REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Tribunal Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida 202º y 153º SENTENCIA Nº 121 ASUNTO PRINCIPAL: LP21-L-2009-000288 ASUNTO: LP21-R-2012-000099 SENTENCIA DEFINITIVA - I - IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES DEMANDANTE: Yhonny Aramid Pérez Hernández, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V-11.675.578, domiciliado en la ciudad de Mérida, Estado Mérida. APODERADO JUDICIAL DEL DEMANDANTE: Sergio Guerrero Villasmil, titular de la cédula de identidad Nº V.-11.675.578, e inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 71.631, domiciliado en la ciudad de Mérida, Estado Mérida. DEMANDADA: Sociedad Mercantil CERVECERIA POLAR C.A., inscrita originalmente en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 14 de marzo de 1941, bajo el Nº 323, tomo 1, expediente Nº 779, sociedad cesionaria de los derechos y obligaciones en virtud de la fusión por absorción acordada en la asamblea general extraordinaria de accionistas celebrada en fecha 22 de mayo de 2003, protocolizada ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 03 de junio de 2003, bajo el Nº 14, tomo 67-A-Pro, de la Compañía D.O.S.A., Sociedad Anónima, acuerdo fusión que consta en la participación al Registro de Comercio del Acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de fecha 22 de mayo de 2003, inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira en fecha 17 de junio de 2003, bajo el N° 13, tomo 8-A, en la persona de su Presidente ciudadano Lorenzo Mendoza. CO-APODERADOS JUDICIALES DE LA DEMANDADA: Francisco Rodríguez Nieto, Alejandro Biaggini Montilla, José Gerardo Chávez Carrillo, Julio Norbert Pérez Vivas, Luis Gerardo Galvis Villamizar, Mónica Rangel Valbuena, Jorge Isaac Jaimes Larrota, Juan Pablo Díaz Osorio, Francisco Eduardo Rodríguez Márquez, Javier de Jesús Vega Molina, Pedro María Díaz Lozada, Lisbeth del Valle Ramírez Arque, Antonio Ortega Albornoz, Ana Margarita Corona y Gerer Ozonian, venezolanos, titulares de las cédulas de identidad Nros V-5.021.874, V-3.792.990, V-5.024.511, V-9.129.582, V-14.942.920, V-14.941.231, V-15.989.915, V-17.645.825, V-18.391.061, V-8.705.303, V-10.108.703, V-18.125.837, V-9.281.831, V9.016.409 y V-9.321.254 en su orden, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros 26.199, 12.922, 28.365, 28.440, 97.692, 97.381, 122.806, 140.533, 160..550, 48.373, 58.099, 141.449, 27.848, 48.197 y 39.182 respectivamente, domiciliados los nueve primeros en la ciudad de San Cristóbal, Estado Táchira, los tres siguientes en la ciudad de Mérida, Estado Mérida y los tres últimos en la ciudad de Valera, Estado Trujillo. MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS LABORALES -II- BREVE RESEÑA DEL TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA Las presentes actuaciones llegaron a esta alzada, en virtud del recurso de apelación formulado por el abogado Sergio Guerrero, en su condición apoderado judicial del ciudadano Yhonny Aramid Pérez Hernández (demandante), contra la decisión proferida por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, con sede en la ciudad de Mérida, de fecha 16 de julio de 2012, en el juicio que por Cobro de Prestaciones Sociales y Otros Conceptos Laborales, sigue el demandante (antes mencionado) contra la sociedad mercantil Cervecería Polar C.A. El recurso de apelación fue admitido en ambos efectos por el Juzgado A quo, según auto de fecha 25 de julio de 2012 (folio 1894 de la sexta pieza), acordándose remitir el expediente a este Tribunal Primero Superior del Trabajo junto al oficio Nº J1-731-2012, de la misma fecha; recibiéndose en esta Alzada el 31 de julio de 2012 (folio 1897) y providenciándose de acuerdo con el artículo 163 y siguientes de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; se fijó la audiencia oral y pública de apelación a las 9:00 a.m. del noveno (9º) día hábil de despacho siguiente al auto de fecha 07 de agosto de 2012 (folio 1898). Llegado el día y la hora fijada, es decir, el lunes 01 de octubre de 2012, a las 9:00 a.m., se anunció, abrió y celebró el acto; y, una vez expuestos los argumentos de las partes; la Juez analizó en forma privada el caso sometido a su revisión, difiriendo la sentencia oral para el cuarto (4°) día hábil de despacho siguiente, a las 11:00 a.m., correspondiendo para el día lunes 08 de octubre de 2012, oportunidad en que procedió a dictar el fallo, previa motivación, de manera oral. Así las cosas, pasa este Tribunal Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, a publicar la sentencia, previa las siguientes consideraciones: -III- FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN En la audiencia oral y pública de apelación, el profesional del derecho Sergio Guerrero, apoderado judicial del demandante-recurrente, expuso los argumentos de apelación, que se reproducen de manera resumida, así: - Que, la primera instancia le violentó el derecho al debido proceso, consagrado en el numeral 1 de la norma 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al negarle la apertura del procedimiento de tacha de un documento promovido por la parte demandada, con el cual se logra demostrar el fraude de Ley. - Que, el fallo recurrido está viciado de incongruencia negativa, por cuanto el A quo no se pronunció respecto al alegato del actor relacionado con la existencia de una simulación de la relación de trabajo, acompañada de fraude de Ley. - Que, el Juez de Juicio incurrió en inmotivación, al aplicar el test de laboralidad sin considerar las últimas corrientes jurisprudenciales al respecto, como lo es: la teoría de ajeneidad de costos y bienes. - Que, en la recurrida existe un falso supuesto de hecho, por cuanto la primera instancia no consideró el periodo de evaluación, lo cual demuestra que el inicio de la relación de trabajo fue anterior a la constitución de la empresa que le hizo formar la demandada. - Que, la primera instancia quebrantó el principio de primacía de la realidad de los hechos sobre las formas o apariencias, contenido en el artículo 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al no determinar que la empresa del demandante con la cual existe un supuesto contrato de franquicia con la demandada no tiene licencia ambulante para el expendio de licores. Finalmente, por los argumentos expuestos solicitó la nulidad del fallo recurrido por vulnerar el orden público, se declare con lugar el recurso de apelación ejercido y se ordene la reposición de la causa al estado que le sea admitida la incidencia de tacha de documentos interpuesta. Defensa de la demandada: Luego de la exposición efectuada por la representación procesal del demandante, se le concedió el derecho de palabra a la profesional del derecho, Mónica Karinska Rangel Valbuena, quien con el carácter de co-apoderada judicial de la empresa demandada, expuso en resumen lo siguiente: - Que en el presente caso lo que hubo fue una relación mercantil y no laboral como lo alega la parte recurrente, debido a que el Sr. Yhonny Aramid Pérez tiene una empresa mercantil, que compraba y vendía cervezas y maltas. - Que la compañía del demandante la constituyó en una fecha anterior al inicio de la relación comercial. - Que los testigos del actor alegaron que el vehículo manejado para la distribución de los productos era del ciudadano Yhonny Aramid Pérez Hernández y que él era el que asumía los gastos del mismo. - Que a él (demandante) se le emitían facturas por la compra de los productos. - Que la relación que rige entre las partes es por un contrato de franquicia. - Que la empresa del demandante le paga a los ayudantes que fungen como sus trabajadores, lleva libros contables y de actas, además de que pagaba sus tributos. Otras exposiciones realizadas en la audiencia: En el desarrollo del acto oral y público de apelación, la Juez con el propósito de esclarecer las dudas surgidas, formuló algunas preguntas al ciudadano Yhonny Aramid Pérez Hernández, (demandante), manifestando lo que de manera resumida de transcribe a continuación: Que había un fondo de garantía que aparecía en las facturas como “Fideicomiso” y era de ese fondo, donde le iban descontando la cuota del camión y de los créditos; que la empresa supuestamente le daban; que “compraba los productos de contado” y luego le fiaba a los clientes, porque así lo exigía la empresa demandada; que facturaba con “su” empresa a los clientes a los que les vendía los productos; que los factureros se los daba la misma empresa y luego se lo descontaban de la factura de compra; que el vehículo que utilizaba para el transporte de los productos tenía un seguro que Cervecería Polar C.A. le obligaba a tener para los casos en que se dañara el camión; que tenía un ayudante, al que él le pagaba; que la empresa debía estar al día con el seguro social y tener todas las solvencias para poder trabajar con la empresa demandada; que en principio iba a trabajar en la ciudad de El Vigía; que las cuentas las rendían a través de los supervisores que semanalmente visitaban a ver como iban las ventas, que a diario iba a la empresa y cargaba el pedido del día siguiente; que en caso de “pagar con un cheque el mismo debía ser conformado”, para verificar si tenía fondos y en caso de no tenerlo, simplemente “no cargaba ese día porque no tenía plata”. En este particular se deja constancia, que de conformidad con lo previsto en el artículo 166 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se hizo la filmación de la audiencia oral y pública de apelación celebrada en fecha 01 de octubre de 2012, así como la prolongación a los fines de dictar sentencia oral en fecha 08 de octubre de 2012, y las exposiciones que fueron descritas parcialmente se encuentran debidamente plasmadas en un formato CD que se agrega a las actas procesales como recaudo. - IV - CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Observados los fundamentos de apelación, extrae este Tribunal que el recurso ejercido se centra en dos particulares, a saber: 1) En la reposición de la causa al estado de la celebración la audiencia oral y pública de juicio, por considerar que se vulneró el orden público, por quebrantamiento del debido proceso y el derecho a la defensa, al negarse la apertura de la incidencia de la tacha del documento promovido por la accionada; y, 2) En caso de no prosperar el punto anterior, solicita que se determine la naturaleza de la prestación del servicio, y en consecuencia, verifique la procedencia de los conceptos demandados; delatando que la recurrida incurrió en los vicios de incongruencia negativa, inmotivación del fallo y falso supuesto de hecho, con los alegatos expuestos ut supra. Determinados los puntos a decidir en ésta instancia, se analizan en los términos siguientes: Sobre el primer punto de apelación: relacionado con la apertura de la incidencia de tacha de documento negada advierte quien decide, que a pesar de no haberse indicado expresamente cuál es la documental, se evidenció en el desarrollo de la audiencia oral y pública de juicio celebrada en fecha 10 de mayo de 2012, que en el momento de la evacuación de pruebas, la parte actora (recurrente) tachó la instrumental inserta a los folios del 982 al 985 (pieza 5), y el Juez A quo, negó la tacha formulada, argumentando lo siguiente: “(…) se le niega por cuanto son otros los requisitos para la apertura del procedimiento de tacha y no es el vicio de consentimiento uno de ellos, el documento fue suscrito ante un funcionario público con testigos…no se llenan los extremos de Ley” Así las cosas, es imprescindible mencionar las normas 83 y 84 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que establece cuáles son los motivos y el procedimiento de la tacha de falsedad de documentos públicos y privados, reconocidos o tenidos por reconocidos, así: “Artículo 83. La tacha de falsedad de los instrumentos públicos y los privados, reconocidos o tenidos legalmente por reconocidos, se puede proponer incidentalmente en el curso de la causa, por los motivos siguientes: 1. Que no haya habido la intervención del funcionario público que aparezca autorizándolo, sino que la firma de éste haya sido falsificada. 2. Que aún cuando sea auténtica la firma del funcionario público, la del que apareciere como otorgante del acto haya sido falsificada. 3. Que es falsa la comparecencia del otorgante ante el funcionario público, certificada por éste, sea que el funcionario público haya procedido maliciosamente o que se le haya sorprendido en cuanto a la identidad del otorgante. 4. Que aún siendo auténtica la firma del funcionario público y cierta la comparecencia del otorgante ante aquél, el primero atribuya al segundo declaraciones que éste no ha hecho; pero esta causal no podrá alegarse por el otorgante que haya firmado el acto, ni respecto de él. 5. Que aún siendo ciertas las firmas del funcionario público y del otorgante, se hubiesen hecho, con posterioridad al otorgamiento, alteraciones materiales en el cuerpo de la escritura capaz de modificar su sentido o alcance. 6. Que aún siendo ciertas las firmas del funcionario público y los otorgantes, el primero hubiese hecho constar falsamente y en fraude de la ley o perjuicio de terceros, que el acto se efectuó en fecha o lugar diferentes de los de su verdadera realización”. “Artículo 84. La tacha de falsedad se debe proponer en la audiencia de juicio. El tachante, en forma oral, hará una exposición de los motivos y hechos que sirvan de soporte para hacer valer la falsedad del instrumento. Dentro de los dos (2) días hábiles siguientes a la formulación de la tacha, deberán las partes promover las pruebas que consideren pertinentes, sin que se admitan en algún otro momento, debiendo el Juez, en ese momento, fijar la oportunidad para su evacuación, cuyo lapso no será mayor de tres (3) días hábiles.” De las disposiciones trascritas en precedencia, se observa que el tachante, debe hacer una exposición de los motivos y de los hechos que sirven de soporte para hacer valer la falsedad del instrumento, en el caso examinado el recurrente indicó que de conformidad con el artículo 83, numeral 6 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo “tachaba” el documento por “vicio del consentimiento, alegando que su representado se le obligó (sic) a suscribir la misma, donde declara hechos que no son ciertos, en fraude a la Ley”. En este orden, considera esta Alzada, que el argumento explanado por la parte actora, para tachar la documental, no se corresponden con los supuestos de hecho, que como motivos de tacha prevé la citada norma 83 eiusdem, pues el invocado fue el numeral 6 de esa disposición legal, según el cual un motivo de tacha de documento es: “que aún siendo ciertas las firmas del funcionario público y los otorgantes, el primero hubiese hecho constar falsamente y en fraude de la ley o perjuicio de terceros, que el acto se efectuó en fecha o lugar diferentes de los de su verdadera realización”, circunstancia ésta que no coincide con lo alegado por el recurrente, es por ello, que la actuación del A quo al negar la apertura de la incidencia de tacha de documento solicitada por el demandante está ajustada a derecho; además es de destacar, que aún cuando esa documental fuese desechada del juicio, no es el único medio de prueba que se evidencia para decidir el mérito del asunto, tomándose en cuenta la declaración de parte del demandante, como se analiza más adelante; por esas razones, no es procedente reponer la causa al estado de la celebración de una nueva audiencia oral y pública de juicio, por cuanto no hubo vulneración del orden público procesal (debido proceso y al derecho a la defensa) y ese elemento probatorio no es determinante para decidir el fondo del juicio. Y así se decide. En relación al segundo punto de apelación: en que el recurrente requiere la revisión del fondo de lo debatido, específicamente la naturaleza del vínculo que lo unió a la accionada, es de advertir lo siguiente: Los Jueces del Trabajo, en ejercicio de sus funciones jurisdiccionales, deben tener por norte de su actuación la verdad de los hechos, estando obligados a inquirirla por todos los medios a su alcance, participando en forma activa en el proceso (artículo 5 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo), tal enunciado programático se explica e inserta en el ámbito del objeto jurídico que regula el Derecho Laboral, a saber, el hecho social trabajo, de allí que, la primacía de la realidad sobre las formas o apariencias impere como principio rector del derecho laboral y soporte filosófico esencial para quienes tienen la invaluable misión de impartir la justicia en esta materia, con la limitante para el administrador de justicia de no suplir las defensas que correspondan a las partes en el proceso. Por ello, es fundamental para los Jueces Laborales, sirviéndose de mecanismos conceptuales (pero de aplicación práctica), indagar y esclarecer la real naturaleza de la relación jurídica deducida en el proceso, por ende, es suficiente que algún hecho haya resultado discutido y probado en el proceso, sin requerirse que el mismo integre la pretensión y las defensas o excepciones opuestas, para que el juzgador se pronuncie sobre ese punto. Ahora bien, en el presente juicio el hecho controvertido, está centrado en la naturaleza de la relación, señalando el actor que demostró, que el nexo era de naturaleza laboral, y lo que hubo fue una simulación o fraude de Ley, que existieron elementos que no fueron considerados por el A quo. En este sentido, procede esta Juzgadora, al análisis de las actas procesales, a los fines de determinar la verdadera naturaleza de la relación que hubo entre las partes, y así poder fijar, si en efecto, se configuran o no los vicios delatados en el fallo recurrido, como son: incongruencia negativa, inmotivación y falso supuesto de hecho. Así las cosas, se evidencia en la recurrida, que se efectuó un análisis sobre los hechos admitidos y controvertidos, en razón de estos últimos, distribuyó la carga probatoria, otorgándosela a la empresa demandada; aplicó la presunción de laboralidad que se originó por la forma en que la demandada dio contestación a la demanda, al no negar el vínculo, pero indicar que se trataba de una relación comercial, porque el ciudadano Yhonny Aramid Pérez Hernández era el representante legal de una empresa mercantil denominada “Comercial Jhomasil C.A.”, que compraba productos a “Cervecería Polar C.A.” y los revendía, relacionándose comercialmente a través de un contrato de franquicia, que podría ser una forma, mediante la cual puede desaplicarse, si existen hechos reales que desvirtúen la naturaleza mercantil del vínculo, demostrados por otros elementos probatorios (aplicación del principio de la realidad sobre las formas, artículo 89 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 5 de la Ley Orgánica procesal del Trabajo). Así las cosas, al no negarse el vínculo, se aplica a favor del demandante lo preceptuado en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente para el momento. Advirtiéndose, que esa presunción es “iuris tantum”, por admitir prueba en contrario, vale decir, que la demandada es quien tiene y así fue establecido por el A quo, la carga de desvirtuar la vinculación laboral, demostrando la inexistencia de alguno de sus elementos constitutivo, como son: la ajenidad, subordinación y el salario. En este orden, es necesario citar la norma 39 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, porque era la vigente durante la vinculación de las partes, que establecía: “Artículo 39. Se entiende por trabajador la persona natural que realiza una labor de cualquier clase, por cuenta ajena y bajo la dependencia de otra. La prestación de sus servicios debe ser remunerada.” En la disposición transcrita se deja plasmada la definición del “trabajador”, destacándose que es a éste al que protege y se le conceden los derechos que estatuye la Ley en materia laboral; a tal efecto, se tiene que trabajador, es: 1) “Quién realiza una labor”, debe ser una persona natural, no jurídica; 2) “De cualquier clase”, es decir, que presta sus servicios en forma personal, de la naturaleza que sea, pero que sea lícito; 3) La labor debe ser por cuenta ajena y bajo dependencia, es decir, para otra persona natural o jurídica bajo su subordinación; y, 4) Con una remuneración, que es la retribución que recibe por haber prestado el servicio a cuenta de otro y bajo subordinación. Ahora bien, en el asunto bajo análisis, vista en la reproducción audiovisual de la audiencia oral y pública de juicio, la evacuación y control de las pruebas aportadas por los litigantes, y la valoración efectuada por el Tribunal A-quo, asentando esta sentenciadora que comparte la valoración efectuada en la recurrida, advirtiendo que se reafirmaron en la audiencia oral y pública de apelación, al expresar el actor Yhonny Aramid Peréz Hernández (demandante), a las interrogantes formuladas, que: “compraba los productos de contado y luego le fiaba a los clientes a los cuales les revendía, facturaba la mercancía vendida a nombre de la empresa que él (actor) representaba; que el vehículo que utilizaba para el transporte de los productos era propio y que cubría los gastos del mismo a través de un seguro que él (demandante) compró, que tenía un ayudante al que le pagaba; que iba a diario a la empresa y cargaba el pedido del día siguiente, que en caso de pagar con un cheque el mismo debía ser conformado, para verificar si tenía fondos y en caso de no tenerlo, simplemente no cargaba ese día porque no tenía plata”. Además, se observó en la reproducción audiovisual de la audiencia oral y pública de juicio, concretamente en la evacuación de las testimoniales promovidas por el actor, el ciudadano Rafael Alberto Parra Pino (testigo) quien indicó que se dedica a la misma actividad del demandante y el pago que ellos reciben, es la diferencia entre el precio en que compran y el precio en que revenden. Razón por la cual, concluye esta Juzgadora, que en este caso, en concreto, se evidencia cuál es la realidad de los hechos, para determinar la verdadera naturaleza de la vinculación. En este orden, se tiene certeza de las actas procesales y lo expresado por el demandante (reproducción audiovisual), que en efecto, se demostró que el ciudadano Yhonny Aramid Pérez Hernández, constituyó una persona jurídica de derecho privado, cuyo objeto principal es comercial, con fines de lucro, consistiendo la labor realizada en la compra a crédito o de contado de los productos que produce y comercializa la compañía Cervecería Polar C.A. a nombre de la empresa (Comercial Jhomasil C.A.), para su posterior distribución o venta en una ruta geográficamente determinada y con carácter de exclusividad, siendo facturadas esas ventas en los negocios de la ruta, con las facturas propias de la compañía que el demandante registró, teniendo el actor ayudantes contratados y pagados por su cuenta, con relación al vehículo utilizado para la distribución de los productos era propiedad del demandante y era el mismo quien cubría los gastos por daños a través de un seguro, además del mantenimiento y conservación de dicho vehículo. En este punto, vale destacar, que del examen del material probatorio, no consta prueba que acredite que efectivamente se produjo el periodo de prueba alegado por el accionante. Puntualizado lo anterior, se resalta con relación a lo argumentado por el recurrente, sobre la estrategia de simulación (fraude) de una relación mercantil por una relación de trabajo, toda vez, que en los juicios laborales se parte de una presunción legal (que es una relación laboral – artículo 65 LOT-), a menos, que se demuestre que era de otra naturaleza; y en lo que corresponde a la actividad mercantil, el artículo 112 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, acogió el derecho de todos los particulares a emprender y desarrollar la actividad económica de su preferencia, sin más limitaciones que las expresamente establecidas en la Constitución y la Ley. En efecto, dispone el mencionado artículo 112 lo siguiente: “Todas las personas pueden dedicarse libremente a la actividad económica de su preferencia, sin más limitaciones que las previstas en esta Constitución y las que establezcan las leyes, por razones de desarrollo humano, seguridad, sanidad, protección del ambiente u otras de interés social. El Estado promoverá la iniciativa privada, garantizando la creación y justa distribución de la riqueza, así como la producción de bienes y servicios que satisfagan las necesidades de la población, la libertad de trabajo, empresa, comercio, industria, sin perjuicio de su facultad para dictar medidas para planificar, racionalizar y regular la economía e impulsar el desarrollo integral del país”. Así las cosas, se evidencia que el demandante percibía una contraprestación (hecho admitido), que era obtenida por las ganancias resultantes entre los productos comprados a la empresa accionada y la venta de los mismos en la zona geográfica determinada; en consecuencia, para determinar si esa contraprestación es salario, se analiza lo siguiente: Lo percibido por el ciudadano Yhonny Aramid Pérez Hernández, no tiene carácter salarial por faltarle los requisitos indispensables, siguientes: 1) Proporcionalidad con el servicio prestado, el demandante al finalizar la vinculación con la demandada (10 de octubre de 2008) percibía una contraprestación equivalente a doce mil bolívares (Bs.12.000,00) mensual, siendo para la época el salario mínimo mensual decretado por el Ejecutivo Nacional, la cantidad de Bs. 799,23; y, 2) Seguridad y certeza en el pago, no existía, pues dependía de lo facturado o vendido por él, quien manifestó que la empresa demandada no le pagaba nada por la venta, que él compraba el producto y lo vendía a otro precio, lo que permite tener certeza que era una contraprestación por un servicio de distribución por cuenta propia. Y así se establece. Seguidamente, con relación a la subordinación y ajenidad, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia No. 0865, de fecha 29 de mayo de 2009, bajo la ponencia de la Magistrada Doctora Carmen Elvigía Porras De Roa, indicó: “En este sentido, advierte la Sala que la dependencia y la subordinación como prolongación de ésta, siempre deben estar presente en todo contrato prestacional de servicios -civiles, laborales y mercantiles- con la finalidad de garantizar el cumplimiento del objeto o negocio jurídico pactado; de tal modo que a la luz de las nuevas tendencias jurisprudenciales proteccionistas del hecho social trabajo, surge la ajenidad como fuente disipadora de las dudas que presenta la dependencia como eje central de la relación laboral. Así las cosas, existe ajenidad cuando quien presta el servicio personal -trabajador- se hace parte del sistema de producción, añadiendo valor al producto que resulta de ese sistema, el cual pertenece a otra persona -patrono-, dueña de los factores de producción quien asume los riesgos del proceso productivo y de la colocación del producto -ajenidad-, obligándose a retribuir la prestación recibida -remuneración-, por tanto, ese ajeno organiza y dirige el mecanismo para la obtención de tales frutos, y es justo allí cuando la dependencia o subordinación se integra al concepto de ajenidad, coligiendo así que el trabajo dependiente deriva del hecho de prestar un servicio por cuenta de otro. En este mimo (sic) sentido, se advierte que este principio -la ajenidad- es el de mayor significación a la hora de discutir la trascendencia de los conceptos que se reclaman y la procedencia de los mismos, todos vinculados a la naturaleza de cada uno de los sujetos de la relación de trabajo, es por ello que para su determinación la doctrina ha considerado varios criterios, entre los cuales está la tesis de la ajenidad de los riesgos. Desde esta perspectiva, en el trabajo por cuenta ajena se exigen tres (3) características esenciales: 1). Que el costo del trabajo corra a cargo del empresario. 2). Que el resultado del trabajo se incorpore al patrimonio del empresario y 3). Que sobre el empresario recaiga el resultado económico favorable o adverso, sin que el trabajador se vea afectado por el mismo”. Así, en aplicación del criterio jurisprudencial parcialmente transcrito, se analiza que en el presente caso, el actor a través de la empresa “Comercial Jhmasil C.A.”, distribuía el producto que compraba en Cervecería Polar C.A., asumiendo los riesgos, toda vez que de sus propios recursos de contado o a crédito debía comprar los productos (indicando en su exposición ante el Tribunal Superior que el día que no tenía dinero no compraba y cuando emití cheques para pagar el producto, la empresa lo conformaba, y si no tenía dinero no podía cargar) obteniendo su utilidad de la diferencia resultante entre el precio de compra y el precio de venta, por lo que el resultado económico favorable o adverso estaba supeditado a su habilidad comercial en la venta de los productos. En consecuencia, no hay duda, que el actor prestó un servicio personal por “cuenta propia”, desempeñando sus funciones bajo las características de “distribuidor independiente”, con una ganancia que variaba según el volumen de venta, lo cual reviste que el vínculo que unió a las partes es de carácter mercantil, sin evidenciar esta Juzgadora que se configurara una simulación, ni fraude de Ley, en la relación que sostuvieron las partes. Y así se establece. Por cuanto, de los hechos demostrados, se evidencia que se desvirtúo la presunción de la relación, porque no existen los elementos de subordinación y el salario, por ser éstos componentes estructurales, esenciales de la relación de trabajo, es por lo que se concluye, que es imposible subsumir los hechos demandados en la presunción jurídica contenida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, en consecuencia, el vínculo que los unió no es de carácter laboral. Y así se decide. Ahora bien, determinado lo anterior, procede esta Sentenciadora a indicar pormenorizadamente las resultas de los argumentos de apelación, de la siguiente manera: 1) Con relación al vicio de incongruencia negativa, en virtud de que según el recurrente, se demandó el pago de unas prestaciones sociales por una relación de trabajo que fue simulada por una relación mercantil, y que hubo fraude de ley, señalando que sobre esto, no hubo pronunciamiento por parte del Tribunal A quo, es de resaltar: El vicio que se conoce como incongruencia negativa o incongruencia por omisión, ha sido definido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, como un vicio de orden constitucional, y en sentencia No. 994, de fecha 16 de junio de 2011, con ponencia de la Magistrada Gladys María Gutiérrez Alvarado, específicamente se indicó: “(…) En efecto, la incongruencia por omisión fue objeto de análisis por esta Sala Constitucional en decisión n.° 945 del 21 de mayo de 2007 (Caso: Luis Alfredo Rueda), al analizar el referido vicio, hizo mención al fallo dictado por la Sala de Casación Civil, el 22 de junio de 2001 (Caso: Jalutra Trading Company B.V.), en el que dicha Sala señaló que ese vicio: …tiene lugar cuando el sentenciador no decide todo lo alegado o no decide sólo sobre lo alegado por las partes, en las oportunidades procesales señaladas para ello: en principio, en el libelo de demanda, en la contestación o en los informes cuando en éstos se formulen peticiones, alegatos o defensas que, aunque no aparezcan contenidas en la demanda o en su contestación, pudieran tener influencia determinante en la suerte del proceso, como serían los relacionados con la confesión ficta, reposición de la causa y otras similares, que de acuerdo con reiterada jurisprudencia, el sentenciador está en el deber de resolver en forma expresa, positiva y precisa. Es requisito esencial para producir una sentencia congruente con los alegatos de hecho formulados por las partes en las oportunidades establecidas para ello, que el Juez resuelva sobre todo lo alegado, y sólo sobre lo alegado, para dar cumplimiento así al principio de la moderna doctrina procesal, que es la exhaustividad, el cual según el tratadista de Derecho Procesal Civil Español, Prieto Castro, consiste en que el Juez por su función, no sólo está obligado a fallar en todo caso, sino a fallar de manera total, como deber impuesto por la necesidad de someter el principio político de la suficiencia del ordenamiento jurídico del Estado, y cuyo cumplimiento implica que la sentencia contenga todas las declaraciones que la demanda y la defensa adversaria exijan, y la posible reconvención de ésta: Condena o absolución y decidir todos los puntos litigiosos, esto es, tanto los principales como los accesorios que hayan sido objeto del debate. (Tomo 1, pág. 380, Librería general Zaragoza, 1949) (…) ”. Observa este Tribunal, en el fallo recurrido, que el Juez A quo, en el Capítulo VII, de la Motivación para decidir, indicó que: “visto todo lo anterior, y principalmente las pruebas aportadas por las partes, correspondiéndole la carga de la prueba a la parte demandada, por señalar en su contestación un hecho nuevo como es, que la relación existente entre las partes era una relación de carácter comercial (mercantil) y no una relación de naturaleza laboral, (…)”, y procedió a los fines de determinar, si la parte demandada había desvirtuado la presunción de laboralidad, a aplicar el llamado “test de dependencia o examen de indicio”, concluyendo que en efecto, la relación que unió a las partes fue comercial (mercantil). Así las cosas, se concluye que al haber pronunciamiento sobre la naturaleza real de la vinculación, que es el mismo objeto que persigue el actor al alegar el fraude de Ley, como lo es una simulación de una relación mercantil, por la laboral, no se configura el vicio de incongruencia negativa. Y así se establece. 2) Del vicio de inmotivación del fallo, en este punto, se recuerda que la motivación de la sentencia debe estar constituida por las razones de hecho y de derecho que dan los jueces como fundamento del dispositivo, estableciendo los hechos con ajustamiento a las pruebas que los demuestran, y aplicando las disposiciones legales y los principios doctrinarios. Así, del análisis realizado por esta Alzada, se verifica que el Juez de la recurrida aplicó correctamente el “test de laboralidad” sujetándose a las corrientes jurisprudenciales de la Sala de Casación Social, por lo que es improcedente la denuncia por inmotivación del fallo. Y así se decide. 3) Con relación al falso supuesto de hecho, originada por la no consideración en la recurrida de que el inicio de la relación de trabajo, fue anterior a la constitución de la compañía Comercial Jhomasil C.A. Al analizarse las actuaciones, se ratifica que no consta prueba que acredite que efectivamente se produjo el período de prueba alegado por el accionante, en tal sentido, se confirma lo sentenciado por el A quo, que la fecha de inicio de la vinculación que unió a las partes, es partir de la protocolización del documento constitutivo de la sociedad mercantil Comercial Jhomasil C.A., es decir, 01 de agosto de 1997, en consecuencia, se desestima la denuncia por vicio de falso supuesto de hecho. Y así se decide. Finalmente, por los razonamientos expuestos, el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la parte demandante es Sin Lugar, por ende, se confirma el fallo recurrido, por estar ajustado a derecho y no haber incurrido en los vicios delatados por el recurrente. Y así se decide. -V- DISPOSITIVO Por las consideraciones precedentemente expuestas, este TRIBUNAL PRIMERO SUPERIOR DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MÉRIDA, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación formulado por el abogado Sergio Guerrero Villasmil, con la condición de apoderado judicial de la parte demandante, en contra de la sentencia dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, en fecha 16 de julio de 2012 , en el juicio que por COBRO DE DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS LABORALES, sigue el ciudadano Yhonny Aramid Pérez Hernández, en contra de la Sociedad Mercantil CERVECERIA POLAR C.A., en la persona de su Presidente ciudadano Lorenzo Mendoza. SEGUNDO: SE CONFIRMA el fallo recurrido, proferido por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, en fecha 16 de julio de 2012, en la que se declaró: “Primero: Sin Lugar la demanda incoada por el ciudadano YHONNY ARAMID PEREZ HERNANDEZ, quien se identifico con su cédula de identidad laminada registrada bajo el No. V-9.474.748, en contra de la SOCIEDAD MERCANTIL CERVECERIA POLAR, C. A. Segundo: Se condena en costas a la parte actora-perdidosa por haber vencimiento total de conformidad con lo tipificado en el artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.” TERCERO: Se condena en costas a la parte demandante – recurrente, de conformidad con el artículo 60 de la Ley Orgánica del Trabajo. Publíquese, regístrese y déjese para su archivo copia del presente fallo. Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, en la ciudad de Mérida, a los treinta (30) días del mes de octubre del año dos mil doce (2012). Años 202º de la Independencia y 153º de la Federación. La Juez Titular, Dra. Glasbel Belandria Pernía El Secretario, Abg. Fabián Ramírez Amaral En igual fecha y siendo las tres de la tarde (3:00 p.m.) se publicó y agregó el presente fallo a las actas del expediente, de lo cual se deja constancia de conformidad con el artículo 159 Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De igual manera, se hizo su inserción en el Sistema Juris 2000 por parte de la ciudadana Juez Titular, así como su correspondiente publicación en el portal informático http://merida.tsj.gov.ve/. Dejándose la copia ordenada para el copiador correspondiente. El Secretario, Abg. Fabián Ramírez Amaral GBP/mjb