuso -aunque no era necesario-, en este artículo 361, que <>, además de las cuestiones de inadmisibilidad, antes vistas, de cosa juzgada, caducidad o prohibición de la Ley de admitir la demanda. Decimos que no era necesaria tal mención, porque el escrito de contestación a la demanda es, por definición, el medio para oponer las excepciones perentorias y defensas del demandado. Pero el legislador quiso remarcar la modificación del viejo Código, indicando indirectamente, la vía única que en adelante habría para oponer la excepción de ilegitimidad a la causa.
El Código Modelo Procesal Civil para Iberoamérica (Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal) incluye la discusión in limine litis de la falta de cualidad o interés, siempre que se cumpla una condición: que <> (Art. 23, ord. 9); solución esta que, en nuestra tradición judicial, no tiene buen presagio.
Hemos de aclarar que la legitimación a la causa, deviniente de la titularidad, es un presupuesto material de la sentencia favorable que tiene que acreditar el demandante, pues a él corresponde la carga de la prueba de todos aquellos supuestos que hacen aplicable la norma productora del efecto jurídico deseado por el demandante (cfr comentario al Art. 506). Por tanto, si el reo no opone la excepción de falta de cualidad, ello no significa que el actor quede exento de probar que él es titular del derecho deducido y que su antagonista es titular de la obligación correlativa.
Las excepciones de falta de cualidad, en sentido propio, son aquellas que introducen a la litis hechos nuevos; valga decir, las que conciernen a cualidades anómalas (Art. 140) o a relaciones jurídicas distintas pero conexas con la disputada en el juicio…” (resaltado añadido).
Lo anterior, tiene asidero en virtud de la polémica que pudiese desatarse por la interpretación gramatical de la norma contenida en el artículo 361 del Código de Procedimiento Civil, la cual contempla, la falta de cualidad como una cuestión de fondo que debe esgrimirse como defensa, obviando el hecho de que la cualidad es uno de los presupuestos de la acción y que conforme lo indica Henríquez La Roche, la parte demandante tiene como una de sus cargas probar, que ciertamente, posee dicha cualidad en la causa, aun cuando la contraparte no haya formulado dicha defensa de fondo, conforme lo pauta el artículo 506 eiusdem.”

Respecto a la indicada falta de cualidad o de interés, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 1919, de fecha 14 de julio de 2003, con ponencia del magistrado Cabrera Romero, estableció:

“…Al efecto, en primer lugar es necesario determinar lo que debe entenderse por falta de cualidad y cuál es la oportunidad procesal para oponerla de acuerdo a lo pautado en nuestra vigente ley adjetiva procesal. En el derogado Código de Procedimiento Civil de 1916, existía la posibilidad de oponer la falta de cualidad de las partes como excepción de inadmisibilidad. En el código vigente, la falta de cualidad no puede ser opuesta como cuestión previa, sino como una defensa de fondo, conforme lo dispone expresamente el artículo 361 del Código de Procedimiento Civil.
Por su parte, el ordinal 4° del artículo 346 eiusdem, contiene la cuestión previa de ilegitimidad de la persona citada como representante del demandado, por no tener el carácter que se atribuye, y se refiere es al problema de la representación procesal de la parte demandada, específicamente, a la falta de representación de la persona citada como representante del demandado, que es la llamada legitimatio ad processum, y no de la falta de cualidad o de la legitimatio ad causam. Es decir, en el caso de la legitimatio ad processum, se refiere a un presupuesto procesal para comparecer en juicio; esto es, un requisito indispensable para la constitución válida de toda relación procesal y para garantizar al demandado su adecuada representación en juicio.
En tanto, que la cualidad o legitimatio ad causam debe entenderse como la idoneidad de la persona para actuar en juicio; como titular de la acción, en su aspecto activo o pasivo; idoneidad que debe ser suficiente para que el órgano jurisdiccional pueda emitir un pronunciamiento de mérito; la cual, de acuerdo a lo antes expresado, no puede ser opuesta conforme al Código de Procedimiento Civil vigente, como cuestión previa…” (Negritas y subrayado del Tribunal)

De manera pues, que de acuerdo a los discernimientos doctrinarios y criterios jurisprudenciales, criterios estos reiterados y pacíficos del Tribunal Supremo de Justicia en sus diferentes Salas, parcialmente transcritos supra, considera esta sentenciadora, que la falta de cualidad, debe ser declarada como punto previo, antes de pasar a conocer el mérito de la causa, y así se establece.-
Puntualizado lo anterior, cabe preguntarse entonces, si el pronunciamiento sobre la falta de cualidad debe generarse necesariamente por la iniciativa de parte o si es factible que el juzgador la declare de oficio.
En este sentido se pronunció la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 06 de diciembre de 2005, en la que dejó claramente establecido lo siguiente:

“…En el caso de autos se observa, que aun cuando la falta de interés, no fue alegada por la parte demandada, en la oportunidad de ley, tanto el juzgado de municipio como el de primera instancia a quien le correspondió conocer en virtud de la apelación propuesta, declararon sin lugar la demanda, por considerar que los demandantes, carecían del interés necesario para sostener el juicio, y aunque señalaron que eso hacía la pretensión contraria a derecho, en realidad lo que verificaron fue la inadmisibilidad de la acción.
Si bien nuestro sistema dispositivo, a tenor de lo dispuesto en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, impone al juez el deber de atenerse a lo alegado y probado en autos, sin poder sacar elementos de convicción fuera de éstos ni suplir excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados; la falta de interés, aún cuando no haya sido alegada, comporta una inadmisibilidad de la acción, que hace posible y necesario de parte del juzgador, se declare como punto previo, antes de entrar a conocer de la pretensión demandada...” (Negritas y subrayado del Tribunal)

En ese mismo sentido, se pronunció la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 29 de junio de 2006, ratificando sentencias anteriores, a través de la cual, diáfanamente señaló:

“…En apoyo a la declaratoria de oficio de la falta de cualidad de la parte actora resulta pertinente la cita de la sentencia Nro. 00365, de fecha 21 de abril de 2004, dictada por esta Sala en el juicio seguido por Ramón Leopoldo Pellicer en contra de la Universidad Central de Venezuela, en la que como en el presente caso, con independencia al hecho de no ser un alegato de las partes, se revisó el presupuesto procesal referido a la cualidad. En dicho fallo se lee:
“ (…) Visto lo anterior, es importante clarificar que a pesar que lo concerniente a la falta de cualidad es una defensa de fondo a ser esgrimida por el demandado (supuesto que no ocurrió en el asunto tratado), no es menos cierto, que ha sido criterio de la Sala (entre otras, la Sentencia Nº 336 de fecha 6 de marzo de 2003, caso: Eduardo Leañez), que la materia de la cualidad reviste un carácter de eminente orden público, lo que evidentemente hace indispensable su examen por parte de los Jueces en aras de garantizar una sana y correcta administración de justicia. Sumado a esto, se deben recordar las amplias facultades inquisitivas del Juez contencioso administrativo, quien sin sustituir los alegatos de las partes, debe velar por la legalidad de la actuación de las distintas autoridades públicas, de allí que resulta ineludible para la Sala observar la omisión en que incurrió el accionante al no demandar, conjuntamente, con la Universidad Central de Venezuela a la empresa Group Img Lider, 3801 C.A. Administradora de Sistema de Salud, lo que es causa suficiente, para que dadas las apreciaciones realizadas precedentemente, sin conocer el mérito de la causa, se declare improcedente la demanda interpuesta. Así se decide...” (Negritas y subrayado del Tribunal)

Por otra parte, sobre las amplias potestad del juez para declarar la inadmisibilidad de la demanda en cualquier estado del proceso y su carácter de orden público, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia del 30 de julio de 2009, con ponencia del magistrado Ortiz Hernández, (Exp. N° 2009-0039), declaró:

“…La prohibición de la ley de admitir la demanda, constituye materia de orden público, y el Juez está facultado para declararla en cualquier estado y grado de la causa cuando verifique su existencia, al estar indefectiblemente ligada a la acción y no a la cuestión de fondo que se debate, dado que extingue la acción y si esta se ha perdido no podrá sentenciarse el fondo, sin importar en qué estado procesal, o en cual momento del juicio se extinguió la acción. Por consiguiente cada vez que el Juez constata que la acción se extinguió, de oficio debe declarar tal situación, ya que el derecho a movilizar a la administración de justicia, en una causa particular, se ha perdido, al no poder existir fallo de fondo, y la extinción de la acción es independiente de los alegatos que se susciten con motivo de la contestación de la demanda, o de los informes…
(Omissis)
…Lo que determina que el Juez podrá declararlo in limine litis, en el momento de pronunciarse sobre la admisión de la demanda o de la acción, pero sí este no lo hace, el demandado podrá así oponerlo como una cuestión previa. Pero no imposibilita al Juez para actuar de oficio , como ya se explicó, al ser materia de orden público y estar indefectiblemente ligada a la acción y no a la cuestión de fondo que se debate, todo lo cual tiene actualmente un gran soporte constitucional, conforme a lo estatuido en los artículos 2, 26, 49 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al establecer un Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico y de su actuación, la vida, la libertad, la justicia, la igualdad, la solidaridad, la democracia, la responsabilidad social y en general, la preeminencia de los derechos humanos, la ética y el pluralismo político; el derecho de igualdad para acceder a la justicia, a la tutela de los derechos, a la justicia imparcial, equitativa, sin formalismos o reposiciones inútiles; así como el debido proceso y el derecho a la defensa; y un proceso como el instrumento fundamental para la realización de la justicia. (Negrillas y subrayado de la Sala).
Así mismo bajo el principio IURA NOVIT CURIA, que la doctrina y jurisprudencia de esta Sala ha establecido de la siguiente forma:
“...Considera la Sala que se está en presencia del principio IURA NOVIT CURIA, del cual esta Corte ha dicho: “...Conforme al principio admitido IURA NOVIT CURIA, los jueces pueden, si no suplir hechos no alegados por éstos, si elaborar argumentos de derecho para fundamentar su decisión, pues a ello se contrae su deber jurisdiccional. Aplicar el derecho alegado o no por las partes, a los hechos que sí lo deben ser siempre por éstas”.
“...Ahora bien, según la enseñanza derivada del magisterio del insigne Piero Calamandrei, “el principio ‘IURA NOVIT CURIA’, en virtud del cual el Juez, en la aplicación del derecho al hecho, está desvinculado de la iniciativa de las partes, desaparece en este juicio de casación, en el cual la Corte no es libre para plantearse de oficio todas las cuestiones de derecho que pudiera plantearse en relación con la parte dispositiva de la sentencia denunciada, sino que tiene que mantenerse rígidamente (sin la libertad de indagaciones que tiene el reichsgerischdt alemán con su revisionspraxis) dentro de los limites (sic) de aquella única cuestión en la cual el recurrente ha indicado la sede específica del denunciado error iuris”. (Casación Civil; Ejea, Buenos Aires, 1959, pp. 56 y 57).
(Sentencia del 30 de abril de 1969, G.F. Nº 64, Pág. 470, reiterada en decisión de fecha 9 de octubre de 1996, en el juicio de Maritza Denis Lugo contra el Banco de Venezuela C.A., expediente Nº 94-795, sentencia Nº 331, y ratificada en fallo de fecha 12 de agosto de 1998, en el juicio de José Daniel Mijoba en contra de Hatel Jesús Mijoba Juárez., expediente Nº 97-338, sentencia Nº 686).
El Juez de la recurrida estaba facultado expresamente para declarar la inadmisibilidad de la acción o demanda, si consideraba que existía una norma expresa de la ley, que prohibía su admisión, lo que sería equivalente, a si es contraria a alguna disposición expresa de la ley. Adicionalmente, el artículo 11 de nuestra Ley Procesal Civil es del tenor siguiente:
“En materia civil el Juez no puede iniciar el proceso sin previa demanda de parte, pero puede proceder de oficio cuando la ley lo autorice, o cuando en resguardo del orden público o de las buenas costumbres, sea necesario dictar alguna providencia legal aunque no la soliciten las partes…” (Negritas y subrayado del Tribunal)

Ahora bien, el Juez es el director del proceso y debe impulsarlo de oficio hasta su conclusión (artículo 14 del Código de Procedimiento Civil). Esto es lo que conocemos como el principio de conducción judicial, principio este que, concatenado con lo dispuesto en el artículo 11 antes señalado, le permite al Juez revisar, sin que se requiera el impulso de las partes, los vicios en la satisfacción de los presupuestos procesales, así como también le permite al Juez actuar de oficio cuando evidencie que la acción del demandante ha caducado; que contiene la acumulación prohibida prevista en el artículo 78 de la Ley Civil Adjetiva; que la controversia planteada produjo los efectos de la cosa juzgada; cuando evidencie que para hacer valer una pretensión determinada se invocaron razones distintas a las que la ley señala para su procedencia, o cuando acredite que hay una imposibilidad de la ley de admitir la acción propuesta; asuntos estos previstos en el artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, susceptibles también de ser opuestos por la parte demandada como cuestiones previas.
Es necesario que estén dados todos los presupuestos procesales para que nazca la obligación del Juez de ejercer su función jurisdiccional y pueda resolver el caso planteado.
Por ello, tanto las partes como el Juez, están autorizados para controlar la válida instauración del proceso y verificar así el cumplimiento de los llamados presupuestos procesales, advirtiendo los vicios en que haya incurrido el demandante respecto a la satisfacción de los mismos.

En el mismo sentido se pronunció la Sala Constitucional de este Máximo Tribunal, en sentencia N° 779, del 10 de abril del 2002, caso: Materiales MCL, C.A., expediente 01-0464, en la que estableció:

“…Visto lo antes expuesto, aprecia esta Sala que, mediante la acción interpuesta, la ciudadana LILA ROSA GONZÁLEZ DE PÉREZ cuestionó la valoración del juez de la alzada, dado que en su solicitud de tutela constitucional expuso los razonamientos que –en su criterio- debieron darse en el caso bajo examen, tomando además en consideración que el juzgador se extralimitó en sus funciones al declarar inadmisible la demanda, por “inepta acumulación de pretensiones”, sin que la misma haya sido alegada por la parte demandada durante el proceso.
Al efecto, esta Sala considera necesario precisar que, de acuerdo con el artículo 14 del Código de Procedimiento Civil, el juez es el director del proceso y debe impulsarlo de oficio hasta su conclusión, a menos que la causa esté en suspenso por algún motivo legal. No obstante, este principio ya se anticipa en el artículo 11 eiusdem, donde como excepción al principio del impulso procesal, se permite actuar al Juez de oficio cuando la ley lo autorice o cuando en resguardo del orden público o de las buenas costumbres sea necesario dictar alguna providencia legal, aunque no lo soliciten las partes.
Ahora bien, la aplicación del principio de la conducción judicial al proceso no se limita a la sola formal condición del proceso en el sucederse de las diferentes etapas del mismo, sino que él encuentra aplicación provechosa en la labor que debe realizar el juez para evidenciar, sin que se requiera la prestancia de parte, los vicios en la satisfacción de los presupuestos procesales, o cuando evidencie, también de oficio , la inexistencia del derecho de acción en el demandante en los casos en que la acción haya caducado, o respecto a la controversia propuesta se haya producido el efecto de la cosa juzgada o cuando para hacer valer una pretensión determinada se invoquen razones distintas a las que la ley señala para su procedencia o cuando la ley prohíba expresamente la acción propuesta. Todos estos actos están íntimamente ligados a la conducción del proceso, ya que si no se satisfacen los presupuestos procesales no nace la obligación en el juez de prestar la función jurisdiccional para resolver la controversia propuesta.
En tal sentido, considera esta Sala que si nuestro ordenamiento jurídico establece que la relación jurídica procesal debe constituirse válidamente satisfaciendo las formalidades que la ley determina, sólo después de que se haya depurado el proceso de cualquier vicio que afecte la válida constitución de la relación procesal o la haga inexistente, es que nace para el órgano jurisdiccional la obligación de conocer y resolver el fondo de la controversia.
Por ello, para verificar el cumplimiento de los llamados presupuestos procesales, tanto las partes como el Juez, están autorizados para controlar la válida instauración del proceso, advirtiendo los vicios en que haya incurrido el demandante respecto a la satisfacción de los presupuestos procesales.
Así, contrariamente a lo alegado por la accionante, la falta de oposición por el demandado de las cuestiones previas a que se refiere el artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, no obsta para que el Juez, que conoce el derecho y dirige el proceso, verifique en cualquier estado de la causa, incluso en la alzada, el cumplimiento de los presupuestos procesales, aunque al momento en que fue admitida la demanda por el Juez de la causa, no se hubiere advertido vicio alguno para la instauración del proceso.
Así pues, con independencia de cualquier consideración acerca de los razonamientos del Juez Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta acerca de la existencia o no de una inepta acumulación de pretensiones y del carácter de orden público que ostenta la prohibición contenida en el artículo 78 del Código de Procedimiento Civil, debe esta Sala reiterar que, la valoración forma parte de la autonomía e independencia de la que gozan los jueces al decidir, quienes -si bien deben ajustarse a la Constitución y las leyes al resolver una controversia- disponen de un amplio margen de apreciación del derecho aplicable a cada caso, por lo cual pueden interpretarlo y ajustarlo a su entendimiento, como actividad propia de su función de juzgar, sin que el juzgador de amparo pueda inmiscuirse dentro de esa autonomía del juez en el estudio y resolución de la causa, salvo que tal criterio viole notoriamente derechos o principios constitucionales…”
Dicho lo anterior, es menester señalar que el Juez de la recurrida actuó conforme a derecho, por cuanto forma parte de la activad oficiosa del Juez, revisar en cualquier estado y grado del proceso la conformidad en los requisitos de admisión de la demanda y declarar la inadmisibilidad de la misma –de la demanda -, por cualquiera de los motivos establecidos en la ley, pues el cumplimiento de los requisitos de admisibilidad constituye materia de orden público. (omissis)”. (Negritas y subrayado del Tribunal)

De manera que la actividad del Juez no puede estar sujeta a que la parte demandada eventualmente alegue la causal de inadmisibilidad de la acción, cuando desde el inicio éste ha advertido de la existencia del vicio, más aún cuando tal desatino puede ser declarado en “cualquier estado y grado del proceso …”

Puntualizado lo anterior, se estima pertinente en el caso de autos entrar a revisar la causal de inadmisibilidad de la acción de divorcio ordinario intentada por el ciudadano WILMER JOSE MONSALVE CADENAS en contra de su cónyuge la ciudadana MARIA DEL CARMEN SÁNCHEZ ALIZO, máxime al ser este un tema de inminente orden público que, se reitera, el Juez está en el deber de revisar para controlar la válida instauración del proceso, sin que ello implique menoscabo alguno del derecho de acción y de acceso a la tutela judicial efectiva.
Por consiguiente, estando dentro del lapso procesalmente útil establecido en el artículo 485 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, para dictar sentencia, éste Tribunal lo hace en atención a las siguientes consideraciones:
Establece el artículo 185 del Código Civil, lo siguiente:

“Artículo 185.- Son causales únicas de divorcio:
(…omissis)
2° El abandono voluntario.
(omissis). ”

A su vez, el artículo 77 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dispone:

“Artículo 77. Se protege el matrimonio entre un hombre y una mujer, fundado en el libre consentimiento y en la igualdad absoluta de los derechos y deberes de los cónyuges. (omissis)”

En criterio de quien suscribe, el matrimonio impone una conducta especial, adecuada a la naturaleza misma del vínculo contraído, la cual esta ceñida a una serie de obligaciones y deberes entre los cónyuges. En ese sentido dispone el artículo 137 del Código Civil, que es obligación de los cónyuges el vivir juntos, guardarse fidelidad y socorrerse mutuamente. Dentro de ese contexto general, existen igualmente obligaciones recíprocas de respeto a la dignidad, al honor, a la reputación y a la integridad física y moral, que deben imperar en la vida conyugal.
Es el caso, que cuando se violan esos deberes, el cónyuge trasgresor, incurre en una de las causales establecidas en el artículo 185 ibídem, que permiten al ofendido y sólo a éste, la interposición de la pretensión de divorcio, tal como lo contempla el artículo 191 del Código Civil, cuando señala:
“La acción de divorcio y la de separación de cuerpos, corresponde exclusivamente a los cónyuges, siéndoles potestativos optar entre una u otra; pero no podrán intentarse sino por el cónyuge que no haya dado causa a ellas…”, (Negritas y subrayado del Tribunal)

Queda así de manifiesto que dicha norma se inspira en la teoría del divorcio-sanción.
En ese sentido, debe esta juzgadora constatar si en el presente caso, el actor se encuentra facultado para solicitar el divorcio, habida cuenta que las disposiciones legales que lo regulan son de orden público, ya que su declaratoria conduce a la disolución del matrimonio, institución en la cual el Estado tiene interés en que se mantenga vigente, como base de la familia, y es por ello que, las normas que lo regulan no pueden modificarse, relajarse, ni renunciarse por convenio entre los cónyuges y por ende deben ser observadas restrictivamente por los operadores de justicia.
En el caso particular sub examine, como ya se refirió anteriormente, la parte actora expresó en el libelo de demanda lo siguiente “…Cada día se entornaba (sic) una situación insoportable entre los Dos (sic) como pareja, no aguantando más, (sic) el día 04 de Junio del 2009, decidí irme a casa de mi madre donde actualmente vivo, ubicada en la Pedregosa Media, calle Nueva Bolivia, casa 61, Parroquia Lasso de la Vega, Municipio Libertador del Estado Mérida,( omissis).”(sic) (vuelto del folio 1) (Negritas y subrayado del Tribunal).
Este hecho comporta, a priori, una confesión del actor de haber incurrido en la causal relativa al abandono voluntario, causal que permite la disolución del matrimonio por estar prevista en el ordinal 2° del artículo 185 del Código Civil. Sin embargo, ante semejante afirmación del cónyuge demandante, que revela de entrada un incumplimiento grave e intencional de sus deberes maritales, debe esta jurisdicente necesariamente constatar si dicho incumplimiento fue al menos justificado, es decir, si el actor obtuvo la autorización para separase temporalmente de la residencia conyugal, tal como lo prevé el artículo 138 del Código Civil, pues, de ser ello afirmativo, no estaría incurso en la referida causal de divorcio.
Así las cosas, de una revisión de las actas procesales, se verifica que la parte demandante no aportó en el presente juicio, prueba instrumental alguna que comporte la autorización judicial pertinente con el objeto de que procediera a separarse temporalmente de la residencia conyugal. Así las cosas es evidente que la afirmación contenida en el libelo y las actas mismas del expediente encierran una situación sui generis por parte del ciudadano WILMER JOSE MONSALVE CADENAS en torno al hecho del abandono material del hogar, que se traduce en una prohibición legal para accionar en divorcio por la causal escogida por él, en virtud de que no hace más que admitir que abandonó el domicilio conyugal, y así lo confirmaron y comprobaron sus propios testigos evacuados en la audiencia de juicio: MEDARDO PEÑA y EMERSON HERNAN FANDIÑO SANCHEZ, quienes fueron contestes en afirmar que dicha separación obedeció a que el prenombrado cónyuge se encuentra viviendo en casa de su mamá y no en el domicilio conyugal. De modo que es concluyente que el cónyuge demandante WILMER JOSE MONSALVE CADENAS está fundamentando su demanda de divorcio en la causal segunda del artículo 185 del Código Civil, cuando aparece demostrado en autos y es evidente de las actas del expediente, que es él quien ha dado causa al abandono voluntario, y así se establece.

El autor Emilio Calvo Baca, en su obra “Código Civil Venezolano Comentado y Concordado” (página 157), al comentar el artículo 191 del Código Civil que se analiza, expresa que sólo puede demandar el cónyuge inocente, más nunca el culpable, lo que se conoce como el divorcio– sanción, aplicable a las seis primeras causales de divorcio establecidas en el artículo 185 del Código Civil.

Con respecto al procedimiento para la disolución del matrimonio, y dado el carácter de orden público de que está revestida toda la materia inherente al matrimonio, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, mediante Sentencia de fecha 26 de junio de 2001, expediente No. R.C. Nº AA60-S-2001-000166, con ponencia del Magistrado OMAR ALFREDO MORA DÍAZ, estableció lo siguiente:

“La disolución del vínculo conyugal por divorcio, en virtud del orden público que rodea toda la materia relacionada con la institución del matrimonio, en donde el Estado tiene un interés en la conservación del vínculo, se rige por un procedimiento especial, que difiere del proceso ordinario por las previsiones tomadas por el legislador, tendientes a preservar el matrimonio como base fundamental de la familia y la sociedad; en este sentido este procedimiento especial adolece de la confesión ficta por la falta de comparecencia del demandado a la contestación de la demanda, supuesto en el cual, se le tendrá por contradicha en todas sus partes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 758 del Código de Procedimiento Civil, el cual regula a su vez, la extinción del proceso ante la falta de comparecencia del demandante al acto de contestación a la demanda.
En este sentido, la Sala, en decisión de fecha 29 de septiembre de 2000, dejó sentado el criterio que de seguidas se transcribe:
“Las cuestiones en materia de familia son de riguroso orden público y especialísima, por lo que no se pueden tratar sólo a la luz de los conceptos procesales por ser un hecho social fundamental que escapa de los mismos”.
(Negritas y subrayado del Tribunal)

En consecuencia, analizadas todas estas circunstancias y concatenadas con lo dispuesto en la parte in fine del encabezamiento del artículo 191 del citado Código Sustantivo, llega esta sentenciadora de juicio a las siguientes conclusiones:
1. Que está comprobado en los autos y no fueron hechos controvertidos en el proceso, por una parte, el vínculo matrimonial existente entre los ciudadanos WILMER JOSE MONSALVE CADENAS y MARIA DEL CARMEN SÁNCHEZ ALIZO, y por la otra, la procreación de dos (2) hijos producto de esa unión: OMITIR NOMBRES, actualmente de 10 y 09 años de edad, respectivamente.
2. Que el ciudadano WILMER JOSE MONSALVE CADENAS, parte actora en la presente causa, se encuentra legalmente impedido para ejercitar la pretensión de divorcio de marras, puesto que carece de la “cualidad” necesaria para intentar la demanda, o, lo que es lo mismo, carece de la “legitimatio ad causam”, por haber sido él quien causó la causal de divorcio consagrada en el numeral 2° del artículo 185 del Código Civil.
3. Que por tratarse de un presupuesto material de la demanda, y siendo que la cualidad es un requisito de la acción, es de orden público y según jurisprudencia del Máximo Tribunal de la República puede ser revisado y declarado por el juzgador en cualquier estado y grado de la causa, en fase de ejecución de sentencia inclusive, de lo que se colige que es procedente revisar este presupuesto como punto previo a la sentencia del mérito.
4. Que comprobado como está en autos, que el actor no está legalmente legitimado para el ejercicio de la acción, resulta imperativo para esta juzgadora declarar inadmisible la demanda de divorcio propuesta.
ASÍ SE ESTABLECE.-
En consecuencia de todo lo antes expuesto, y en virtud de que en materia de familia está interesado el orden público; y tanto el juez como las partes están autorizados para controlar la válida instauración del proceso y verificar así el cumplimiento de los llamados presupuestos procesales, quien juzga considera que lo procedente en el presente caso es declarar en la parte dispositiva de este fallo la inadmisibilidad de la demanda, con fundamento a lo establecido en el artículo 191 del Código de Procedimiento Civil. Al mismo tiempo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 206 eiusdem, se declarará la nulidad del auto de admisión dictado en fecha 19 de enero de 2011, por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de este Circuito Judicial, así como todas las actuaciones subsiguientes al mismo, sin imposición de costas por la naturaleza de la decisión.
Dada la declaratoria de inadmisibilidad de la acción, resulta innecesario para esta sentenciadora pronunciarse sobre los demás alegatos y pruebas promovidas en el presente proceso y así se declara.

PARTE DISPOSITIVA

En virtud de todas las consideraciones anteriormente expuestas, este TRIBUNAL PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MÉRIDA, ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, DECLARA: Primero: INADMISIBLE la demanda de DIVORCIO ORDINARIO intentada por el ciudadano WILMER JOSÉ MONSALVE CADENAS, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº V- 12.353.463, domiciliado en la Pedregosa Media, calle Nueva Bolivia, casa Nº 61, Parroquia Lasso de la Vega Municipio Libertador del Estado Mérida, contra la ciudadana MARÍA DEL CARMEN SÁNCHEZ ALIZO, venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de identidad Nº V-12.777.823, domiciliada en la Urbanización Campo de Oro, bloque 17, apartamento 00-02, Mérida, Estado Mérida, con fundamento en la causal segunda del artículo 185 del Código Civil, de conformidad con lo establecido en la parte in fine del encabezamiento del artículo 191 del Código Civil Venezolano en concordancia con el artículo 341 del Código de Procedimiento Civil. Segundo: SE DECRETA La NULIDAD del auto de admisión de la demanda de fecha 19/01/2011, que se encuentra inserto al folio trece (13) del presente expediente, así como de todas las actuaciones procesales posteriores al mismo, de conformidad con lo establecido en los artículos 206 y 212 del Código de Procedimiento Civil. Tercero: Por la naturaleza de la decisión no hay condenatoria en costas procesales. ASÍ SE DECIDE.
DIARICESE, REGISTRESE, PUBLIQUESE Y DEJESE COPIA, conforme a lo establecido en los artículos 247 y 248 del Código de Procedimiento Civil.
DADA, FIRMADA, SELLADA Y REFRENDADA EN EL TRIBUNAL PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE PROTECCION NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MERIDA. Mérida, diecinueve (19) de marzo del año dos mil doce. Años 201º de la Independencia y 153º de la Federación.-------------------------------------------
LA JUEZA TEMPORAL,

ABOG. SULAY QUINTERO QUINTERO

LA SECRETARIA,

YELIMAR VIELMA MARQUEZ
En la misma fecha siendo las nueve y cuarenta minutos de la mañana (9:40 a.m) se publicó la anterior sentencia.

LA SECRETARIA,
YELIMAR VIELMA MARQUEZ
SQQ / Asim