TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Corte de Apelaciones Penal del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida
Mérida, 10 de mayo de 2012
202º y 153º

ASUNTO PRINCIPAL : LP01-P-2010-004479
ASUNTO : LP01-R-2010-000170

PONENTE: DR. GENARINO BUITRIAGO ALVARADO

Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, emitir la decisión correspondiente con ocasión al Recurso de Apelación de Autos, interpuesto por los Abogados LUIS ALFONSO CONTRERAS y JACKELINE DEL VALLE BARRIOS, actuando con el carácter de Fiscal Décimo Sexto de Proceso del y Fiscal Auxiliar Quinta Comisionada en la Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Público, respectivamente, en contra de la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 03 de esta sede judicial, de fecha 22/09/2010, mediante la cual declaró con lugar la aprehensión en situación de flagrancia del ciudadano JOSE RAMON MONTILLA CHACON Y DECRETO LA LIBERTAD PLENA DE LA CIUDADANA BENIGNA CHACON, precalificó el delito como OCULTAMIENTO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica Sobre el Trafico y Consumo Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, acordó tramitar la causa por la vía del procedimiento abreviado, e impuso al imputado JOSE RAMON MONTILLA CHACON de la medida de Privación Judicial preventiva de Libertad.

FUNDAMENTOS DE LA APELACION INTERPUESTA

En su escrito de interposición del recurso, LUIS ALFONSO CONTRERAS y JACKELINE DEL VALLE BARRIOS, actuando con el carácter de Fiscal Décimo Sexto de Proceso del y Fiscal Auxiliar Quinta Comisionada en la Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Público, respectivamente, en contra de la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 03 de esta sede judicial, de fecha 22/09/2010, en los siguientes términos:

“ … En ese sentido, el presente recurso se fundamenta en el Artículo 447 numeral 5 del Código Adjetivo Penal, que establece: Las decisiones que causen un gravamen irreparable, Salvo las que sean declaradas Inimpugnables por este código.

En el caso que nos ocupa, se trata de una decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N°03 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, la cual fuera publicada en fecha 22 de Septiembre del 2.010, con ocasión de la celebración de la Audiencia de Flagrancia de Presentación de Imputado; decisión mediante la cual el referido Juzgado de Control en primer término Decreta Con lugar la aprehensión en flagrancia del ciudadano José Ramón Montilla Chacón y Sin lugar La Aprehensión en Flagrancia de la ciudadana BENIGNA CHACÓN, por considerar que no se encuentra presente en su detención los supuestos del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal. En Segundo lugar decreta. La aplicación del Procedimiento Abreviado. Tercero: Precalifica la conducta desplegada por el imputado como OCULTAMIENTO ILICITO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31, segundo aparte en concordancia con lo establecido en el articulo 46, numeral 5 ambos de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. Cuarto: acuerda la incautación preventiva del dinero en efectivo retenido en el procedimiento. Quinto: Se autoriza a la Fiscalia la destrucción de la droga Sexto: Acuerda MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD al ciudadano Montilla Chacón José Ramón, ampliamente de conformidad con los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal y se ORDENA LA LIBERTAD PLENA de la ciudadana BENIGNA CHACON.

En ese orden de ideas, en el auto dictado por el Tribunal, en lo que respecta al punto por el cual se apela decidió lo siguiente.
‘En lo que respecta a la ciudadana BENIGNA CHACON, titular de la cedula de identidad N° 10.108.852, este Tribunal de Control no califica su aprehensión como flagrante por considerar que no se cumplen los extremos legales del articulo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, se desestima la precalificación jurídica realizada en su contra por estimar que no existen elementos de convicción serios que permitan pensar que dicha ciudadana se encuentre relacionada directa o indirectamente, como autor material o participe en la comisión del delito señalado por la Fiscalía actuante, debido a que el co- imputado de autos, señalo en el curso de la audiencia Oral de Calificación de Flagrancia que la mencionada ciudadana no tenia conocimiento de la existencia de las Deroga dentro de la vivienda, la cual le pertenece a él, en consecuencia, se ordena la libertad Plena de la referida ciudadana. YASI SE DECIDE.”

Ahora bien, esta Representación Fiscal, respeta las razones que llevaron al respetable Juez de la recurrida, a NO ACORDAR como Flagrante la aprehensión de la ciudadana BENIGNA CHACON, plenamente identificada, sin embargo no la comparte, ya que el Ministerio Público, no entiende como el Juzgador, que está en pleno conocimiento de los supuestos que prevé el Articulo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece entre otros: “.. . se tendrá como delito flagrante el que se este cometiendo o el que acaba de*cometerse... aquel ror el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial.., con armas instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor , (subrayado de quienes suscriben).no acordó lo solicitado por el Ministerio Publico en acordar la aprehensión en flagrancia de la expresada ciudadana. Sin embargo ante esta decisión y en aras de solicitar a la respetable Corte como Tribunal de alzada que revise la misma.
Por cuanto de los elementos de convicción presentados por la Fiscalía actuante, se proporciono fundamento serio para estimar que la ciudadana BENIGNA CHACON estaba incursa como autora o participe en la comisión del delito de Ocultamiento de Sustancias Ilícita, y por consiguiente procedía por parte del Tribunal de Control que decretara su aprehensión en flagrancia, observando entonces que el Tribunal obtuvo como único elemento de convicción lo declarado por el imputado JOSE RAMON MONTILLA CHACON, sin considerar las actuaciones presentadas por esta Representación Fiscal, para que conociera y estableciera si estaba o no, en presencia de los supuestos previstos en la invocada norma legal, como por ejemplo el Acta de Allanamiento, que suscrita por funcionarios policiales merecen credibilidad, en cual se plasme las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que produjeron los hechos por cuanto en la habitación de la mencionada ciudadana BENIGNA CHACON fue encontrado un envoltorio elaborado en material sintético transparente, a la cual se le realizo la Experticia de Química- Botánica y Barrido N° 9700-067-2422-2084, suscrita por la Experto Laura Santiago, adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas Sub- Delegación Mérida, dando como resultado: SIETE (07) GRAMOS CON NOVECIENTOS (900) MILIGRAMOS DE COCAINA BASE notando entonces que el Tribunal obvio que en la habitación de la prenombrada ciudadana se localizo la referida droga, ajustándose a la jurisprudencia que el Tribunal hace alusión en su decisión.
Considera entonces el Ministerio Publico, que la investigada de autos se encuentra incursa en la presunta comisión de un hecho punible previsto y sancionado en el artículo 31, segundo aparte en concordancia con lo establecido en el articulo 46, numeral 5 ambos de la derogada Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas hoy Ley Orgánica de Drogas, como es el OCULTAMIENTO ILICITO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, delito este considerado por nuestro máximo Tribunal como delitos CRÍMENES MAGESTATIS o de LESA HUMANIDAD donde el Estado Venezolano es Víctima, por lo que los Jueces en función jurisdiccional, quienes han sido nombrados por el Estado deben garantizar en su nombre la aplicación de la justicia.

CAPITULO II
PETITORIO

Por todo lo antes expuesto y con la condición ante dicha de Fiscales adscrito a la Fiscalía Décimo Sexta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, en uso de las atribuciones legales señaladas al inicio del presente escrito APELAMOS, conforme a lo establecido en el ordinal 5° del Articulo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, por ante la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, contra la decisión dictada por el Juez de Control N° 03 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, en fecha 22 de Septiembre del año 2010, en la causa penal N° LPO1-P-2010-4479, referente al haber declarado sin lugar la aprehensión en flagrancia de la ciudadana BENIGNA CHACON, otorgándole la libertad plena, lo cual constituye un gravamen irreparable al estado Venezolano representado por el Ministerio Publico, solicitando con el debido respeto a la respetable Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, declare admisible el presente recurso de apelación y consecuentemente declare con lugar el mismo, anulando la expresada decisión y en su lugar ordene celebrar una nueva audiencia de flagrancia por ante otro Tribunal de Control en relación a la ciudadana BENIGNA CHACON.. …”.

DECISION DEL TRIBUNAL

En fecha 22 de Septiembre de 2010, el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 03 de esta sede judicial, publicó el texto decisión en los siguientes términos:

“ … FUNDAMENTACIÓN DE MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD.
Vista en Audiencia Oral la Solicitud de Calificación de Flagrancia presentada en fecha 18-09-2010, por el ciudadano Fiscal Décimo Sexto del Ministerio Público del Estado Mérida, abogado LUIS CONTRERAS, éste Tribunal de Control No. 03 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, pasa a dictar el correspondiente AUTO FUNDADO de conformidad con lo previsto en el Articulo 254 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el Articulo 373 Ejusdem, en armonía con los Artículos 2, 26, 51 y 257 todos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en los siguientes términos:

SOLICITUD FISCAL.

El ciudadano Fiscal del Ministerio Público, le solicitó a este Tribunal de Control que se declare con lugar la Aprehensión en Situación de Flagrancia de los imputados de autos, ciudadanos: MONTILLA CHACON JOSE RAMON, …., y BENIGNA CAHCON, venezolana, titular de la cédula de identidad Nro. 10.108.852, de 45 años de edad, nacido en El Vigía Estad Mérida, en fecha 2-08-1965, de profesión u oficio oficios del hogar, hijo de Ana Rosa Chacon (fallecida) y Dimas Galue, con residencia en sector Campo de Oro, pasaje 1 Dávila casa 0-96, Mérida Estado Mérida, por la presunta comisión del delito de: Ocultamiento Ilícito Agravado de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 31 segundo aparte de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, hecho cometido en perjuicio del Estado Venezolano, así mismo, solicitó la aplicación del Procedimiento Abreviado de conformidad con lo previsto en el Articulo 372 numeral 1° del mismo Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el Articulo 373 Ejusdem, además pide que se decrete en contra de los mismos ciudadanos una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, conforme a lo establecido en el Articulo 250 numerales 1°, 2° y 3° del Código Adjetivo Penal, en concordancia con los Artículos 251 y 252 Ibidem, también solicitó al Tribunal la autorización para proceder a destruir la Droga incautada de conformidad con lo dispuesto en el artículo 119 de la Ley Especial de Drogas, así como la incautación preventiva del dinero retenido en el procedimiento realizado, para ser puesto a la disposición de la Oficina Nacional Antidrogas (O.N.A.) de conformidad con lo dispuesto en el artículo 66 de la misma Ley Especial de Drogas.

LOS IMPUTADOS.

El ciudadano: MONTILLA CHACON JOSE RAMON, … una vez impuesto de sus derechos y del Precepto Constitucional, manifestó lo siguiente: “Mire Dr. Yo estaba en la calle resulta que mi mama no tenia idea que yo tenia eso, llego la orden de allanamiento y ella no tenia eso allá, eso era para mi consumo, cuando vi la orden de allanamiento me fui para la casa, le dije que yo tenia eso en el cuarto que ella no tenia nada que ver en eso y entonces yo lo que quiero es que no la perjudiquen en nada a mi mamá. El defensor: Yo le dije al funcionario que estaba, si soy consumidor desde los 14 años”.

La ciudadana: BENIGNA CHACON, venezolana, titular de la cédula de identidad Nro. 10.108.852, de 45 años de edad, nacido en El Vigía Estad Mérida, en fecha 2-08-1965, de profesión u oficio oficios del hogar, hijo de Ana Rosa Chacon y Dimas Galue, con residencia en sector Campo de Oro, pasaje 1 Dávila casa 0-96, Mérida Estado Mérida; una vez impuesto de sus derechos y del Precepto Constitucional, manifestó lo siguiente: “Yo si reconozco que es mi casa, yo no sabia que eso estaba allí, si se que mi hijo consume, no sabia que eso estaba allí. Es todo”.

LA DEFENSA PRIVADA.

La Defensa Privada representada por el ciudadano, abogado: GUSTAVO CONTRERAS, una vez que le fue concedido el derecho de palabra manifestó que: “En primer lugar se puede constatar que hay una flagrancia, la defensa rechaza, niega y contradice el procedimiento y lo explanado por el fiscal, el Sr. manifestó donde estaba la droga, es consumidor, la Sra. Benigna afirma que es su casa y que su hijo consumía pero que no sabia que estaba allí, si se revisa el examen toxicológico el sale positiva y la Sra., sale negativo, si bien Señor juez si usted decreta la flagrancia, solcito que se le de libertad plena a la Señora Beniga, y en el caso del Sr. Que ha afirmado que es un consumidor, en ese sentido solicito se le otorgue medida cautelar con fiadores, así mismo se le realice experticia psiquiátrica y la ayuda profesional. Es todo.”

EL TRIBUNAL.

En lo que respecta a la solicitud fiscal de Calificación de Flagrancia, considera éste Tribunal que efectivamente en el presente caso las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que presuntamente se cometió el delito y se produjo la aprehensión del imputado de autos, ciudadano: MONTILLA CHACON JOSE RAMON, titular de la cédula de identidad Nro. 16.144.663, luego de que los funcionarios policiales actuantes en la presente causa procedieran a practicar una Orden de Allanamiento en la vivienda donde habita el mismo, y presuntamente lograran encontrar una sustancia que luego de ser sometida a la respectiva Experticia Química - Botánica resultó ser Droga, específicamente Marihuana (Cannabis Sativa), con un Peso Neto de Catorce (14) Gramos con Ochocientos (800) Miligramos (14,800), y Ocho (08) Gramos con Ochocientos (800) Miligramos de Cocaína Base, encuadran perfectamente en el supuesto de hecho de la Flagrancia Propia, también llamada Flagrancia en Sentido Estricto, contemplada en el Articulo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, que se materializa cuando el hecho punible se esta cometiendo, como sucedió en el caso que nos ocupa, cuando la Droga presuntamente encontrada en la vivienda se encontraba bajo el dominio y la disposición del investigado de autos, razón por la cual la detención del imputado se produjo efectivamente en circunstancias de Flagrancia. Y ASI SE DECIDE.

A los fines de ahondar en el tema relacionado con la aprehensión en flagrancia, resulta oportuno y pertinente, transcribir un extracto de la sentencia identificada con el No. 272, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia de la Magistrado Dra. Carmen Zuleta de Merchan, quien dejó establecido lo siguiente:

“…La flagrancia del delito viene dada por la prueba inmediata y directa que emana del o de los medios de prueba que se impresionaron con la totalidad de la acción delictiva.

(Omissis)…

Referente al procedimiento a seguir, el Tribunal acuerda continuar la presente causa por los tramites del Procedimiento Abreviado, de conformidad con lo previsto en los Artículos 372 numeral 1° y 373 segundo aparte, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, en razón de que estima que se encuentran agregados a la causa todos los elementos de convicción necesarios para presentar el acto conclusivo correspondiente, debiendo remitir las presentes actuaciones al Tribunal de Juicio respectivo, una vez que la presente decisión sea declarada firme por efecto del transcurso del lapso legal, según lo dispuesto en el Artículo 178 Ejusdem. Y ASI SE DECIDE.

Así mismo, el Tribunal de Control le otorgó al hecho anteriormente señalado y descrito una pre-calificación jurídica de: Ocultamiento Ilícito Agravado de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 31 segundo aparte de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, hecho cometido en perjuicio del Estado Venezolano.

Con respecto a la Medida de Coerción Personal solicitada por la representación Fiscal, considera éste Juzgador que efectivamente se encuentran llenos los extremos del Artículo 250 numerales 1°, 2° y 3° del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales se cumplen concurrentemente de la siguiente forma:

1).- De las actuaciones insertas a la presente causa se desprende la presunta comisión de un Hecho Punible de Acción Pública que merece Pena Privativa de Libertad, como lo es el Delito de: Ocultamiento Ilícito Agravado de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 31 segundo aparte de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, hecho cometido en perjuicio del Estado Venezolano, además, debido a la gravedad del presunto hecho punible cometido la Sociedad en General ve seriamente amenazado el Derecho a la Salud y al Bienestar Colectivo de todos sus integrantes, delito éste que es perseguible de oficio por los órganos encargados de la persecución penal, por cuanto no necesita para su enjuiciamiento la instancia o el requerimiento de la Parte Agraviada, y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, por cuanto se trata, de Drogas de prohibido porte y detentación y la misma es considerada Imprescriptible por tratarse de delitos considerados por la doctrina y la jurisprudencia como de LESA HUMANIDAD, tal como lo establece el Articulo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el Articulo 271 Ejusdem.

2).- Existen en la presente causa serios y fundados elementos de convicción conocidos por la doctrina como Fumus Boni Iuris, que hacen presumir fundadamente a este Tribunal de Control que el investigado de autos: MONTILLA CHACON JOSE RAMON, titular de la cédula de identidad Nro. 16.144.663, es el presunto Autor Material del delito que le imputa la Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Público, tal como se desprende de la respectiva Acta de Allanamiento, levantada por los funcionarios actuantes en el referido procedimiento en fecha: 14-09-2010, donde dejan establecidas todas las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se produjo el presunto hecho punible y la aprehensión del imputado de autos, además de la Droga incautada en el mismo lugar, la cual fue sometida a la respectiva Experticia Química – Botánica y resultó ser Droga, específicamente Marihuana (Cannabis Sativa), con un Peso Neto de Catorce (14) Gramos con Ochocientos (800) Miligramos (14,800), y Ocho (08) Gramos con Ochocientos (800) Miligramos de Cocaína Base, tal como se desprende de la respectiva Experticia Química, identificada con el No. 2084, de fecha 15-09-2010, así mismo, se encuentra agregada a la causa la Planilla de Registro de Cadena de Custodia identificada con el No. 1362, donde se detallan como evidencias incautadas en el procedimiento realizado el Dinero en Efectivo retenido en la señalada vivienda, de igual forma se encuentran agregadas a la causa la correspondientes Actas de Entrevistas rendidas en fecha 14-09-2010, por los Testigos Presenciales del allanamiento practicado, circunstancias estas de evidente peso probatorio y de innegable existencia real que hacen concluir a éste Juzgador que dicho ciudadano se encuentra presuntamente vinculado como Autor Material o Partícipe en la comisión del delito imputado, lo cual compromete seriamente la responsabilidad penal del mismo.

En tal sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia mediante decisión dictada en fecha 22-11-2006, con ponencia del Magistrado Dr. Francisco Antonio Barraquero López, señaló lo siguiente:

“…Los jueces al momento de adoptar o mantener la medida de privación de libertad, deben llevar un minucioso análisis de las circunstancias fácticas del caso, y tomar así en cuenta, además del principio de legalidad, la existencia de indicios racionales de criminalidad, y adoptar o mantener la provisión cautelar como una medida excepcional, subsidiaria, provisional, necesaria y proporcional a la consecución de sus fines…”.

…Omissis …

3).- De la presente causa se desprende una Presunción Razonable de Peligro de Fuga por parte del Imputado de autos, también llamada Periculum In Mora, tal como lo establece el Articulo 250 numeral 3° del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el Articulo 251 numerales 2° y 3° Ejusdem, debido en primer lugar a La Pena que podría llegarse a imponer en el presente caso para el hecho punible presuntamente cometido, la cual es considerablemente grave, debido a la naturaleza del mismo (Ord. 2°), en segundo lugar teniendo en cuenta La Magnitud del Daño Causado a la Sociedad en General y la suma gravedad del hecho punible cometido en contra de la colectividad que resulta victima del hecho delictivo, debido a que la Droga incautada al imputado en el allanamiento realizado perjudica notablemente el Bien Jurídico mas preciado de las personas como es su salud, a tal punto que el delito es considerado como de Lesa Humanidad, también llamado Crimen Majestatis por cuanto constituye una grave infracción a la ley, y se encuentra regulada en los Artículos 29 y 271 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, (Ord. 3°).

4).- Además de ello, existe un evidente Peligro de Obstaculización en la búsqueda de la verdad, por cuanto existe la grave sospecha de que el imputado destruirá, modificará u ocultará elementos de convicción, o influirá para que testigos o expertos informen falsamente al Tribunal poniendo en peligro la investigación, el descubrimiento de la verdad y la realización de la justicia, tal como lo dispone el artículo 252 numerales 1° y 2° del Código Adjetivo Penal.

En este estado resulta pertinente recordar el criterio expuesto mediante decisión dictada en fecha 15-05-2001, por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Dr. Antonio J. García, cuando dijo que:

“…El Juez está en la potestad de valorar y determinar cuándo se está en el caso concreto, ante los supuestos exigidos para la procedencia de la medida de privación de libertad, y es su potestad exclusiva determinar cuándo existe la presunción razonable de peligro de fuga … Para determinar la presunción de peligro de fuga basta con que para el sentenciador sea racional, en atención a la duda razonable que se desprende del caso, para que resulte ajustada a derecho…”. (Negrillas y Sub-rayado del Tribunal).

En tal sentido, debe tenerse presente que los anteriores requisitos de procedencia no son en modo alguno ni Acumulativos ni tampoco Concurrentes para la determinación del Peligro de Fuga y el de Obstaculización, todo lo cual evidentemente podría ser tomado en cuenta por el imputado, para tratar de evadirse o sustraerse a la acción de la Justicia y evitar la sanción establecida para el delito presuntamente cometido, lo cual atenta contra la obligación que tiene el Estado de asegurar la presencia del mismo en todos los demás actos del proceso, así como de garantizar una justicia imparcial, responsable, expedita y sin dilaciones indebidas tal como lo establece claramente el Artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por tal razón, y siendo que la excepción legal a la privación de libertad contemplada en el artículo 253 del citado Código Orgánico Procesal Penal, se refiere a hechos punibles de carácter leve que merezcan una pena que no exceda de tres años en su limite máximo y tomando en consideración que en el presente caso dada la gravedad del delito cometido las Medidas Cautelares Sustitutivas son insuficientes para asegurar la finalidades del proceso, es por lo que se decreta: Medida Privativa de Libertad en contra del ciudadano: MONTILLA CHACON JOSE RAMON, titular de la cédula de identidad Nro. 16.144.663, y se ordena su reclusión, en el Centro Penitenciario de la Región Andina, para lo cual se acuerda librar la respectiva Boleta de Encarcelación. Y ASÍ SE DECIDE.

En lo que respecta a la ciudadana: BENIGNA CHACON, titular de la cédula de identidad Nro. 10.108.852, este Tribunal de Control no califica su aprehensión como flagrante, por considerar que no se cumplen los extremos legales del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, se desestima la pre-calificación jurídica realizada en su contra por estimar que no existen elementos de convicción serios que permitan pensar que dicha ciudadana se encuentre relacionada directa o indirectamente, como autor material o partícipe en la comisión del delito señalado por la Fiscalía actuante, debido a que el co-imputado de autos, señaló en el curso de la Audiencia Oral de Calificación de Flagrancia que la mencionada ciudadana no tenía conocimiento de la existencia de la Droga dentro de la vivienda, la cual le pertenece a él, en consecuencia, se ordena la Libertad Plena de la referida ciudadana. Y ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA.

Por todas las razones anteriormente expuestas este Tribunal de Control No. 06 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, Administrando Justicia en Nombre de La Republica Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley ACUERDA: PRIMERO: Se califica como flagrante la aprehensión del ciudadano MONTILLA CHACON JOSE RAMON, por estar llenos los requisitos del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con el articulo 44.1 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y en lo que respecta a la ciudadana Benigna Chacon no se califica como flagrante su detención por no estar llenos los extremos de los articulo antes mencionados. SEGUNDO: Se decreta la aplicación del procedimiento abreviado, de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: Este Tribunal procede en este acto a precalificar la conducta desplegada por el imputado como OCULTAMIENTO ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 segundo a parte en concordancia con lo establecido en el artículo 46.5 ambos de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas vigente para ese momento. CUARTO: Se acuerda la incautación preventiva del dinero en efectivo retenido en el procedimiento realizado de conformidad con el art. 66 de la Ley de Droga y se acuerda oficiar a la Oficina Nacional Antidroga de esta incautación preventiva. QUINTO: Se autoriza a la Fiscalía la destrucción de la Droga de conformidad con el art 119 de la Ley de Droga. SEXTO: Se decreta medida privativa de libertad al ciudadano MONTILLA CHACON JOSE RAMON de conformidad con los art. 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, por estar llenos los extremos se acuerda librar boletad de encarcelación, además de ello se ordena la libertad plena de la ciudadana Benigna Chacon por lo que se ordena librar boleta de libertad que se hará efectiva desde esta misma sala. Se acuerda la realización de una experticia psiquiatrita al ciudadano MONTILLA CHACON JOSE RAMON, por lo que acuerda liberar boleta de traslado al CPRA así como oficiar a la medicatura forense del CICPC para el miércoles 22 de septiembre de 2010. (…)”.

MOTIVACIÓN

Analizado como ha sido el contenido del escrito de apelación así como la decisión recurrida, esta Corte de Apelación, para decidir hace las siguientes consideraciones:

Debe señalar en principio este Tribunal Colegiado que para determinar la calificación de aprehensión o no en situación de flagrancia, deben estar llenos los extremos de los artículos 248, 372 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual en el caso de marras, fue realizado, toda vez que se evidencia que los encausados fueron aprehendidos por funcionarios policiales, a través de una orden de Allanamiento, en una vivienda de dos niveles signada con el numero 096 ubicada en el pasaje Dávila 1, Parrroquia Domingo Peña, Barrio Campo de Oro de esta ciudad de Mérida, procedimiento que fue realizado en presencia de los testigos instrumentales ciudadanos: DIAZ ROJAS LEOMAR ANTONIO y DIEGO ALBERTO DUGARTE MENDOZA, incautándose ciertas sustancias estupefacientes, las cuales al ser sometidas a la experticia correspondiente resultaron ser la cantidad de: catorce gramos con ochocientos miligramos de Marihuana y ocho gramos con ochocientos miligramos de Cocaína Base, es decir, que efectivamente el delito se estaba cometiendo, cumpliendo así con la aprehensión flagrante del encausado: JOSE RAMON MONTILLA CHACON, no así de la ciudadana BENIGNA CHACON, aún cuando ambos fueron detenidos en las mismas circunstancias de lugar, modo, y tiempo, tal como quedó evidenciado en el acta de allanamiento, que riela inserta a los folios 15 al 17 y sus vueltos de la causa principal en la que se señala:
“ … Seguidamente el cabo 2do Livio Molina en compañía de los ciudadanos testigos y el ciudadano MONTILLA JOSE comenzó la inspección de la vivienda comenzando en la sala no encontrando nada, continuando en un dormitorio entrando a mano izquierda donde encontraron encima de un gavetero de madera 1 bolsa plástica transparente contentiva en su interior la cantidad de ocho (8) envoltorios de material plástico transparente atados en sus extremos con hilo pabilo de color blanco los cuales contienen en su interior presunta droga (Marihuana); (01) caja de cigarros con el emblema “rumba” dentro del mismo había (03) envoltorios de los cuales (02) de tamaño pequeño, de material plástico de color negro, atados en sus extremos, de hilo pabilo, contentivo en su interior de un polvo de color beis de presunta droga y uno (01) tamaño pequeño de material plástico transparente, contentivo en su interior de color beis de presunta droga…omissis…. Preguntándole al Jefe de la Comisión ¿quien dormía en esa habitación? Contestando el ciudadano MONTILLA CHACON JOSE, que él, por lo que el Jefe de la Comisión, siendo las 11:00V am, le leyó sus derechos tal y como lo estipula el articulo 125 del C.O.P.P..; seguidamente el Cabo 2do LIBIO MOLINA, comenzó a realizar la inspección de la cocina, comedor no encontrando nada. Continuando con la inspección, se traslado a un dormitorio ubicado después de la cocina en un pasillo a mano izquierda en donde encontró en una repisa de color rojo pegada a la pared un (01) envoltorio de tamaño regular en material transparente, atado a su extremo de hilo pabilo, contenido en su interior de un polvo de presunta droga y la cantidad de 93 Bs. Fuertes en billetes en diferentes denominaciones, preguntando el Jefe de la Comisión quien habitaba ese dormitorio, quienes respondieron que la ciudadana: BENIGNA CHACON, por lo que el Jefe de la Comisión le informo que siendo las 11:15am quedaba detenida y leyéndole sus derechos tal y como lo estipula el articulo 125 del C.O.P.P….Omisis…” (Negrillas y subrayado de esta Alzada)

Asimismo, debe señalar esta Corte de Apelaciones, que el Juez de Control, al dictar la decisión, fundamentó adecuadamente las razones por las cuales consideró que efectivamente la aprehensión se produjo en forma flagrante, para el ciudadano: JOSE RAMON MONTILLA CHACON, no existiendo la misma decisión para la ciudadana BENIGNA CHACON, la cual fue dejada en libertad, por cuanto consideró el juez recurrido que no estaban llenos los extremos de los artículos 248 del Código Orgánico Procesal Penal y el articulo 44.1 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela en la decisión recurrida.

Señala el recurrente que la imputada. BENIGNA CHACON, fue aprehendida como consecuencia de una visita domiciliaria, procedimiento en el cual se incautó en su habitación la cantidad de siete gramos con novecientos miligramos de Cocaína Base, cometiéndose de esta manera un delito tipificado en la Ley Orgánica de Drogas, los cuales son delitos permanentes de peligro, por la inmediatez temporal, personal en el presente caso estaban dadas.

Esta Alzada, a los fines de determinar si la imputada fue aprehendida en situación de flagrancia, considera necesario tomar en cuenta las siguientes disposiciones:
Artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela:
“La libertad personal es inviolable, en consecuencia: 1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención...”.

Artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal:
“Para los efectos de este Capítulo se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor...”

Según la doctrina más calificada, el delito flagrante es aquel que se estuviere cometiendo o acabare de cometerse cuando el delincuente sea sorprendido en plena comisión de un delito de acción pública, por ende, el delito flagrante es aquel que no necesita pruebas dado su evidencia.

De ahí que, se requiere entonces, para que se establezca la flagrancia, los siguientes requisitos: 1.- La Inmediatez temporal; que se esté cometiendo el delito o que se haya cometido instantes antes. 2.- Inmediatez personal; que los delincuentes se encuentren en el lugar del hecho con objetos e instrumentos que constituya prueba de su participación; y 3.- La necesidad urgente que justifique que los funcionarios actuantes o los terceros se vean obligados a intervenir para detener a los autores y las evidencias, lo cual ocurrió en el caso bajo estudios, tal y como se desprende del acta de allanamiento de fecha 14/09/2010 y acta de investigación penal de fecha 15/09/2010.

Por su parte la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 272, de fecha 15/02/07, con ponencia de la Magistrada CARMEN ZULETA DE MERCHÁN, al interpretar el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al determinar el tratamiento del concepto de flagrancia por la doctrina y jurisprudencia penal, precisó:
“ … El concepto de flagrancia en nuestra doctrina y jurisprudencia penal tradicionalmente se ha limitado a la captura inmediata; es decir, a la aprehensión del autor del delito en el lugar de los hechos a poco de haberse cometido el delito. Esta conceptualización de la flagrancia parte de una separación entre la detención y el delito que no es exacta; confundiendo por un lado, dos figuras que si bien están relacionadas, son disímiles; además, se ha hecho énfasis en la aprehensión del sujeto cuando lo importante es la comisión del delito. Se refiere la Sala a la diferencia existente entre el delito flagrante y la aprehensión in fraganti; y a la concepción del delito flagrante como un estado probatorio.
En efecto, la doctrina patria autorizada más actualizada, con ocasión a lo preceptuado en el artículo 44.1 de la Constitución y en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, distingue entre ambas figuras. El delito flagrante, según lo señalado en los artículos 248 y 372.1 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye un estado probatorio cuyos efectos jurídicos son: a) que tanto las autoridades como los particulares pueden detener al autor del delito sin auto de inicio de investigación ni orden judicial, y, b) el juzgamiento del delito mediante la alternativa de un procedimiento abreviado. Mientras que la detención in fraganti, vista la literalidad del artículo 44.1 constitucional, se refiere, sin desvincularlo del tema de la prueba, a la sola aprehensión del individuo (vid. Jesús Eduardo Cabrera Romero, El delito flagrante como un estado probatorio, en Revista de Derecho Probatorio, Nº 14, Ediciones Homero, Caracas, 2006, pp. 9-105).
Según esta concepción, el delito flagrante “es aquel de acción pública que se comete o se acaba de cometer, y es presenciado por alguien que sirve de prueba del delito y de su autor” (vid. op. cit. p. 33). De manera que “la flagrancia del delito viene dada por la prueba inmediata y directa que emana del o de los medios de prueba que se impresionaron con la totalidad de la acción delictiva” (vid. op. cit. p. 11) producto de la observación por alguien de la perpetración del delito, sea o no éste observador la víctima; y si hay detención del delincuente, que el observador presencial declare en la investigación a objeto de llevar al Juez a la convicción de la detención del sospechoso. Por tanto, sólo si se aprehende el hecho criminoso como un todo (delito-autor) y esa apreciación es llevada al proceso, se producen los efectos de la flagrancia; lo cual quiere decir que, entre el delito flagrante y la detención in fraganti existe una relación causa y efecto: la detención in fraganti únicamente es posible si ha habido delito flagrante; pero sin la detención in fraganti puede aún existir un delito flagrante.
Lo importante a destacar es que la concepción de la flagrancia como un estado probatorio hace que el delito y la prueba sean indivisibles. Sin las pruebas no solo no hay flagrancia sino que la detención de alguien sin orden judicial no es legítima. O como lo refiere el autor glosado: …”.

Considerando esta Alzada que aún cuando el imputado: JOSE RAMON MONTILLA CHACON, admitió la totalidad de los hechos objetos de este proceso, no es menos cierto que la ciudadana: BENIGNA CHACON, podría estar presuntamente incursa en esta actividad delictiva, motivado a que en su lugar de habitación le fue encontrado un envoltorio elaborado en material sintético transparente contentivo de siete (7) gramos con novecientos (900) miligramos de Cocaína Base, lo cual no fue valorado por el Tribunal A quo, al momento de tomar su decisión, lo que obviamente la vincula al hecho delictivo, razón por la cual esta Alzada considera, se debe ORDENAR LA CELEBRACION DE UNA AUDIENCIA DE PRESENTACION DE IMPUTADO, única y exclusivamente en relación a la ciudadana: BENIGNA CHACON.

Por otra parte la Sala Constitucional en sentencia N° 1712, del 12 de septiembre de 2001, con Ponencia del Magistrado Doctor Jesús Eduardo Cabrera Romero, estableció, respecto a los deli¬tos de tráfico ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, lo siguiente:

".. .Los delitos de lesa humanidad, las violaciones punibles de los derechos humanos y los deli¬tos por crímenes de guerra, quedan excluidos de beneficios como lo serían las medidas caute¬lares sustitutivas, en caso que el juez considerare que procede la privación de la libertad del imputado. Al comparar el artículo 271 constitucional con el transcrito 29, donde el primero se refiere a acciones penales imprescriptibles y que, al igual que la última norma mencionada, reconoce como imprescriptible a los delitos contra los derechos humanos, la Sala debe concluir que el deli¬to de tráfico de estupefacientes, cuya acción también es imprescriptible, debe considerarse por su connotación y por el especial trato que le otorga el artículo 271 constitucional, como un deli¬to de lesa humanidad, y así se declara. Los delitos de lesa humanidad, se equiparan a los llamados crimen majestatis, infracciones penales máximas, constituidas por crímenes contra la Patria o el Estado y que, al referirse a la humanidad, se reputan que perjudican al género humano, motivo por el cual el tráfico de sus¬tancias psicotrópicas y estupefacientes ha sido objeto de diversas convenciones internacionales, entre otras, la Convención Internacional del Opio, suscrita en La Haya en 1912, ratificada por la República el 23 de junio de 1912; la Convención Única sobre Estupefacientes, suscrita en las Naciones Unidas, Nueva York, el 30 de marzo de 1961; y la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas (Convención de Viena de 1988). En el Preámbulo de esta última Convención las partes expresaron: '...Profundamente preocupadas por la magnitud y la tendencia creciente de la producción, la demanda y el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas, que representan una grave amenaza para la salud y el bienestar de los seres humanos y menoscaban las bases económicas, culturales y políticas de la sociedad...'. Por otra parte, en el Preámbulo de la Convención de Viena de 1961, las partes señalaron, sobre el mal de la narcodependencia: '...Considerando que para ser eficaces las medidas contra el uso indebido de estupefacientes se hace necesaria una acción concertada y universal, Estimando que esa acción universal exige una cooperación internacional orientada por princi¬pios idénticos y objetivos comunes...'. En consecuencia, los delitos relativos al tráfico de estupefacientes los considera la Sala de lesa humanidad...". (Negritas del Tribunal).

Hechas las consideraciones anteriores, considera esta Corte de Apelaciones, que lo procedente y ajustado a Derecho en el caso bajo estudios, es declarar Parcialmente Con Lugar el presente Recurso de Apelación de Autos. Y ASI SE DECIDE.

DISPOSITIVA
En merito de los razonamientos de hecho y de derechos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, hace los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO: Declara Con lugar el Recurso de Apelación de Autos, interpuesto por los Abogados LUIS ALFONSO CONTRERAS y JACKELINE DEL VALLE BARRIOS, actuando con el carácter de Fiscal Décimo Sexto de Proceso del y Fiscal Auxiliar Quinta Comisionada en la Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Público, respectivamente, en contra de la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 03 de esta sede judicial, de fecha 22/09/2010, mediante la cual DECRETO LA LIBERTAD PLENA DE LA CIUDADANA BENIGNA CHACON, Y precalificó el delito como OCULTAMIENTO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica Sobre el Trafico y Consumo Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

SEGUNDO: Se ratifica la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 03 de esta sede judicial, de fecha 22/09/2010 en relación al encausado: JOSE RAMON MONTILLA CHACON. SE MODIFICA ÚNICA Y EXCLUSIVAMENTE EN CUANTO A LA CIUDADANA: BENIGNA CHACON y en consecuencia se ordena la realización de una nueva Audiencia de Calificación de Flagrancia, por ante un Tribunal distinto al que dictó la decisión recurrida.
Cópiese, publíquese y regístrese, notifíquese a las partes. Cúmplase.

JUECES DE LA CORTE DE APELACIONES

DR. ERNESTO JOSE CASTILLO SOTO
PRESIDENTE

DR. GENARINO BUITRIAGO ALVARADO
PONENTE
DR. ALFREDO TREJO GUERRERO

LA SECRETARIA

ABG. YEGNIN TORRES ROSARIO
En la misma fecha se cumplió con lo ordenado en el auto anterior, se libraron las boletas ____________________________
Sria