TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Corte de Apelaciones Penal del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida
Mérida, 15 de marzo de 2012
201º y 153º

ASUNTO PRINCIPAL : LP01-P-2011-000447
ASUNTO : LP01-R-2011-000113

PONENTE: DR. GENARINO BUITRIAGO ALVARADO

Corresponde a esta Corte de Apelaciones, emitir la decisión correspondiente, en virtud del Recurso de Apelación interpuesto por el Abogado SIRO GARCIA, en su carácter de Defensor Público Quinto y como tal del ciudadano: MARWIN GRATEROL MEDINA, en contra de la decisión dictada en fecha 03 de Junio de 2011, por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 04 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, en relación a la negativa de admisión de varías pruebas que fueron ofrecidas por la defensa.
DEL CONTENIDO DEL ESCRITO DE APELACIÒN

En su escrito de interposición del recurso de Apelación de Autos, por el Abogado SIRO GARCIA, en su carácter de Defensor Público Quinto y como tal del ciudadano: MARWIN GRATEROL MEDINA, en contra de la decisión dictada en fecha 03 de Junio de 2011, por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 04 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, fundamenta en lo siguiente:
“ (…) Estando dentro del lapso legal previsto en el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, para interponer recurso de apelación contra lo decidido en el Auto de Apertura a Juicio, dictado por este honorable tribunal en fecha 3 de junio del 2011, conforme al artículo 447, numeral 5, ejusdem interpongo formal recurso de apelación, vale decir, por causarle gravamen irreparable a mi defendido; apelación que hago específicamente, en cuanto a que el tribunal negó la admisión de varías pruebas que fueron ofrecidas por la defensa, las cuales se especificarán más adelante. Recurso que paso a fundar en los términos siguientes;
LOS HECHOS.
El once de abril del 2011, la defensa presentó formal escrito de contestación de la acusación, contentivo de las excepciones, impugnaciones por nulidades de las pruebas obtenidas en la fase investigativa. por violaciones del debido proceso, por faltar en alguna de las evidencias recavadas la Planilla de la Cadena de Custodia, específicamente la impugnación Primera, referente a la experticia N°: 9700-067-DC-144, de fecha 24 de enero del 2011, realizada por el experto Yako Jugo Valera, sobre el vehículo de la víctima, en la dizque recolectó tres rastros de huellas dactilares, y no se cumplieron el debido procedimiento investigativo y criminalístico, como es la toma de fotos del lugar del vehículo donde supuestamente se encontraron las supuestas huellas y tampoco fue elaborada la respectiva Planilla de Cadena de Custodia, elementos éstos que le dan validez credibilidad, certeza y eficacia jurídica a las supuestas evidencias. También y por las mismas razones en el Particular Segundo de dicho escrito se impugnó la experticia Dactiloscópica N° 9700-201-025, de fecha 25 de enero del 2011, realizada por lo expertos:
Freddy Rojas y Glendys Báez, referente a la comparación de las supuestas huellas dactilares recolectadas por el ya mencionado Yako Jugo Valera, huellas éstas sobre las que no fue elaborada la respectiva Planilla de Cadena de Custodia, es decir que se violó el procedimiento científico y criminalístico, requerido en estos casos, y así lo exige el artículo 202A del Código Orgánico Procesal Penal.
Se solicitó en el juicio oral la exhibición a los expertos actuantes de las fotografías que cursan a los folios 40 al 45, las cuales fueron tomadas en el sitio del suceso, y con motivo de la Inspección N° 011, de fecha 23 de enero del 2011. Se solicitó experticia de rastreo de llamadas y mensajes a dos teléfonos que en dicho escrito se señalan en el particular Tercero, para que se estableciera si las personas que recibían las llamadas era mi defendido. Que dicha experticia se practicara y que las resultas constaran en las actas para el juicio oral. En el Particular Cuarto, Se solicitó experticia de reactivación de seriales al vehículo moto, que allí se identifica, ya que el mismo le fue incautado a mi defendido como si estuviera involucrado en el hecho, y no es así, el fin era demostrar que el vehículo pertenece a mi defendido y que fue adquirido en forma legítima y legal, y para establecerse cuáles son realmente los seriales de dicho vehículo, ya que el mismo tenía sus seriales originales y después de haber sido recavado, resultó dizque tener los seriales del motor desvastados.
En el mismo particular se ofrecieron, el certificado de origen de dicha moto, las facturas originales de compra de dicha moto, las cuales prueban que fue adquirida por mi defendido de una agencia legal, y en su estado nuevo y sus seriales perfectos. En el particular Décima Primera se ofreció la documental consistente en copia fotostática certificada del Libro de Novedades que lleva el Cuerpo de Investigaciones Científicas. Penales y Criminalística de la ciudad de Tovar, llevadas desde el día 23 de enero del 2011, a las siete de la mañana hasta el día 25 de enero del 2011 hasta las siete de la mañana. Ello para demostrar en juicio la real actuación de los funcionarios actuantes en esta investigación, ya que está relacionada íntimamente con el Acta Policial que riela al folio 28 del expediente, que es la que da origen a esta investigación. En la Prueba Décima Segunda se solicitó Informes al Comandante del Batallón Blindado Primera compañía de Tanques: G.D, Pedro León Torres de Naguanagua, Valencia, Estado Carabobo, para que informara sobre los particulares que aquí doy por reproducidos. La finalidad es demostrar que mi defendido es una persona seria, honesta, responsable y cumplidora de sus obligaciones.
El día 19 de mayo del presente año, se realizó la Audiencia Preliminar, en la que el Tribunal decidió admitir la acusación y las pruebas fiscales, salvo la del número 3.
La acusación fiscal junto con las pruebas fueron admitidas a excepción de la prueba establecida en el numeral 3 del escrito acusatorio la cual consiste en una experticia practicada a unos objetos recuperados en el vehículo de la víctima, y el fundamento fáctico es que LA PLANILLA DE LA CADENA DE CUSTODIA NO ESTA FIRMADO POR EL FUNCIONARIO QUE COLECTÓ DICHAS EVIDENCIAS. (Mayúsculas Nuestras). Respecto a lo alegado por la defensa, referente a las impugnaciones, por nulidad absoluta, por violación de derechos fundamentales y el debido proceso, el Tribunal las declaró sin lugar, y no admitió las pruebas: Primera, referente a la experticia de necrodactilia a la victima, que se solicitó que la fiscal presente el resultado, ya que con ello se podría descartar de quién eran las otras dos supuestas huellas dizque colectadas al vehículo de la víctima, y que dizque fueron tomadas por el experto Yako Jugo Valera. No admitió la solicitud de la exhibición en el juicio de las fotografías mencionadas anteriormente, y que fueron tomadas en el sitio del suceso. No admitió la Experticia de Rastreo de llamadas y mensajes a los teléfonos que en dicho escrito se señalan. No admitió la experticia de Reactivación de Seriales solicitada sobre la moto incautada a mi defendido. No admitió la factura de compra, ni el certificado de origen de la moto incautada a mi defendido. No admitió las copias certificadas del expediente N° 14F13-Ü25-2011, que cursa por ante la Fiscalía Trece de esta ciudad, la cual versa sobre la denuncia formulada oportunamente por la concubina de mi defendido, por habérsele allanado la morada a mi defendido sin orden de allanamiento de un tribunal competente, lo cual demuestra la violación de derechos fundamentales a mi defendido en el curso de este procedimiento. No admitió las copias fotostáticas certificadas del Libro de Novedades llevado por el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Subdelegación Tovar, Estado Mérida. No admitió la prueba de informes solicitada al Batallón de Tanques Blindados, de Naguanagua.
El respetable Tribunal, en su decisión que aquí se apela por no admisión de pruebas, incurrió en varios vicios, los cuales paso a señalar:
VICIOS DEL FALLO APELADO.
PRIMERO: FALSO SUPUESTO POSITIVO
El fallo recurrido contiene un PUNTO PREVIO, en cual resuelve la nulidad alegada, establece: que niega la nulidad, por dizque según criterio de la defensa las pruebas recavadas no son suficientes para demostrar la culpabilidad del defendido. He aquí el FALSO SUPUESTO, ya que el alegato no fue ese, sino que las pruebas recavadas fueron con violación de derechos fundamentales como fue la violación del domicilio a mí defendido sin orden de allanamiento. También se alegó que las experticias donde dizque se recolectaron las tres huellas dactilares, y la experticia practicada a dichas huellas, no se cumplió el debido procedimiento técnico y científico, no existe La Planilla de Cadena de Custodia, no se tomaron fotos del vehículo donde supuestamente recolectaron las supuestas huellas, y que ello hace perder la credibilidad, la certeza de la existencia de dichas huellas dactilares, pues así lo exige el artículo 202B del Código Orgánico Procesal Penal. Tan es así que en el mismo fallo al desechar la prueba N'° 3 de la Fiscalía, la cual fue impugnada por la defensa por no estar debidamente firmada la Planilla de Cadena de Custodia, el tribunal argumenta que desecha dicha prueba porque al faltar la firma de los funcionarios, la hace ilegítima y dudosas (Negritas y Subrayado Nuestro).
Como se podrá ver, aparte de incurrir en el falso supuesto también incurre en una contradicción, porque niega la impugnación de la defensa por no existir la Planilla de la Cadena de Custodia, de las supuestas huellas dactilares y admite dichas pruebas. Señores de la Alzada, no me da vergüenza reconocer que no entiendo las razones que el Tribunal tuvo en cuanta para negar la prueba 3 que es la experticia de la fiscalía, por no estar firmada la Planilla de Cadena de Custodia, pero niega la Impugnación que hizo la defensa por las mismas razones; así como tampoco entiendo, la razón por la cual establece que dizque la defensa alegó que las pruebas son insuficientes para demostrar la culpabilidad del acusado, lo cual no fue ese el fundamento de la impugnación.
Este falso supuesto y contradicción crea indefensión, inseguridad jurídica, ya que el mismo argumento resuelve dos situaciones idénticas y contradictorias.
Por otra parte, se establece en el fallo que esas evidencias fueron estimadas por el Fiscal como fundamento de la imputación y posterior acto acusatorio, de quien ejerce el monopolio de la acción penal, y que dichas pruebas, para ser nulas deben reunir los requisitos del artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal. Tal argumento es igualmente falso y sumamente peligroso, ya que por el hecho de que la Fiscalía haya investigado y acusado no por eso son legitimas las evidencias recavadas, y son precisamente los Tribunales de Control los garantes de la legitimad, licitud y legalidad de la actividad investigativa que se realice; pues de no ser así, entonces a dónde vamos a llegar con tales argumentos? Cabe preguntarnos: ¿es que por el hecho de la investigación misma. J todas las pruebas son legales? Otra, ¿es que acaso no son los Tribunales de Control los que deben vigilar por el debido proceso, y el respeto a los derechos fundamentales? Otra: ¿De ser cierto el argumento del Tribunal, entonces qué razón de existir tendrían los Tribunales de Control, si todas las pruebas que recave la Fiscalía en una investigación no se puede solicitar su nulidad?. La respuesta la sabemos todos, y es que esa es precisamente la función de los Tribunales de Control en las audiencias preliminares, velar por la legitimidad, validez, y legalidad del proceso investigativo y de las pruebas recavadas en toda investigación.
SEGUNDO: INMOTIVACÓN.
El honorable tribunal niega las pruebas: Primera, que es la experticia de necrofilia, solicitada, ya que al occiso le tomaron la necrodactilia y sus resultados no constan en las actas, lo que demuestra que la acusación fue presentada sin acompañar todas las evidencias recavadas en la investigación, lo cuál produce indefensión, ya que no sabemos cuál fue el I resultado de dicha evidencia y de la experticia, porque podrían ser de la victima las otras dos huellas supuestamente colectadas del vehículo por el experto Yako Jugo Valera. Tal prueba es necesaria para establecerse la identidad de la persona a que pertenecen esas dos huellas, pero fue negada. Negó la experticia de rastreo de llamadas y de mensajes de texto o de voz de los teléfonos, la de reactivación de seriales de la moto, las facturas, el certificado de origen de la moto incautada, la copia certificada del expediente de la Fiscalía 13, ya mencionada. Negó las copias certificadas del Libro d Novedades ya descritas. Negó la Prueba de Informes del Batallón de Tanques Blindados antes referido. Negó, la Treceava prueba corresponde a Informes del Sindicato de Trabajadores Construcción.
Los argumentos del Tribunal son: Que dichas pruebas no fueron solicitadas a la Fiscalía. Que no considera necesario cotejar las huellas del vehículo con las de la victima, que no se comprobó que haya un delito relacionado con la moto, por lo que se consideró que su procedencia no es necesaria para esclarecer circunstancias referentes al delito investigado. Entonces nos preguntamos: ¿de ser así porqué razón si admitió la experticia practicada a la moto en la que los funcionarios actuantes dejan constancia que la moto presenta los seriales del motor desvastados? Otra: si la moto no estaba vinculada con ningún hecho, entonces porque razón los funcionarios la incautaron, sin derecho o causa legítima, y dicha moto hoy día aparece con los seriales desvastados, siendo que fue comprada de agencia nueva y con todos los seriales originales.
Ciudadanos Jueces de la Alzada, consideramos y así tenemos la certeza que será establecido en el fallo del recurso, que exigirle a la defensa o al imputado que todas las pruebas que quiera ofrecer para el juicio oral deban ser solicitadas previamente al fiscal es limitar el derecho a la defensa, y más en este caso. Cabe señalar, que el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo: 328, no impone a las partes el deber de solicitarle todas las pruebas al fiscal, sino que dichas pruebas se ofrecen es al tribunal; más en este caso que la parte fiscal présenlo la acusación y cuando esta defensa intervino, ya el acto conclusivo había sido presentado, y ya no había oportunidad de solicitarle la práctica de dichas pruebas- pues la fase investigativa ya había concluido.
Pero lo más grave es que las pruebas no fueron ofrecidas para la audiencia preliminar, sino que se solicitó su admisión para que los resultados constaran antes del juicio oral, y una vez que constaran en las actas, ser analizadas, y de ser procedentes se ofrecerían como pruebas nuevas obtenidas o existentes después de la Audiencia Preliminar como lo señala y permite el artículo 343 del citado Código Orgánico Procesal Penal.
Por otra parte, el tribunal sostiene que admite las pruebas "testifícales de la defensa para garantizarle el derecho a la defensa, máxime al tratarse de testimoniales que se derivan de las documentales negadas, pues estas servirían para lograr la pretensión de la defensa". Cabe preguntarnos: ¿Cómo es que admite las testificales que se derivan de las pruebas documentales negadas, si precisamente las testificales van a deponer sobre las documentales por provenir de ellos mismos? Otra: ¿Se puede decir que se respetó con esta negativa verdaderamente et derecho a la defensa y al debido proceso. Otra, ¿Si lo que se propuso el tribunal fue respetar el derecho a la defensa, entonces cómo es que niega estas pruebas, legítimas, pertinentes, legales ya que se ofrecieron en el lapso legal? Otra: ¿Si se quería garantizar el derecho a la defensa y al debido proceso, porqué se le impone al acusado el deber de solicitar todas esas pruebas al fiscal, habiendo finalizado la fase investigativa..
Ciudadanos Jueces de la honorable Alzada, los argumentos esgrimidos por el tribunal recurrido para negar las pruebas, no pueden considerarse como válidos y eficaces, ya que lo que sirvieron fue precisamente para causarle indefensión a mi representado, y violársele el debido proceso, y el derecho a la igualdad, pues se le obliga al acusado a agotar una instancia que no está en el Código Orgánico Procesal, pero no se obliga a la Fiscalía a presentar pruebas legales, licitas, se admite la nulidad alegada por la defensa, pero no aplica los mismo argumentos o fundamentos de derecho, cuando admite las experticias dactiloscópicas, impugnadas como ya se dijo.
Todas estas contradicciones no representan una verdadera motivación del fallo recurrido
Es bien sabido que la motivación es un requisito de validez de todo fallo, ya que ésta es la que va a permitir saber, determinar que la decisión tomada por los jueces son producto de un profundo análisis y razonamiento de los decidido, para que así, de esta manera saber si los fallos no son producto de una arbitrariedad o desatino del juzgador, esto es que la motivación sirve para demostrar al justiciable y a todo aquél que lea estos fallos que el juzgador actuó apegado a la Ley y la justicia.
Por las razones expuestas solicito que se declare con lugar los vicios del fallo recurrido, y en consecuencia se anule el auto de apertura ajuicio y se remita la causa a un Tribunal de Control para que realice de nuevo la audiencia preliminar, en la cual se admitan las pruebas que le fueron negadas a la defensa o en su defecto se remita la causa al Tribunal, para que así se le garantice al acusado el derecho a la defensa y al debido proceso y pueda tener un juicio justo y digno con el respeto de todas sus garantías constitucionales y legales.
PRUEBAS.
A los fines de demostrar ante la Alzada los vicios aquí denunciados, ofrezco para ser incorporada por su lectura:
PRIMERA.- Copia fotostática certificada del escrito de contestación de la acusación y las pruebas ofrecidas por la defensa, de fecha once de abril del 2011. La pertinencia y la necesidad es demostrar a la honorable Alzada que las pruebas fueron ofrecidas oportunamente, que son legales, legítimas y procedentes en derecho. Pido su incorporación por su lectura
SEGUNDA.- Ofrezco copia fotostática certificada del fallo apelado dictado en fecha 3 de ¡unió del 2011. Pido su incorporación para su lectura. La pertinencia y la necesidad es demostrar a la Alzada, los vicios aquí denunciados, y que hacen procedente la nulidad del fallo solicitada.
Este fallo le causa gravamen irreparable a mí defendido ya que lo obliga a enfrentar un juicio oral sin pruebas y con total violación del derecho a la defensa y del debido proceso.
PETITORIO
Por las razones expuestas es que solicito se declare con lugar el presente recurso y en consecuencia se anule el fallo recurrido y se ordene la realización de una nueva Audiencia Preliminar, pero con otro Tribunal de este mismo Circuito Judicial Penal, a fin de que se le respete efectivamente el derecho a la defensa y el debido proceso a mí defendido y pueda enfrentar un juicio con pruebas.(…)

DE LA DECISIÒN RECURRIDA

En fecha 03 de Junio de 2011, el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control N° 04 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, emitió el siguiente pronunciamiento:
“ (…) PUNTO PREVIO

Como punto previo, en relación con la solicitud de nulidad absoluta presentada por la defensa, de las actas de investigación y de la acusación fiscal, por cuento (Sic) en su criterio no son suficientes para determinar la eventual culpabilidad de su defendido; al respecto, vale resaltar que el presupuesto para la procedencia de la nulidad de las citadas actuaciones practicadas en la fase de investigación del presente proceso, no son concurrentes en el presente caso, siendo así, mal podría afectarse de nulidad absoluta actuaciones por el hecho de no constituir prueba suficiente en criterio de la defensa, cuando han sido estimadas como fundamento de la imputación y posterior acto acusatorio de quien ejerce el monopolio de la acción penal; asimismo, dichas actas para ser afectadas de nulidad absoluta, tienen en efecto que constituir actos en contravención con lo dispuesto en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual no sucedió, ya que en acta a los folios 28 y 47 de la causa, consta que el acusado les permitió el acceso de los funcionarios de CICPC a la vivienda, por lo que no hay violación de domicilio. En cuanto a las excepciones opuestas, las mismas se declaran sin lugar por cuanto riela a los folios 23 y 30 de la causa, acta en la cual se deja constancia de la realización de la inspección del vehiculo de fecha 23-01-2011 y las características internas y externas del vehículo. Las impugnaciones primera, segunda, tercera y quinta, realizadas por la defensa se declaran sin lugar, por cuanto riela a los folios 49 y 46 de la causa, acta donde se deja constancia que la ciudadana señalada por el defensor en su escrito, entregó elementos de interés criminalístico a los fines de realizar las experticias. La impugnación cuarta, interpuesta por la defensa, se declarar con lugar, por cuanto el registro de cadena de custodia en el que se evidencia el elemento señalado en la experticia no está debidamente firmado por los funcionarios que los colectan, por lo demás, si son o no suficientes las actas ahora convertidas en pruebas, deberá ser ello objeto exclusivo del debate oral y público. Y así se decide.-

DE LA CALIFICACION JURIDICA

Escuchadas como lo fueron en Audiencia Preliminar las exposiciones de las partes y vistas las actas que acompaña el representante fiscal a su solicitud de enjuiciamiento, por considerar que existe fundamento serio para proceder al enjuiciamiento oral y público del sub iudice, por cuanto NO se le observan defectos de forma y cumple con todos los requisitos señalados en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal; se admite parcialmente la acusación presentada por la Fiscalía Octava del Ministerio Público del Estado Mérida, contra el ciudadano MARWIN GERVACIO GRATEROL MEDINA, supra identificado, de conformidad con lo establecido en el artículo 330.2 del Código Orgánico Procesal Penal. En el sentido de cambiar y adaptar la calificación jurídica aportada por la fiscalía del ministerio publico de COOPERADOR INMEDIATO EN LOS DELITOS DE HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO EN EL CURSO DE LA EJECUCIÓN DE ROBO AGRAVADO, previsto y castigado en el artículo 406.1 del Código Penal, en concordancia con el artículo 83 ejusdem, en perjuicio del ciudadano DIOVIGILDO QUIÑONES MOLINA. De igual manera ACTUO O PARTICIPO EN EL HECHO DELICTIVO EJERCIENDO LA CONDUCTA DE COOPERADOR INMEDIATO EN EL DELITO DE ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR (TAXI), previsto y castigado en el artículo 5, con las Agravantes establecidas en el artículo 6 numerales 1, 2, 3, 8, 10 y 12 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, en armonía con el artículo 83 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano DIOVIGILDO QUIÑONES MOLINA; Ya que de los hechos narrados por el fiscal y de las actuaciones se desprende que la conducta desplegada configura la comisión del delito de COOPERADOR DEL DELITO DE HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO EN EL CURSO DE LA EJECUCIÓN DEL DELITO DE ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el articulo 406.1 del Código Penal, en concordancia con el articulo 5 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehiculo automotor, y el artículo 83 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano Diovigildo Quiñónez. . Y así se decide.-

DE LAS PRUEBAS ADMITIDAS:

De conformidad con lo establecido en el artículo 330 numeral 9 del Código Orgánico Procesal Penal, por ser lícitas, legales, necesarias y pertinentes al debate de juicio a los fines de demostrar la presunta comisión del delito imputado, y, la participación en el mismo del ciudadano MARWIN GERVACIO GRATEROL MEDINA, supra identificado, se admiten los siguientes medios de pruebas:

Se admiten parcialmente las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público, en su respectivo Escrito de Acusación Fiscal, cursante del folio (120) al folio (149) de las actuaciones, por ser útiles, pertinentes y obtenidas legalmente. No admitiéndose la establecida en el numeral 3 de las pruebas documentales y numeral 3 de las periciales, por cuanto el registro de cadena de custodia de las mismas no esta debidamente firmado.

En cuanto al escrito de pruebas ofrecidas por la Defensa, y obrantes al folio (252) al (273) de la causa, se admiten parcialmente las mismas, por lo que No se admiten las pruebas señaladas en el numeral primero, segundo, tercero, cuarto, quinto, sexto, décimo, onceava, doceava y treceava del escrito presentado por la defensa, por cuanto las mismas no fueron solicitadas al Ministerio Público en su oportunidad legal, de la cuarta en adelante observa el tribunal que no son pertinentes, pues no versa sobre el vehiculo moto ninguna investigación por delito alguno y deben ser solo ofrecidas al tribunal y ya incorporadas al proceso, no subvertir el orden y pretender que el tribunal recabe elementos luego de presentado el acto conclusivo, sin haberlos solicitado ante la fiscalía, pues la etapa de investigación finalizó. Se admiten las pruebas especificadas en los numerales: séptimo, octavo, novena y catorceava, a los fines de garantizar el derecho a defensa, máxime al tratarse de testimoniales que se derivan de las documentales negadas, pues estas servirían para lograr la pretensión de la defensa; no obstante, se acogieron al principio de la comunidad de la prueba.

El acusado fue impuesto de la admisión de la acusación y de la oportunidad de acogerse al procedimiento especial de admisión de los hechos, manifestando que entendía las medidas alternativas y que no va a admitir los hechos.

ORDEN DE ABRIR JUICIO ORAL Y PUBLICO

Así las cosas, admitida la acusación fiscal, se ORDENA LA APERTURA AL JUICIO ORAL Y PÚBLICO, al ciudadano MARWIN GERVACIO GRATEROL MEDINA, supra identificado, a quien se le sigue la presente causa penal, por la presunta comisión de los delitos de COOPERADOR DEL DELITO DE HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO EN EL CURSO DE LA EJECUCIÓN DEL DELITO DE ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el articulo 406.1 del Código Penal, en concordancia con el articulo 5 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehiculo automotor, y el artículo 83 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano Diovigildo Quiñónez.

EMPLAZAMIENTO

Se emplaza a las partes a concurrir en el plazo común de cinco días ante el Juez de juicio competente. Y finalmente, se ordena por secretaría la remisión de las presentes actuaciones al Tribunal de Juicio que corresponda con sus recaudos y objetos incautados, de ser el caso.

Se acuerda mantener la medida de privación judicial preventiva de libertad dictada por este Despacho en fecha 26-01-2011; toda vez que hasta la presente fecha se mantienen latentes las circunstancias atinentes al peligro de fuga estimadas por esta Juzgadora en la audiencia de presentación de detenidos, de conformidad con lo establecido en el artículo 250, numerales 2 y 3 y parágrafo primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal.

DECISION

Por las razones de hecho y de derecho antes expuestas, este Tribunal de Primera Instancia en Función de Control N° 04 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, procede a dictar los siguientes pronunciamientos: Primero: Se admite en los siguientes términos la acusación presentada por la Fiscalía Octava del Ministerio Público, en contra del ciudadano MARWIN GERVACIO GRATEROL MEDINA, plenamente identificados en autos por la presunta comisión del delito de Cooperador del delito de Homicidio Intencional Calificado en el curso de la ejecución del delito de Robo Agravado de Vehiculo Automotor, previsto y sancionado en el articulo 406.1 del Código Penal, en concordancia con el articulo 5 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehiculo automotor, y el artículo 83 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano Diovigildo Quiñónez. Segundo: Se admiten parcialmente las pruebas presentadas por el Fiscal Octava del Ministerio Público, por considerarlas útiles, necesarias, pertinentes, lícitas, para el esclarecimiento de los hechos en el debate oral y publico, de conformidad con el numeral 9 del artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal. No admitiendo en este acto la establecida en el numeral 3 de las pruebas documentales y numeral 3 de las periciales, por cuanto el registro de cadena de custodia de las mismas no esta debidamente firmado. Tercero: En relación a las pruebas promovidas por la defensa se hacen los siguientes pronunciamientos: No se admiten las pruebas señaladas en el numeral primero, segundo, tercero, cuarto, quinto, sexto, décimo, onceava, doceava y treceava del escrito presentado por la defensa, por cuanto las mismas no fueron solicitadas al Ministerio Público en su oportunidad legal. Se admiten las pruebas especificadas en los numerales: séptimo, octavo, novena y catorceava, a los fines de garantizar el derecho a defensa del acusado. Cuarto: Se decreta formalmente la apertura a Juicio Oral y Público en contra de MARWIN GERVACIO GRATEROL MEDINA a quien se acuerda mantenerlo privado de libertad en el Centro Penitenciario de la región Andina, hasta tanto se realice la audiencia de Juicio Oral y Público en la presente causa seguida en su contra. Se emplaza a las partes para que en un plazo de cinco (5) días concurran ante el Tribunal de Juicio que corresponda conocer por distribución, así mismo se ordena a la ciudadana secretaria la remisión de la causa, evidencia física y objetos incautados a la fase de Juicio. Decisión que fundamenta en los artículos 2, 26, 27, 30, 48, 51, 253, 257 Constitucional; 1, 2, 4, 5, 6, 7, 8, 11, 12, 13, 125, 326, 328, 329, 330, 331 del Código Orgánico Procesal Penal; 83 y 406 del Código Penal vigente. (…)”.

MOTIVACIÒN

Analizado el contenido del escrito recursivo y la decisión objeto de la presente Apelación, esta Alzada antes de emitir pronunciamiento observa lo siguiente:

Si bien es cierto que la jurisprudencia reiterada del Máximo Tribunal Patrio ha señalado que el auto de apertura a juicio es inapelable, toda vez que, es un estadio de la fase intermedia que como decisión interlocutoria que es, no le pone fin al proceso, es decir, que simplemente delimita la materia sobre la cual se centrará el debate, en este sentido mal puede acarrear un gravamen irreparable al encausado, en razón, que esta interlocutoria permite el inicio de la fase más garantista del proceso penal como es el juicio oral y público.
No es menos exacto, que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia 728 del 20-05-2011, en ponencia del magistrado Francisco Antonio Carrasquero, ha señalado:
“… el único caso en que el acusado puede recurrir de las decisiones que se dicten al final de la Audiencia Preliminar, y que se encuentren referidas a los medios de prueba, son aquellas que declaren la inadmisibilidad de los medios que aquél haya ofrecido dentro del plazo que fija el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal –siempre y cuando sean lícitos, necesarios y pertinentes-, ya que tal inadmisibilidad podría constituir una violación del derecho a la defensa consagrado en el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al no permitirle llevar al juicio elementos que coadyuvarían, por una parte, a los fines de desvirtuar la imputación fiscal, y por la otra –y como consecuencia de la anterior-, a reafirmar su inocencia…” (énfasis añadido por esta Alzada)

Ahora bien, esta Corte de Apelaciones, observa que las pruebas negadas por la Juez A Quo en la decisión interlocutoria de apertura a juicio, fueron ofrecidas por la defensa oportunamente, toda vez que, el artículo 328 de la ley Adjetiva Penal establece:
“…Hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, el Fiscal, la víctima, siempre que se hubiere querellado o haya presentado una acusación particular propia, y el imputado o imputada, podrán realizar por escrito los actos siguientes…. 7. Promover las pruebas que producirán en el juicio oral, con la indicación de su pertinencia y necesidad. 8. Ofrecer nuevas pruebas de las cuales hayan tenido conocimiento con posterioridad a la presentación de la acusación fiscal…”

Ahora bien, observa esta Alzada que en el presente asunto la Audiencia Preliminar fue fijada para el día viernes 01 de abril de 2011, y la defensa del ciudadano: Marvin Gervacio Graterol Medina, fue notificado el día jueves 24 de marzo de 2011, es decir, fuera del lapso contemplado en el artículo 328 de la Ley Adjetiva. Por la razón anteriormente citada, la defensa del encausado de autos solicitó el diferimiento del acto de celebración de la Audiencia Preliminar.

Conforme al contexto anterior, el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control No. 04 de este Circuito Judicial Penal del estado Mérida, vista la solicitud de la defensa y a los fines de respetar el lapso del artículo 328 de la Ley Adjetiva Penal, acordó fijar el acto de la Audiencia Preliminar para el día miércoles 20 de abril de 2011; la defensa procedió, entonces, a consignar su escrito de pruebas el día 11 de abril de 2011, es decir, que ofreció sus pruebas en el lapso contemplado en el artículo 328, Ut Supra citado.

Así las cosas la defensa, centra su apelación en dos denuncias la cuales detallamos a continuación: 1) falso supuesto positivo y 2) inmotivación de la decisión recurrida.

En cuanto al falso supuesto positivo señalado por el recurrente referido a que en la recurrida: “ … niega la nulidad, por dizque según criterio de la defensa las pruebas recavadas no son suficientes para demostrar la culpabilidad del defendido…”, lo cual es incierto; ya que se observa que la Juez A quo en su decisión expresó lo siguiente en el punto previo:” … por lo demás, si son o no suficientes las actas ahora convertidas en pruebas, deberá ser ello objeto exclusivo del debate oral y público…”; con lo cual aclara o da respuesta a lo que el recurrente denomina falso supuesto positivo.

Ahora bien, en relación a la denuncia referida, a la falta de motivación de la decisión interlocutoria impugnada, indica el recurrente que la A quo presenta un sinnúmero de contradicciones en su decisión, entre las que destaca: que las pruebas por él presentadas, no fueron ofrecidas al Ministerio publico y en tal caso, esta obligando al acusado a agotar una instancia que no esta en el Código Orgánico Procesal Penal, de igual manera alega el recurrente la contradicción existente en la cadena de custodia referida a la prueba desechada o no admitida, presentada por la Fiscalía y que fue signada con el numero tres y que no fue aceptada por la Juez A quo, en virtud de que la misma no estaba debidamente firmada por los funcionarios policiales actuantes, ya que esto la hace ilegitima y dudosa, pero de la misma manera admite una prueba que fue impugnada por la defensa por cuanto dicha experticia no contaba con la respectiva planilla de cadena de custodia, lo cual evidentemente es contradictorio, siendo corroborado por esta Alzada en revisión de la causa principal en los folios 73 al 74 y sus vueltos .

En el caso que nos ocupa, el tribunal A Quo, aunque justificó la decisión impugnada y decidió después de analizar los órganos de prueba ofrecidos por las partes, esta Corte observa que existe en la recurrida incongruencia y contradicción, en lo que respecta a las pruebas relativas: en primer lugar a la experticia de fecha 24 de enero de 2011 signada con el numero 9700-067-144, la cual riela inserta a los folios 73 al 74 y sus vueltos, relativa a las activaciones especiales y barrido al vehiculo, en el cual se cometió un delito contra las personas y cuyos resultados fueron los siguientes: tres tarjetas con rastros dactilares y tres muestras con apéndices pilosos, colectados mediante la técnica de barrido, lo cual obviamente debió estar soportado en la respectiva planilla de cadena de custodia, tal como lo prevé el articulo 202 A del Código Orgánico Procesal Penal, el cual en su primera parte establece los siguiente:
“ Todo funcionario o funcionaria que colecte evidencias físicas debe cumplir con la cadena de custodia, entendiéndose por esta, la garantía legal que permite el manejo idóneo de las evidencias digitales, físicas o materiales, con el objeto de evitar su modificación, alteración, o contaminación, desde el momento de su ubicación en el sitio del suceso o lugar del hallazgo, su trayectoria por las distintas dependencias de investigaciones penales, criminalísticas y forenses, la consignación de los resultados a la autoridad competente, hasta la culminación del proceso”. (Negrillas y subrayado de esta Alzada).

En tal sentido, todas las evidencias colectadas en el proceso investigativo, deben contar con la respectiva planilla de cadena de custodia y es el caso especifico, que en la ya prenombrada experticia, no consta dicha planilla, la cual es de suma importancia dentro del proceso penal, en virtud de que allí reposa todo lo actuado por los funcionales policiales aprehensores e investigadores.

En razón de lo arriba expuesto, considera importante esta Corte señalar algunos de los principios fundamentales previstos a tal fin, que la cadena de custodia, es un proceso que garantiza la autenticidad e integridad de las evidencias materiales de pruebas, colectadas y examinadas, esto es, que las pruebas correspondan al caso investigado sin que de lugar a confusión, adulteración, ni sustracción alguna, por lo tanto, todo funcionario que participe en el proceso de cadena de custodia, debe velar por la seguridad, integridad y preservación de dichos elementos.

La cadena de custodia, se inicia con la autoridad que colecta la evidencia desde el mismo momento que se conoce el hecho presuntamente delictuoso, en la inspección técnica y finaliza con el juez de la causa, cuando hay sentencia definitivamente firme. Vale decir entonces, que dicha cadena de custodia cumple un recorrido por las diferentes dependencias judiciales, donde los procedimientos de custodia deben aplicarse a cualquier tipo de evidencia, al momento de colectar las mismas, se debe dejar constancia en la planilla de registro de cadena de custodia, la diligencia correspondiente, haciendo una descripción completa de ellas, registrando su naturaleza, el sitio exacto de donde fue colectado y la persona o funcionario que lo colectó e igualmente a que funcionario se confía o recibe la evidencia.

Igualmente, es importante señalar que la cadena de custodia constituye un elemento de vital importancia que se vale por sí solo, debido a su naturaleza en el proceso de investigación, el cual no puede ser sustituido por ningún otro documento, y prescindir de el, toda vez que garantiza la licitud de la prueba dentro del proceso.

Es trascendental destacar la función que cumple la planilla de cadena de custodia en cuanto al registro de datos, es indispensable para dejar constancia de las evidencias físicas que sean colectadas en el lugar donde ocurra un hecho delictivo, en el presente caso, no quedó registrado el trámite correspondiente en la experticia signada con el numero 9700-067-144, la cual riela inserta a los folios 73 al 74 y sus vueltos del Asunto Principal, por lo cual a juicio, de esta Alzada se observa la inexistencia total del cumplimiento del procedimiento de cadena de custodia, en esta experticia, lo que la hace ilegal y contradictoria con lo decidido por la Juez A quo en referencia a la prueba no aceptada al Ministerio Público, en relación a que la cadena de custodia elaborada para dicha experticia carecía de la firma de los funcionarios actuantes.

En otro orden de ideas, esta Alzada no entiende el dicho de la Juez A quo, en el sentido, de que no admitió las pruebas, en virtud de que no fueron ofrecidas al Ministerio Público, lo que obviamente no esta contemplado en la ley, por cuanto toda prueba debe ser ofrecida es al tribunal o juez que conoce la causa, en virtud de todo lo antes expuesto, se observa que esta situación es bastante contradictoria, lo cual vicia la recurrida de inmotivación, ya que, no deja suficientemente clara las razones que llevaron a la Juzgadora a decidir de forma clara y contundente, dejando vacíos y dudas con respecto a la licitud y recepción de las pruebas, en las cuales fundamentó su decisión, vale la pena resaltar, que dichos vicios indefectiblemente acompañaran este proceso hasta su culminación y en cualquier estado y grado del mismo se pudiese alegar, lo cual traería como consecuencia, la nulidad de la misma lo que obviamente iría contra los principios de celeridad procesal y debido proceso, tal como lo establece el régimen legal de las nulidades en el Código Orgánico Procesal Penal según lo dispone el articulo 190 citamos:

“ … Los actos cumplidos en contradicción o inobservancia de las formas y condiciones previstas en este Código, la Constitución de la República, las leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales, suscritos por la República, salvo a que el defecto haya sido subsanado o convalidado.”

Zambrano (2009), refiriéndose al criterio vinculando de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, señala que este principio rige para todas las etapas del proceso, incluso se extiende a la fase de ejecución de sentencia, pues forma parte de las reglas mínimas del debido proceso.

El legislador adjetivo hace referencia a las nulidades absolutas, dejando claro que existen vicios que no pueden convalidarse por violar el debido proceso y hace mención a las “nulidades saneables” que son las renovables y que permiten su convalidación. En todo caso, con esta referencia pretende abarcar a manera enunciativa cualquier clase de vicio que se puede presentar en el curso del proceso penal. Motivado a las contradicciones arriba mencionadas, las cuales vician de inmotivación la sentencia, esta Sala considera importante citar lo siguiente:

La motivación de las decisiones judiciales cumple una doble función. Por un lado, permite conocer los argumentos que justifican el fallo y, por otra, parte facilita el control de la correcta aplicación del derecho. De ahí que, la finalidad o la esencia de la motivación no se reduce a una mera o simple declaración de conocimiento sino que ha de ser la conclusión de una argumentación que ajustada al thema decidendum, le permita tanto a las partes como a los órganos judiciales superiores y demás ciudadanos conocer las razones que condujeron al dispositivo del fallo, de manera tal, que pueda comprobarse que la solución dada al caso, es consecuencia de una interpretación racional del ordenamiento que escapa de lo arbitrario.

Por todo lo antes señalado, considera esta Corte que lo procedente y ajustado a derecho, es declarar Parcialmente Con Lugar el Recurso de Apelación de Autos interpuesto por la defensa, en consecuencia se ordena la celebración de una nueva Audiencia Preliminar, por ante un Tribunal distinto al que dictó la decisión recurrida, prescindiendo de los vicios aquí denunciados.

DISPOSITIVA

Por los razonamientos expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR la Apelación interpuesta por el Abogado SIRO GARCIA, en su carácter de Defensor Público Quinto y como tal del ciudadano: MARWIN GRATEROL MEDINA, en contra de la decisión dictada en fecha 03 de Junio de 2011, por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 04 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, en relación a la negativa de admisión de varías pruebas que fueron ofrecidas por la defensa.

2.- Se anula la decisión dictada por el Tribunal de Control N° 04 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida en fecha 03 de Junio de 2011.

3.- Se ordena la celebración de una nueva Audiencia Preliminar ante un Tribunal distinto al que dictó la decisión recurrida.

Cópiese, publíquese y notifíquese a las partes.

LOS JUECES DE LA CORTE DE APELACIONES,

DR. ERNESTO JOSE CASTILLO SOTO
PRESIDENTE

DR. GENARINO BUITRIAGO ALVARADO
PONENTE

DR. ALFREDO TREJO GUERRERO

LA SECRETARIA,

ABG. YEGNIN TORRES ROSARIO

En la misma fecha se publicó, se compulsó, se libraron boletas de notificación Nos. _____________________________.
La Secretaria