REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Corte de Apelaciones Penal del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida Mérida, 14 de Marzo de 2012 201º y 153º ASUNTO PRINCIPAL : LP01-P-2012-003575 ASUNTO : LP01-R-2012-000050 PONENTE: DR. ERNESTO JOSE CASTILLO SOTO Vista la apelación en la modalidad de Efecto Suspensivo, intentada por la representante de la Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Público del Estado Mérida, Abogada TANIA JOSEP YOUNES MACHAALANI, contra la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 02 de este Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, en Audiencia de Calificación de Flagrancia de fecha 12 de Marzo de 2012 y debidamente fundamentada en la misma fecha en la causa seguida contra ALVARO JOSE RIVAS ZAMBRANO en la que se declaró medida cautelar sustitutiva de libertad del aquí encausado, conforme al artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal. FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN INTERPUESTA. La ciudadana Fiscal Décima Sexta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida argumento el Recurso de Apelación interpuesto en la modalidad de Efecto Suspensivo, manifestando lo siguiente: Invoco el efecto suspensivo de conformidad con el artículo 374 en armonía con el artículo 447 numeral cuarto del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar no estar de acuerdo con la medida cautelar sustitutiva decretada por este honorable Tribunal, en virtud que esta representación Fiscal en su oportunidad fundamentó que se cumplen los extremos establecidos en los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que consignó a este Tribunal las actuaciones y los elementos de convicción, así como también narró las circunstancias de modo, tiempo y lugar en la cual fundamentó la medida judicial preventiva de libertad. Se evidencia que estamos en presencia de un hecho punible como lo es el Ocultamiento Ilícito Agravado de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, la cual acarrea una pena de ocho a doce años de prisión en la cual se observa que merece pena privativa de libertad, observamos que los hechos ocurrieron el día 09-03-2012 lo que evidencia en este caso que la acción no se encuentra evidentemente prescrita, se demostró con fundados elementos de convicción la presunta autoría del ciudadano Álvaro Rivas en la comisión del delito (actas policial, inspección técnica, experticia química y toxicológica), todas rielan en las actuaciones y la presunción razonable de fuga por la pena a imponer, es por ello solicito a la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Mérida, que admita el presente efecto suspensivo y la declare con lugar DE LA DECISIÓN RECURRIDA Luego de escuchar los argumentos expuestos tanto por el Ministerio Público, como por la defensa del imputado, el Tribunal de Control dictó la resolución recurrida en los siguientes términos: Según la doctrina más calificada, el delito flagrante es aquel que se estuviere cometiendo o acabare de cometerse cuando el delincuente o delincuentes sean sorprendidos en plena comisión de un delito de acción pública, por ende, el delito flagrante es aquel que no necesita pruebas dado su evidencia. De ahí que, según su etimología, el delito flagrante es el que “arde o resplandece” de manera que haga necesaria la intervención inmediata de la policía o de cualquier particular para aprehender al sospechoso y hacer cesar los efectos del delito. Se requiere entonces, para que se establezca la flagrancia, los siguientes requisitos: 1.- La Inmediatez temporal; que se esté cometiendo el delito o que se haya cometido instantes antes. 2.- Inmediatez personal; que el delincuente se encuentre en el lugar del hecho con objetos e instrumentos que constituya prueba de su participación; y 3.- La necesidad urgente que justifique que los funcionarios actuantes o los terceros se vean obligados a intervenir para detener a los autores y las evidencias. En este orden de ideas, resulta oportuno citar la sentencia 076, de fecha 22.02.02, emitida por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Dr. Alejandro Angulo Fontiveros, en la cual se expuso que la naturaleza jurídica del delito flagrante, presupone “…la notoriedad de los hechos y la indubitable individualización del imputado”. Del contenido de las normas citadas, este Juzgado considera que la aprehensión del referido ciudadano se produjo en situación de flagrancia en la comisión del delito de Ocultamiento Ilícito Agravado de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 149, segundo aparte, de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio de la Salud Pública, en concordancia con el artículo 163, ordinales 7 y 10 eiusdem, ya que los funcionarios Eliécer Rojas y José Márquez, adscritos a las Fuerzas Armadas Policiales del Estado Mérida, dejaron constancia mediante acta inserta a los folios 17 y 18, que encontrándose en labores de patrullaje por la Av. Bolívar de Tabay, metros arriba de la Iglesia del Municipio Santos Marquina, el día 09 de marzo de 2012, siendo las ocho y cuarenta y cinco (8:45) minutos de la noche, observaron a un ciudadano vestido con franela blanca con rayas vino tinto, un mono color blanco, unas sandalias negras y una chaqueta azul, el cual al notar la presencia policial adoptó una actitud nerviosa y evasiva, razón por la cual los funcionarios policiales decidieron hacer una revisión corporal, basándose en lo dispuesto en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, y producto de la misma se logró decomisar en el bolsillo derecho de su chaqueta, una caja plástica de color blanca, en cuyo interior se localizaron diecinueve (19) envoltorios contentivos de presunta droga, razón por la cual resultó aprehendido. Además del acta policial (folios 17 y 18), consta en las actuaciones la inspección ocular N° 864 (folio 27), practicada en el sitio del suceso; experticia toxicológica in vivo (folio 25), suscrita por Griceyd Burguera, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Delegación Mérida, realizada al imputado Álvaro José Rivas Zambrano, donde se concluyó que la muestra de orina suministrada por el imputado ya identificado resultó positiva para cocaína; experticia química (folio 20), suscrita por Griceyd Burguera, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Delegación Mérida, realizada a la sustancia incautada, donde se concluyó que la sustancia incautada resultó ser ocho (8) gramos con quinientos (500) miligramos de cocaína. 2°. De las medidas cautelares sustitutivas. Este Juzgado estima que las finalidades del proceso pueden satisfacerse en el presente caso, con la imposición de tres (3) medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 256, ordinales 3, 4 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal, consistentes en; a) Presentación del imputado una vez cada treinta (30) días ante la Oficina de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal; b) Presentación de dos (2) fiadores que cumplan los requisitos previstos en el artículo 258 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, que tengan capacidad económica igual a cincuenta (50) unidades tributarias, buena conducta y que se encuentren domiciliados en el territorio nacional, y finalmente; c) Prohibición de salida del país. Las razones por las cuales se declaró sin lugar la medida de privación judicial preventiva de libertad solicitada por el Ministerio Público, y se impusieron las medidas cautelares ya anotadas ut supra, son las siguientes: A) El imputado no tiene antecedentes penales ni mala conducta predelictual, conforme se evidencia del acta de investigación penal cursante al folio 21 de las actuaciones, suscrita por el funcionario Pedro Rosales, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Delegación Mérida, lo que permite concluir que es primera vez que el imputado se encuentra detenido. B) El imputado es un consumidor de la sustancia ilícita incautada, pues así se evidencia del resultado de la experticia toxicológica in vivo, suscrita por el funcionario Griceyd Burguera, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Delegación Mérida, donde se concluyó que la muestra de orina suministrada por el imputado ya identificado resultó positiva para la presencia de cocaína. Por ende, existe un indicio que hace presumir que la droga decomisada en el procedimiento policial ya narrado, estaba destinada al consumo personal del imputado. Además, el imputado no fue detenido mientras realizaba ningún acto de distribución o venta de la droga incautada. Sobre este particular, el Juez de Juicio deberá apreciar racional y científicamente a la luz de los informes psiquiátrico y toxicológico efectuados al imputado, si las sustancias ilícitas halladas en poder del mismo constituyen su dosis personal de consumo. Para esta determinación, se deberán tomar en cuenta factores muy diversos, como la tolerancia del consumidor, su grado de dependencia, patrón de consumo, características psicofísicas del individuo y la naturaleza de la droga utilizada. Estas consideraciones implican, que en el juicio oral y público, a la luz de las declaraciones que rindan los expertos correspondientes, se determine si la droga incautada en el presente caso constituye la dosis personal de consumo del ciudadano Álvaro Rivas Zambrano. C) Los funcionarios policiales obviaron ubicar uno o dos testigos que presenciaran el procedimiento efectuado, a los fines de brindarle transparencia y certeza a las afirmaciones plasmadas en el acta policial de aprehensión del ciudadano Álvaro Rivas Zambrano, quien en la audiencia dio una versión que se contrapone totalmente a lo manifestado por los funcionarios aprehensores (ver acta a los folios 8 y 9). En efecto, el actual Código Orgánico Procesal Penal, establece que para la realización de una inspección personal no se requiere que los funcionarios estén acompañados de testigos, como se establecía antes de su reforma de 2001, no obstante, una sana y lógica interpretación procesal debe conllevar a admitir que resulta necesaria la presencia de testigos en tales procedimientos, pues lo que se persigue con ello es brindar una mayor transparencia al procedimiento (presupuesto de la Justicia, valor contenido en el artículo 2 de la Constitución Nacional) realizado por el órgano policial, lo que a su vez contribuye a la formación de la certeza judicial, pues tales actos de investigación son la base de la actuación fiscal y pueden generar restricción de derechos fundamentales del ciudadano. Por ende, nada impedía a los funcionarios policiales, ubicar una o dos personas que presenciaran el procedimiento policial, sobre todo si se toma en cuenta que la aprehensión del imputado se produjo a las 8:45 pm, en la Av. Bolívar de Tabay, cerca de la Iglesia, lugar donde por máximas de experiencia se sabe que hay muchas personas en condición de peatones o circulando con vehículos automotores. En conclusión, la omisión de la policía en ubicar a testigos, si bien no anula la actuación policial realizada, sí le resta credibilidad o eficacia probatoria. D) La cantidad de droga incautada en el presente caso no es de grandes proporciones, en comparación con otros casos, donde efectivamente por la presentación de la droga y la cantidad de ésta, se presume que la misma está destinada al tráfico o distribución. E) La situación carcelaria del país y específicamente de Mérida, en términos de violencia y hacinamiento, obliga a los administradores de Justicia a sopesar muy responsablemente el dictado de una medida cautelar tan invasiva en los derechos fundamentales como es la privación judicial de libertad, sobre todo cuando la legislación establece que deberá acudirse a cualquier otra medida cautelar menos gravosa antes de utilizar la prisión preventiva, pues el carácter instrumental de ésta implica que su dictado debe subordinarse a que las demás medidas cautelares sean insuficientes para garantizar las resultas del proceso. Así lo disponen los artículos 44.1 de la Constitución Nacional y artículos 243, 244, 256, encabezamiento, todos del Código Orgánico Procesal Penal. F) La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, a través de la sentencia vinculante N° 3421, de fecha 09.11.2005 (hoy criterio pacífico y reiterado) consideró el delito de tráfico ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas como de lesa humanidad, y estimó que por tales delitos se excluía el otorgamiento de beneficios que pudieran conllevar a su impunidad y el juzgamiento en libertad de los presuntos autores. En efecto, la precitada sentencia estableció, entre otras cosas, lo que sigue: “ (…) Los delitos de lesa humanidad, se equiparan a los llamados crimen majestatis, infracciones penales máximas, constituidas por crímenes contra la patria o el Estado y que, al referirse a la humanidad, se reputan que perjudican al género humano, motivo por el cual el tráfico de sustancias psicotrópicas y estupefacientes ha sido objeto de diversas convenciones internacionales, entre otras, la Convención Internacional del Opio, suscrita en La Haya en 1912, ratificada por la República el 23 de junio de 1912; la Convención Única sobre Estupefacientes, suscrita en las Naciones Unidas, Nueva York, el 30 de marzo de 1961; y la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas (Convención de Viena de 1988)….En consecuencia, los delitos relativos al tráfico de estupefacientes los considera la Sala de lesa humanidad…De allí que las interrogantes planteadas por la hoy solicitante ya fueron resueltas por este Sala Constitucional con anterioridad a la interpretación que hoy se pretende en las sentencias parcialmente transcritas, las cuales no dejan lugar a dudas en consideración de esta Sala, que los delitos contra los derechos humanos y de lesa humanidad, son susceptibles de ser cometidos no sólo por los funcionarios del Estado sino por cualquier ciudadano, así como, que el delito de tráfico de estupefacientes –caso en los cuales fundamentó el recurrente su solicitud- es un delito de lesa humanidad (a los efectos del derecho interno) y de la imposibilidad para quienes estén siendo enjuiciados por dicho delito a obtener medidas cautelares sustitutivas de la medida de privación de libertad cuando la misma haya sido decretada. Siendo ello así, no puede pensarse que la Constitución al establecer en su artículo 29, la prohibición de aplicar beneficios que puedan conllevar a la impunidad en la comisión de delitos contra los derechos humanos, lesa humanidad y crímenes de guerra, estaría derogando la presunción de inocencia, sino que al establecer la referida prohibición, se excepciona para esos casos, el principio de juzgamiento en libertad, dada la magnitud de dichos delitos y el bien jurídico tutelado en el tipo penal, como lo es el respeto a los derechos humanos, ello obedece a la necesidad procesal de impedir que se obstaculice la investigación y se establezcan las sanciones correspondientes a los responsables de hechos de esta naturaleza, siendo ello de interés general, a fin de prevenir la comisión de los mismos. Así pues, con base en la referida prohibición la Sala dejó sentado en la citada sentencia dictada el 12 de septiembre de 2001, para efectos de los delitos a los que hace referencia el artículo 29 Constitucional, que no es aplicable el artículo 253 hoy 244 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, ni las medidas cautelares sustitutivas a que hace referencia el Capítulo IV del Título VIII, del Libro Primero del referido Código. Asimismo, el artículo 29 prohíbe la aplicación de los beneficios como el indulto y la amnistía, como también se establece que dichos delitos son imprescriptibles de conformidad con lo establecido en el artículo 29, en concordancia con el artículo 271 de la Constitución, lo cual no quiere decir que se establezca a priori la culpabilidad de los imputados sino que obedece a razones de excepción contempladas en la Ley Fundamental…” (Negritas del Tribunal). En el presente caso, la sentencia citada es inaplicable pues no estamos en presencia del delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, sino del delito de Ocultamiento Ilícito de una pequeña cantidad de droga con fines –presumiblemente- al consumo personal. Afirmar lo contrario, sería incurrir en el absurdo de considerar la conducta desplegada por el imputado como atentatoria contra la humanidad (lesa humanidad), cuando en realidad el imputado es el principal afectado por el consumo que padece. Así las cosas, y atendiendo a que el imputado no cometió el delito de tráfico ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, y por ende, no puede aplicarse el contenido de la sentencia vinculante N° 3421, de fecha 09.11.2005, emitida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, este Tribunal acordó decretar tres (3) medidas cautelares sustitutivas que garantizarán las resultas del proceso. Así se decide. Por estas razones, a la luz del principio de afirmación de libertad establecido en el artículo 44.1 de la Constitución Nacional y del principio de proporcionalidad dispuesto en el artículo 243 del Código Orgánico Procesal Penal, este Tribunal desechó la petición de privación de libertad del imputado presentada por la Fiscalía Décimo Sexta del Ministerio Público del Estado Mérida y se acordaron las medidas cautelares sustitutivas ya indicadas. Así se decide. 3°. Dispositiva: Con fuerza en la motivación precedente, este Juzgado de Control N° 2 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad que le confiere la Ley, hace los siguientes pronunciamientos: 3.1. Decreta como flagrante la aprehensión del ciudadano Álvaro José Rivas Zambrano, venezolano, natural de Mérida, nacido en fecha 21-03-1980, de 28 años de edad, titular de la cédula de identidad N° 16.443.825, domiciliado en la calle Sucre, casa Nº 1-6, Tabay, Municipio Santos Marquina, (una cuadra arriba de la Iglesia de Tabay), teléfono 0412-177.75.40, conforme al artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, por ser el presunto autor del delito de Ocultamiento Ilícito Agravado de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 149, segundo aparte, de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio de la Salud Pública, en concordancia con el artículo 163, ordinales 7 y 10 eiusdem. 3.2. De conformidad con el artículo 256 numerales 3, 4 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal, se decretan tres medidas de coerción personal en contra del imputado Álvaro José Rivas Zambrano, las cuales consistirán en la presentación del imputado una vez cada treinta (30) días ante la Oficina de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal; la prohibición de salida del país sin la autorización del Tribunal y la presentación de dos (2) fiadores que cumplan los requisitos previstos en el artículo 258 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, que tengan capacidad económica igual a cincuenta (50) unidades tributarias, buena conducta y que estén domiciliados en el territorio nacional. Hasta tanto no se presenten los fiadores y sean aprobados por el Tribunal, el imputado deberá permanecer recluido en el Retén de la Policía del Estado Mérida. MOTIVACION Corresponde a esta alzada, luego de analizar lo correspondiente al Recurso de Apelación en la modalidad de Efecto Suspensivo, intentada por la ciudadana representante de la Fiscalía Segunda Décima Sexta del Ministerio Público del Estado Mérida, Abogada TANIA JOSEPH YOUNES MACHAALANI, realizar las siguientes consideraciones: En un primer orden de ideas, es necesario analizar lo referente a lo que establece el Código Orgánico Procesal Penal en razón del Efecto Suspensivo, así el artículo 374 señala lo siguiente: “Cuando el hecho punible merezca una pena privativa de libertad menor de tres años en su limite máximo y el imputado o imputada tenga antecedentes penales, y en todo caso, cuando el hecho punible merezca una pena privativa de libertad de tres años o mas en su límite máximo, el recurso de apelación que interponga en el acto el Ministerio Público contra la decisión que acuerde la libertad del imputado o imputada, tendrá efecto suspensivo. En este caso, la Corte de Apelaciones considerará los alegatos de la defensa, si esta los expusiere, y resolverá dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes contadas a partir del recibo de las actuaciones.” Esta alzada, estima conveniente citar la decisión No 72 de fecha 22-02-05, procedente de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del honorable Magistrado Marco Tulio Dugarte Padrón, donde sienta abundante jurisprudencia y criterio pacífico en relación al citado efecto suspensivo. Ahora bien, es criterio reiterado de esta Corte de Apelaciones, que cuando el Tribunal, imponga medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial de libertad, declarar inadmisible el efecto suspensivo, caso distinto sería, cuando el Tribunal dicte la libertad plena del imputado, imputada, o imputados. Así las cosas, en el caso de marras, podemos observar, que la ciudadana Jueza de Primera Instancia en Funciones de Control No 02 de este Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, dictó a favor del encausado ALVARO JOSE RIVAS ZAMBRANO medida cautelar sustitutiva a la privación judicial de libertad, conforme a lo establecido en el numeral 3, 4 y 8 del articulo 256 y a lo establecido en el articulo 258 ambos del Código Orgánico Procesal Penal. Sobre la base de las consideraciones anteriores, y de la revisión de autos, observa esta alzada que la representante del Ministerio Público ejerció su apelación con fundamento en el excepcional recurso de apelación en la modalidad de efecto suspensivo que prevé el artículo 374 del COPP, recurso que a criterio de esta Corte es bastante preciso cuando concibe su interposición contra la decisión que en audiencia de calificación de flagrancia, donde se acuerda: a) la calificación de la aprehensión en situación de flagrancia; b) ordena la aplicación del procedimiento abreviado u ordinario; y c) ordena la libertad de los imputados. A estos efectos ha dicho esta Corte de Apelaciones, en reiteradas decisiones, contándose entre otras, decisión de fecha 14-08-2009, exp. LP01-R-2009-161, decisión de fecha 11 de febrero de 2011, Asunto: LP01-R-2011-0021, decisión de fecha 02 de agosto de 2011, Asunto LP01-R- 2011-00130, en la que se expresó lo siguiente: “(…) El (…) artículo 374, trae varias implicaciones que ameritan su análisis, antes de revisar los fundamentos del recurso interpuesto, entre las que podemos destacar: 1) El recurso de apelación bajo la modalidad de efecto suspensivo, debe ser interpuesto y motivado en el propio acto. En este sentido establece la norma: “(…) el recurso de apelación que interponga en el acto el Ministerio Público (…)”. Esto nos lleva a la conclusión que la fundamentación del recurso, debe hacerse de manera inmediata en la propia audiencia y al momento de la lectura de la decisión; particular que fue satisfecho por la representante Fiscal, ya que su interposición –más no fundamentación- consta en la propia acta de audiencia. 2) La apelación conforme al efecto suspensivo, opera únicamente contra la decisión que en audiencia de flagrancia, acuerde la libertad del imputado. Al respecto establece el artículo 374 del COPP: “(…) el recurso de apelación que interponga en el acto el Ministerio Público contra la decisión que acuerde la libertad del imputado, tendrá efecto suspensivo (…)”. Para comprender el sentido de la citada norma, debemos partir del análisis de dos situaciones procesales, como son: la libertad y la restricción de la libertad. Sin entrar a ahondar en cada una de ellas, cabe destacar que la libertad es el principio rector del proceso penal. De otro lado, la restricción de la libertad se manifiesta como una excepción a la referida regla, que está sujeta a la verificación de requisitos legales para su procedencia. La restricción de la libertad constituye una medida de cautela, cuyo fin es asegurar la resultas del proceso, por ello a sus diversas manifestaciones se les denomina medidas cautelares, siendo la más grave de ellas, la privación de libertad. Ahora bien, las restantes medidas cautelares distintas a la privación de libertad, el legislador del COPP las ha denominado medidas cautelares sustitutivas, que encontramos desarrolladas desde el artículo 256 del COPP, hasta el artículo 263 eiusdem. Ahora bien, a pesar de que estas medidas cautelares sustitutivas -como su nombre lo indica- modifican la privación de libertad por una situación menos gravosa, constituyen también una modalidad restrictiva de la libertad, ya que obligan al imputado al cumplimiento de ciertas condiciones que afectan su libre desenvolvimiento. Aclarado esto, debe precisarse que el efecto suspensivo –como recurso especial- que prevé el artículo 374 del COPP, va dirigido exclusivamente a atacar la decisión judicial que acuerda la libertad del imputado, es decir, acuerda la libertad plena. Pero no así este excepcional recurso ha sido concebido para atacar la decisión judicial que acuerda una medida cautelar sustitutiva, en razón a que éstas –como se aclaró- constituyen una restricción a la libertad, pero no así una privación de libertad, que en todo caso es el objeto para el cual se concibe el recurso. 3.- La apelación en efecto suspensiva, conforme al supuesto previsto en el artículo 374 del COPP, amerita, no solo que se haya decretado la plena libertad al imputado, sino que el tribunal haya considerado que la aprehensión fue flagrante, por una parte, y haya ordenado –conforme a la solicitud Fiscal- la aplicación del procedimiento ordinario o abreviado. Luego entonces, la posibilidad de apelar bajo la modalidad del efecto suspensivo –como recurso especial- solo se manifiesta cuando la decisión, luego de decretar la aprehensión flagrante, y ordenar la aplicación del procedimiento ordinario o abreviado, decida otorgar a favor del imputado la libertad plena (…)”. Así las cosas, analizada la presente causa se observa que la decisión recurrida no se comprende dentro del supuesto previsto para el excepcional recurso de apelación bajo la modalidad de efecto suspensivo, previsto en el artículo 374 del COPP, pues no fue decretada la libertad plena del imputado, sino que por el contrario se le sometió a un régimen cautelar (sustitutivo), actuando la Juez A-quo en el marco de sus competencias, apegada a lo establecido en la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y la ley. Por las razones antes expuestas, lo procedente y ajustado a derecho, es declarar como en efecto se declara inadmisible el Recurso de Apelación en la Modalidad de Efecto Suspensivo intentado por la Representante de la Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Público del Estado Mérida, y así se decide. En tal sentido, y para mayor abundamiento esta alzada estima conveniente traer a colación, decisión N° 370, de fecha 04-07-2007, de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en la que aclaró que cuando el tribunal otorga la libertad, pese a la interposición del recurso previsto en el artículo 374 del COPP, esta debe otorgarse. Explicando en dicha decisión lo siguiente: Citamos.- “(…) observa la Sala, que el Código Orgánico Procesal Penal prevé en los artículos 254, 374 y 439 lo siguiente: Artículo 254: Auto de privación judicial preventiva de libertad. La privación judicial preventiva de libertad sólo podrá decretarse por decisión debidamente fundada que deberá contener: 1. los datos personales del imputado o los que sirvan para identificarlo; 2. Una sucinta enunciación del hecho o hechos que se le atribuyen; 3. La indicación de las razones por las cuales el tribunal estima que concurren en el caso los presupuestos a que se refieren los artículos 251 o 252; 4. La cita de las disposiciones legales aplicables. La apelación no suspende la ejecución de la medida”. (Resaltados de la Sala). “Artículo 374. Efecto Suspensivo. Cuando un hecho punible merezca una pena privativa de libertad menor de tres años en su límite máximo y el imputado tenga antecedentes penales; y, en todo caso, cuando el hecho punible merezca una pena privativa de libertad de tres años o más en su límite máximo, el recurso de apelación que interponga en el acto el Ministerio Público contra la decisión que acuerde la libertad del imputado, tendrá efecto suspensivo. En este caso, la corte de apelaciones considerará los alegatos de la defensa, si ésta los expusiere, y resolverá dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes contadas a partir del recibo de las actuaciones.” (Resaltados de la Sala). “Artículo 439. Efecto suspensivo. La interposición de un recurso suspenderá la ejecución de la decisión, salvo que expresamente se disponga lo contrario.” (Resaltado de la Sala). De las transcripciones efectuadas observa la Sala que el Código Orgánico Procesal Penal establece que la apelación contra el auto que acuerda la libertad provoca el efecto suspensivo, de acuerdo al artículo 374 antes transcrito. No obstante, de acuerdo a lo previsto en el artículo 439 “eiusdem”, que establece que “La interposición de un recurso suspenderá la ejecución de la decisión, salvo que expresamente se disponga lo contrario.”, se colige que éste no debe ser aplicado si existe dentro del ordenamiento jurídico una norma o mandato expreso que produzca la no aplicación de dicho efecto suspensivo. Y dentro de nuestro ordenamiento jurídico existe expresamente establecido el mandato contenido en el artículo 44, numerales 1 y 5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que prevé: “Artículo 44.- La libertad personal es inviolable; en consecuencia: 1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti (…) 5. Ninguna persona continuará en detención después de dictada orden de excarcelación por la autoridad competente, o una vez cumplida la pena impuesta.” (resaltados de la Sala). El artículo constitucional, norma rectora sobre la libertad y su restricción, es clara en determinar que sin orden judicial no existe sustento legal para la privación de libertad y si existe orden de excarcelación ésta debe ser ejecutada. De allí que si la autoridad judicial acordó la libertad de una persona aprehendida, no existe una orden de privación de libertad que sustente la privación material o corporal de esa persona, por lo que, mantener la privación por el efecto suspensivo de la apelación contra el auto que acuerda la libertad previsto en el artículo 374 de la ley penal adjetiva, sería colocar el derecho a la impugnación por encima del derecho fundamental a la libertad, protegido constitucionalmente. Considera la Sala, que el Juez de Control, garante de los derechos y garantías constitucionales, como órgano de la administración de justicia, tiene la facultad y la capacidad de dictar la decisión que acuerde o niegue la libertad del justiciable, sustentado en las leyes, y la parte que se encuentre en desacuerdo con dicha decisión tiene el derecho a impugnar, no obstante, no puede ser conculcado el derecho a la libertad, acordado en virtud de orden judicial, sea por el derecho a la impugnación, sea por las finalidades del proceso, por cuanto el Estado en su función jurisdiccional, tiene amplias potestades para la persecución penal y ello incluye, evidentemente, la capacidad de aprehender nuevamente a una persona que haya sido previamente liberada y que con ocasión de un recurso de apelación sea acordada nuevamente la restricción de su libertad. En relación al contenido inconstitucional del artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, ha comentado Erick Lorenzo Pérez Sarmiento, en sus “Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal”, página 452, lo siguiente: “…los jueces terminarán desaplicándola por inconstitucional, ya que, una interpretación a fortiori et a complitudine de artículo 44, numeral 1, de la Constitución, nos revelaría la endonorma que establece la primacía constitucional sobre el dispositivo del artículo 374 del COPP (sic) y que se entendería en el sentido de que sólo la autoridad judicial puede decidir sobre la libertad del sorprendido in fraganti y por lo tanto, no puede el legislador ordinario disponer que la manifestación de voluntad de otro funcionario no judicial, haga nugatoria la disposición del juez de dejar en libertad al aprehendido.” Por ello, mantener la privación de libertad de una persona, pretextando el efecto suspensivo de la apelación, contra el auto que acuerda la libertad, es una violación al principio de la libertad garantizado en el texto constitucional (…)”. (Subrayado y negrillas de esta alzada) En razón a lo expuesto, se decide que la apelación interpuesta por la representante de la Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Público, contra la decisión dictada en Audiencia de Calificación de Flagrancia, celebrada en fecha 12 de Marzo de 2012 y debidamente fundamentada en fecha 13/03/2012 por el Tribunal de Control N° 02 de este Circuito Judicial Penal, en la cual se otorgó medida cautelar sustitutiva de libertad al encausado ALVARO JOSE RIVAS ZAMBRANO, conforme a los artículos 256, y 258 del COPP debe ser declarada, como en efecto se declara INADMISIBLE, conforme a lo previsto en el literal “C” del artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se decide. DISPOSITIVA Por los razonamientos expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, conforme a lo previsto en los artículos 374 y 437 literal “C” del Código Orgánico Procesal Penal, declara INADMISIBLE el Recurso de Apelación en la modalidad de Efecto Suspensivo, intentado por la ciudadana representante de la Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Público del Estado Mérida, Abogada Tania Joseph Younes, contra la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 02 de este Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, en Audiencia de Calificación de Flagrancia, celebrada en fecha 12 de Marzo de 2012 y debidamente fundamentada en fecha 13/03/2012, en la causa seguida contra el encausado ALVARO JOSE RIVAS ZAMBRANO, en la que se otorgó medida cautelar sustitutiva a la privativa de la libertad del aquí encausado. Y ASÍ SE DECIDE. Cópiese, publíquese y notifíquese a las partes. Asimismo, devuélvanse la presente causa al Tribunal de origen, a los fines legales consiguientes. JUECES DE LA CORTE DE APELACIONES. DR. ERNESTO JOSE CASTILLO SOTO PRESIDENTE - PONENTE DR. ALFREDO TREJO GUERRERO DR. GENARINO BUITRIAGO ALVARADO LA SECRETARIA, ABG. YEGNIN TORRES ROSARIO En la misma fecha se libraron las boletas de Notificación N°. LG01BOL2012000685 al LG01BOL2012000687, y oficio Nº LG01OFO2012000365. LA SRIA.