TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

PODER JUDICIAL
Tribunal Superior del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida
Mérida, 16 de Octubre de 2012
Años: 202º y 153º

EXPEDIENTE: 00006
EXPEDIENTE PRINCIPAL: 03498
MOTIVO: Apelación (DIVORCIO ORDINARIO).-
DEMANDANTE RECURRENTE: PABLO ADONAY DIAZ SEMPRUN, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº V- 10.109.703, domiciliado en Mérida, Estado Mérida y hábil.

APODERADAS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDANTE RECURRENTE: MARIA AUXILIADORA CORREA YANEZ y NANCY CELINA GONZALEZ, inscritas en el Inpreabogado bajo los Nros. 15.147 y 142.479, respectivamente.

PARTE CONTRARECURRENTE: DIANA PATRICIA LUGO ROJAS, venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº V- 11.465.031, domiciliada en Mérida, Estado Mérida y hábil.

ABOGADO ASISTENTE DE LA DEMANDADA CONTRARECURRENTE: ALBERTO AGUSTIN AREVALO MARTINEZ, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 61.077.

ADOLESCENTE: OMITIR NOMBRE, actualmente de diecisiete (17) años de edad.
SENTENCIA RECURRIDA: Sentencia de fecha tres (03) de julio de dos mil doce (2012), dictada por la Jueza del Tribunal Primero (1°) de Primera Instancia de Juicio de esta Circunscripción Judicial.
Suben a esta Alzada las presentes actuaciones en virtud de la apelación efectuada por la Abogada MARIA AUXILIADORA CORREA YANEZ, en su condición de coapoderada Judicial del ciudadano PABLO ADONAY DIAZ SEMPRUN, plenamente identificados en autos, en contra de la sentencia de fecha tres (03) de julio de dos mil doce (2012), dictada por la Jueza del Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial.
En dicha sentencia, el Tribunal A quo declaro: PRIMERO: Sin lugar el divorcio incoada por el ciudadano PABLO ADONAY DIAZ SEMPRUN, contra la ciudadana DIANA PATRICIA LUGO DE DIAZ plenamente identificados SEGUNDO: CON LUGAR la RECONVENCIÓN DE DIVORCIO, intentada por la ciudadana DIANA PATRICIA LUGO DE DIAZ, fundada en la causal prevista en el ordinal primero referida al Adulterio; queda disuelto el vínculo conyugal contraído por los ciudadanos PABLO ADONAY DIAZ SEMPRUN Y DIANA PATRICIA LUGO ROJAS, declarando sin lugar las causales segunda y tercera contenidas en el artículo 185 del Código Civil venezolano, invocada por la cónyuge demandada reconvincente. TERCERO: Estableció las Instituciones Familiares, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 349 y 351 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. (Cursivas de esta Alzada).
Oída la apelación en ambos efectos, se recibieron las actuaciones en fecha 18 de julio del 2012, dándosele entrada. Posteriormente, en fecha 26 de julio del 2012, se fijó día y hora para la celebración de la audiencia de apelación. En la oportunidad legal formalizo la apelación interpuesta señalando concreta y razonadamente los motivos en que fundo el recurso y lo que pretende que sea declarado por este tribunal de alzada.
El día 09 de agosto de 2012 la contra recurrente presento su escrito de contradicción de lo alegatos de la apelación formulada en el presente asunto.
Se acuerda diferir la audiencia de apelación por solicitud de las partes para el día 05/10/12, así mismo se dicta auto para mejor proveer, motivado a que existe diferencia en el orden cronológico de las fechas del auto de recibido y de las audiencia realizada en la fase de sustanciación de la audiencia preliminar, y se ordena oficiar al Tribunal Segundo de primera Instancia de Mediación y Sustanciación de este Circuito Judicial, a los fines de remitir a este despacho copia certificada del Libro Diario donde se reflejen los asientos de las actuaciones levantadas en el expediente Nro.03498 de la nomenclatura llevada por ese despacho, todo de conformidad con el artículo 488-B en su segundo parágrafo. En fecha 03/10/2012, remitió lo solicitado por esta superioridad.
Por diligencia de fecha 03/10/2012, la Coapoderada Judicial de la parte actora recurrente, consigno copias certificadas del expediente Nro. 17942 que curso en este circuito Judicial y cuya consignación anuncio en el escrito de formalización de la apelación que hoy nos ocupa.
En fecha 05 de octubre del 2012, a la hora fijada se realizo la audiencia de apelación, con asistencia del Fiscal del Ministerio Publico abogado ADRIAN ENRIQUE GELVES y de las partes quienes con el derecho de palabra procedieron a exponer oralmente los alegatos en que fundamentaron la apelación interpuesta y la contradicción de la misma y en virtud de que los alegatos se corresponden con aquellos que aparecen en el contenido de los escritos presentados de formalización y contradicción que ratificaron en toda y cada una de sus partes, este Tribunal de alzada, en atención al principio de ausencias de ritualismos procesal consagrados en el artículo 450 de literal g de la Ley Especial considero inoficioso dejar expresa constancia del contenido del acta llevada en esa audiencia, Asimismo, se evidencia que, en esa audiencia, la suscrita Jueza en el ejercicio de la potestad consagrada en el segundo parágrafo del artículo 488-B ejusdem, interrogó a la coapoderada judicial del recurrente y apelante y al abogado asistente de la recurrida demandada, en los términos expresados en el acta de marras, así como la intervención del Ministerio Publico.
Consta igualmente que en la misma audiencia de apelación, este Tribunal de Alzada, en acatamiento a lo dispuesto en el artículo 488-D de la tantas veces mencionada Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, pronuncio en forma oral el fallo en la presente causa, siendo ésta la oportunidad prevista en dicho dispositivo legal para emitir y publicar la sentencia procede hacerlo en los términos siguientes. .

SINTESIS DE LA CONTROVERSIA
El procedimiento en que se dicto decisión de cuya apelación conoce esta Superioridad, se inicio por libelo presentado en fecha día 19 de octubre del 2011, por demanda incoada por el ciudadano PABLO ADONAY DIAZ SEMPRUN, contra la ciudadana DIANA PATRICIA LUGO ROJAS, por divorcio ordinario alegando la causal tercera del artículo 185 del Código Civil Vigente, correspondiéndole conocer por distribución al Tribunal Segundo de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación, en la misma fecha el Tribunal supra indicado recibe la demanda y sus recaudos.
Aperturado el procedimiento ordinario, se acordó librar boleta de notificación a la parte demandada y al Fiscal Décimo Quinto del Ministerio Público así mismo se acordó escuchar la opinión del adolescente OMITIR NOMBRE, de conformidad con lo previsto en el artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Corre inserta en el expediente resultas de la notificación del Fiscal del Ministerio Público; así como la certificación por secretaria de la notificación de la parte demandada.

Se fijo la oportunidad para la celebración de la Audiencia Preliminar en la fase Única de Mediación, se dejó constancia de la comparecencia de la parte actora y de la parte demandada, asistidas de abogados, presente el Fiscal Décimo Quinto del Ministerio Público Abogado ADRIAN ENRIQUE GELVES, la parte actora manifestó su voluntad de continuar con el presente procedimiento, se escuchó la opinión del adolescente OMITIR NOMBRE, se homologo el Régimen Familiar acordado por las partes de manera provisional a favor del adolescente de autos. Se declaro concluida la audiencia única se fijó el inicio de la Fase de Sustanciación de la Audiencia Preliminar, para el día 13/02/2012, a las 11:00 a.m.

En la oportunidad legal para contestar la demanda, consignó escrito de reconvención de la misma y de promoción de pruebas. La Coapoderada Judicial de la parte actora, consignó escrito de promoción de pruebas.

Se admite la Demanda Reconvenida, se advierte a la parte actora reconvenida que debe dar contestación a la reconvención propuesta dentro de los cinco (05) días de despacho siguientes a la fecha del mismo auto, adjuntando si fuere el caso, el escrito de pruebas correspondientes, de conformidad con el artículo 474 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Consignando la parte actora reconvenida, ciudadano PABLO ADONAY DIAZ SEMPRUN, escrito de contestación de la reconvención y de promoción de pruebas.

Se acuerda fijar el inicio de la Fase de Sustanciación de la Audiencia Preliminar, debiendo comparecer el día de la audiencia el adolescente OMITIR NOMBRE, a los fines de ser oído de conformidad con lo previsto en el artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

Siendo el día y la hora fijado, se dio inicio a la Fase de Sustanciación de la Audiencia Preliminar, la misma se prolongó para el día 27/03/2012, compareció las partes, el Fiscal Décimo Quinto, Abogado ADRIAN ENRIQUE GELVES, se materializaron las pruebas que constan en el expediente, se prolongó la audiencia para el día 27/04/2012, a las 11:00 a.m. concluida la audiencia. Se acordó solicitar valoración psicológica a los ciudadanos PABLO ADONAY DIAZ SEMPRUN y DIANA PATRICIA LUGO ROJAS, las resultas de los mismos fueron consignados por la Psicólogo del Equipo Multidisciplinario en fecha 04-05-2012. Materializados los informes se acuerda remitir el expediente a la URDD, para su distribución al Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de esta Circunscripción Judicial.

El Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, da por recibido el expediente el día 11/05/2012 y acuerda fijar la Audiencia de Juicio oral, pública y contradictoria, para el día 08/06/2012, a las nueve de la mañana (09:00 a.m.).

Siendo la oportunidad legal, se dio inicio la audiencia de juicio, se escucho la opinión del adolescente de autos, se acordó prolongar la audiencia de Juicio oral, pública y contradictoria, para el día 25/06/2012, a la una de la tarde (01:00 p.m.), quedando las partes debidamente notificadas a los fines de su celebración. En el día y hora señalado tuvo lugar la prolongación de la Audiencia de Juicio, oral, pública y contradictoria, se dictó el dispositivo del fallo, el cual fue publicado por el a quo el día 03/07/2012.

MOTIVOS PARA DECIDIR

Es criterio reiterado doctrinal y jurisprudencial que el recurso de apelación constituye un mecanismo por el cual se produce un nuevo examen de la controversia, en el segundo grado de jurisdicción, lo cual enviste al juez de alzada de potestad para controlar la regularidad formal de proceso seguido en la instancia anterior, así como revisar los posibles errores de forma o fondo del fallo apelado, como también para valorar las pruebas admisibles en esa instancia y tengan interés las partes, por lo que el examen pleno de la controversia puede ser restringido por obra del apelante, en el caso de que éste en su escrito de formalización del recurso interpuesto, limite expresamente al conocimiento del juez de alzada a determinados motivos o decisiones verbo y gracia el presente caso.

Ahora bien para decidir la presente apelación, esta alzada constató previamente que en el escrito de formalización la recurrente señalo: violación al artículo 25 del Código de Procedimiento venezolano. En los siguientes términos:
“…Violación de la determinación de la fecha real de las actas procesales: en efecto, en las fechas indicadas en la recurrida, relacionadas con la audiencia de mediación e incluso con el ingreso de la causa a este Circuito hay inconsistencia y no de horas, de días de meses y años se indica que la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito recibió la demanda el 19 de octubre de 2011, y que el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación lo recibió el 19 de marzo del mismo año, se indica igualmente que la Audiencia Preliminar de Mediación se difirió el 2 de marzo de 2012 para la misma fecha lo cual no es, otras fechas indicadas en el escrito presentan incoherencia, en este sentido se viola el artículo 12 del C.P.C., es de considerar que la sentencia es titulo que debe valerse por si sola para su ejecución, debe reflejar los eventos esenciales del proceso y sus particularidades y en el presente caso no ocurre, se violan los principios rectores del derecho y del proceso, ya que el transcurso de la causa se presentaron elementos no considerados en la sentencia recurrida…”. “…Solicito ciudadana Juez, se ordene, la aclaratoria necesaria sobre las fechas en que cada uno de los actos del proceso ocurrieron…” (Cursiva de este Tribunal Superior).

De la revisión de las actas procesales que conforman el presente expediente, específicamente de lectura detallada de la sentencia proferida por el A quo en fecha 03 de Julio de 2012 (folios 190 al 208), se advierte que efectivamente, tal como lo aduce la parte actora recurrente, el Tribunal de Mediación y Sustanciación en primera instancia incurrió en tres errores materiales, el primero de ellos consistente en el recibido de la demanda y sus recaudos en fecha 19/10/2011, y el segundo y el tercero con respecto al inicio de la fase de sustanciación de la audiencia preliminar en fechas 02/03/2011, e igualmente indica el 02/07/11, siendo que el acto se realizó el día 02/03/12, e igualmente se indica 27/03/2011 en el encabezado del acta y en el cuerpo de la misma se indica 27/03/2012, lo cual considera esta alzada que, al momento en que se deba ejecutar dicha sentencia, tales errores podrían generar imprecisión en su ejecución, por ello, ante esta circunstancia, es forzoso para este Tribunal Superior estimar este motivo de apelación y dejar establecido que tal situación se pudo determinar, la parte recurrente al advertir el error, bien pudo haber solicitado al Tribunal de la causa una aclaratoria de la sentencia para obtener la subsanación de los mismos, todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 252 del Código de Procedimiento Civil; empero, tal circunstancia no obsta para que puedan ser subsanados por esta alzada los errores materiales advertidos en la sentencia recurrida y así se deja establecido.
Esta Superioridad, a los fines de emitir su pronunciamiento en la presente causa, observa que de conformidad con el artículo 252 del Código de Procedimiento Civil, aplicable a supuestos como el presente, por remisión expresa del artículo 19, aparte 1 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, dispone en su único aparte lo siguiente:
“…Después de pronunciada la sentencia definitiva o la interlocutoria sujeta a apelación, no podrá revocarla ni reformarla el Tribunal que la haya pronunciado. Sin embargo, el Tribunal podrá, a solicitud de parte aclarar los puntos dudosos, salvar las omisiones y rectificar los errores de copia, de referencias o de cálculos numéricos, que aparecieren de manifiesto en la misma sentencia, o dictar ampliaciones, dentro de tres días, después de dictada la sentencia, con tal de que dichas aclaraciones y ampliaciones las solicite alguna de las partes en el día de la publicación o en el siguiente…”

De la simple lectura de la norma transcrita ut supra, se evidencia que la solicitud de aclaratoria o ampliación del fallo constituye un mecanismo o herramienta procesal en virtud del cual las partes de un juicio, en el que se haya dictado sentencia definitiva o interlocutoria sujeta a apelación, pueden solicitar el esclarecimiento de “puntos dudosos, salvar las omisiones y rectificar los errores de copia, de referencias o de cálculos numéricos, que aparecieren de manifiesto en la misma sentencia”, sin que tal pronunciamiento implique en modo alguno la revocatoria, la reforma o modificación del fondo de la controversia, ello en virtud de la prohibición expresa contenida en el artículo in comento. Por lo tanto, la aclaratoria o ampliación debe ser solicitada el “día de la publicación o en el siguiente” del fallo en cuestión, sin que a través de ésta se pretenda modificar el sentido de la decisión.

En efecto, en Sentencia Nº 00951 dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 18 de abril de 2006, en relación con la norma contenida en el artículo 252 del Código de Procedimiento Civil, se estableció lo siguiente:

Ahora bien, la norma procesal comentada establece que la aclaratoria o ampliación del fallo debe ser solicitada por alguna de las partes en el día de la publicación o en el día siguiente. No obstante, conforme a lo dispuesto en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil, el referido lapso comienza a computarse una vez que las partes se encuentren notificadas de la sentencia.

En fecha más reciente, la Sala Constitucional, en Sentencia Nº 766 de fecha 8 de Mayo de 2008, con ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz, se señaló:

“La aclaratoria o ampliación de la sentencia está dispuesta en el artículo 252 del Código de Procedimiento Civil (…) De la norma procesal (…) se extrae, en primer lugar, la imposibilidad de que el tribunal revoque o reforme su propia decisión -sea definitiva o interlocutoria sujeta a apelación-, lo cual responde a los principios de seguridad jurídica y de estabilidad e inmutabilidad de las decisiones.”

Sin embargo, el legislador valoró que ciertas correcciones en relación con el fallo que se pronuncie sí le son permitidas al tribunal, por cuanto no vulneran los principios que antes se mencionaron, sino, por el contrario, permiten una eficaz ejecución de lo que fue decidido. Estas correcciones al veredicto, conforme al único aparte del precitado artículo 252 del Código de Procedimiento Civil, se circunscriben a: i) la aclaración de puntos dudosos; ii) a salvar omisiones; iii) a la rectificación de errores de copia, de referencias o de cálculos numéricos, que aparecieren de manifiesto en la misma sentencia; iv) a dictar ampliaciones. […]”

Por tanto, la corrección de la Sentencia es una facultad concedida al Juez que la ha dictado, por medio de la cual puede rectificar o subsanar, a petición de parte o aun de oficio, los errores materiales, dudas u omisiones que contenga el fallo, o dictar ampliaciones del mismo, disminuyendo gastos y controversias a las partes, al coadyuvar a la sinceridad y plenitud de las manifestaciones de la administración de justicia, conllevando a que la confianza en el sistema judicial se arraigue en el sentimiento de los justiciables.

Observa esta alzada que conforme al artículo 14 del Código de Procedimiento Civil, el Juez es el director del proceso, lo que de acuerdo a las normas constitucionales señaladas con anterioridad, lo hace en atención a un estado de Derecho y de Justicia, cuyo objetivo fundamental es la búsqueda de la verdad. Esta actuación del Juez debe hacerse en concordancia con lo establecido en los valores que dimanan del texto constitucional en relación al carácter prevalente de la justicia por sobre las formalidades no esenciales (artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela). Y así se decide”

De lo anterior, es evidente que este juzgado Superior, aun de oficio, puede hacer ciertas correcciones en su fallo siempre que no vulneren los principios de seguridad jurídica e inmutabilidad de las decisiones, puesto que permitirán una eficaz ejecución de lo decidido, permitiendo su materialización, más aún en casos como éste, en donde se encuentran en juego intereses de la República.

En el caso de autos, se observa que en fecha 03 de julio de 2012, se dictó la sentencia, sin haber solicitado la correspondiente aclaratoria, es decir, dentro del lapso legal establecido para ello, conforme lo establecido en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil. Ello así, se evidencia que la aclaratoria debía solicitarse el mismo día o al día siguiente de su publicación, sin embargo, no es sino hasta el día en que interpone la apelación, que la parte interesada solicitó la referida aclaratoria, lo cual evidentemente resulta extemporánea por haber transcurrido con creces el lapso que disponía para ello.

No obstante lo anterior, es necesario indicar que para este caso en particular, a los fines de resguardar el principio de seguridad jurídica de las partes que debe regir en todo proceso y en aras de garantizar la Tutela Judicial Efectiva contenida en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que comprende el acceso a la justicia que es tanto el derecho a accionar, como el derecho a obtener la ejecución de la sentencia; es deber de este Órgano Jurisdiccional corregir el error material indicado. En consecuencia, de la revisión del libro diario del Tribunal Segundo de Mediación y Sustanciación se pudo constatar que las fecha ciertas de celebración de los autos y actas son 19 de Octubre de 2012, 02 de Marzo de 2012 y 27 de Marzo de 2012, por lo que esta Superioridad acuerda subsanar los errores materiales de trascripción de fechas en el que incurrió la sentencia de fecha 03 de Julio de 2012, todo ello en aras de lograr como se dijo con anterioridad la Tutela Judicial Efectiva y la seguridad jurídica de las partes del proceso, lo cual no debe ser entendido como una modificación sustancial de la misma. Así se decide.

Subsanadas las fechas reales de las actas procesales, se analiza el segundo punto planteado por la parte recurrente en la apelación interpuesta en relación a los principios procesales del artículo 450 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, donde debe prevalecer la primacía de la realidad sobre las formas. Esto significa, que el juez de esta especialidad puede inquirir la verdad por todos los medios de manera oficiosa, y no limitarse exclusivamente a lo aportado por las partes. Lo anterior se trae a colación, tomando en consideración la manifestado en el escrito de formalización por la recurrente que acaeció durante el desarrollo de la audiencia de juicio celebrada ante el a quo, según la cual a pesar de la existencia en autos de elementos importantes para la decisión respectiva, tal como lo manifiesta la recurrente en su escrito de formalización:

“…En el caso de autos hubo situaciones que quedaron suficientemente probadas siendo elementos indispensables para conseguir la verdad real. Entre estas situaciones están: 1. Mi representado invocó como causal de divorcio, la contenida en el numeral 3ero del articulo 185 del Código Civil vigente: Los excesos, sevicia e injurias graves que hagan imposible la vida en común. Al considerarse esta causal en el documento contentivo de la sentencia recurrida bajo el título DEL DERECHO APLICABLE, (folio 203) se lee que “En cuanto a la causal tercera invocada, referida a los excesos, sevicias e injurias grave misma, está constituida por el agravio o ultraje de obra y palabra que lesiona integridad, el honor, el buen concepto de reputación de la persona contra quien se dirigen." En este sentido, los testigos presentados por mi representado fueron contestes al responder a las preguntas formuladas sobre el trato entre mi representado y su cónyuge. El primer testigo, Carlos José Carrero Díaz respondió que había presenciado cuando la demandada reconviniente, trató de forma grosera, amenazante y con gritos a mi representado. Continuo luego relatando un hecho ocurrido en la vía publica, ante terceros, cuando la demandada reconveniente ofendió gravemente a mi representado. Lamentablemente, la secretaria que llevo el acto, encargada de su reproducción, omitio transcribir toda la respuesta tal como el testigo la produjo, sin embargo, en virtud de esta respuesta el abogado asistente de la demandada, al hacer uso del derecho de repreguntar a este testigo le preguntó: "...manifieste a qué distancia se encontraba en el momento en que afirma que la ciudadana DIANA LUGO DE DÍAZ, ofendía al oficial PABLO DlAZ SEMPRUM (sic) [SEMPRUN] y diga la hora aproximadamente". A lo cual el testigo contestó: "Estaba como a siete metros de donde ella estaba ofendiendo porque igualito estando a quince metros hubiese escuchado por el volumen ya que soy vecino y ella lo así (sic) [hizo] desde el lindero ese hacia adentro y si mal no recuerdo la hora porque si se que fue cerca del medio día". En igual sentido, cuando la testigo YADIRA DEL CARMEN MURGAS DE CARRERO fue interrogada por mi en este sentido: "Diga la testigo si ha presenciado en alguna oportunidad el trato existente entre el señor PABLO DÍAZ y su cónyuge DIANA PATRICIA LUGO DE DlAZ, refiera los hechos", la interpelada contestó "Si, un día estaba allí en la sala, oí mucha bulla, mucho escándalo, me asomé por la ventana y vi a la señora DIANA discutiendo con el señor PABLO DÍAZ (folios 183 y 184). A pesar de ello, en la sentencia recurrida, al analizar las pruebas testimoniales se expresa: (folio 199) "Analizado como ha sido el testimonio de los testigos presentados, se desprende que la representación judicial de la parte actora no indagó específicamente sobre las causales invocadas en la presente causa, que sus dichos no aportan información veraz, su testimonio se aprecia insuficiente por si mismo, sus respuestas poco fundamentadas para probar las causales alegadas por el cónyuge actor, evidenciándose que no conocen la realidad de los hechos que se ventilan en la presente causa por tratarse de testigos referenciales, por lo que este Tribunal desestima su testimonio y no le atribuye valor probatorio alguno." (Cursivas y destacado de la parte recurrente)

Ahora bien de lo narrado anteriormente se desprende que el juez de juicio considero que el testimonio evacuado es insuficiente para probar la causal alegada y la desestimo. Es criterio de esta alzada que la apreciación de fe que merece el testigo es de la soberanía de los jueces de instancia y por otra parte no están obligados a transcribir la totalidad de las preguntas y repuestas dadas por el testigo, sino a realizar un examen integral de la prueba.

Considerando la que decide y en vista a los motivos que fundamenta la apelación la recurrente es imperativo para este Tribunal Superior verificar y pronunciarse si en el caso de especie se encuentran plenamente probados los hechos alegados por el demandante y si los mismos son constitutivo de la causal invocada como fundamento de su pretensión.
De las pruebas documentales, las partes aportaron una serie de documentos públicos: copia certificada del Acta de Matrimonio Nº 94; copia certificada de la partidas de nacimientos, que evidencian el vinculo de filiación entre las partes y los hijos, procreados durante la relación conyugal; la partida de nacimiento expedida por la Sala Materna Ambulatorio Urbano I Fidel Febres Cordero, ubicado en la ciudad de Ejido en la cual se señala la presentación de la niña Omitir nombre Díaz Araujo, quien nació el día 06 de agosto del 2009, demuestra la filiación con el ciudadano PABLO ADONAY DIAZ SEMPRUN, los cuales no fueron impugnados y merecen fe publica por ser expedidos por funcionarios plenamente autorizados para ello. Así mismo el Informe Psicológico emitido por funcionario autorizado y así se valora, en cuanto a la constancia de estudio y fotocopia simple de la boleta expedida por el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas bajo el Nro. H706267, las mismas no fueron impugnadas y se valoran de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, Primer Parágrafo.

De la revisión ex novo de la declaración de los testigos CARLOS JOSE CARRERO DIAZ y YADIRA DEL CARMEN MURGAS DE CARRERO, esta sentenciadora observa que los prenombrados declararon previa juramentación, no incurrieron en contradicción con sus propios dichos, concluyéndose que conocían a la pareja, el testigo CARLOS JOSE CARRERO DIAZ: dio testimonio que conoce al ciudadano PABLO porque vive en su sector, que en oportunidades presencio el trato de la pareja que a su parecer era normal de pareja de familia a excepción de una oportunidad, ya el señor PABLO vivía a allí en un rancho de lata de zing, eso era un gallinero cuando el se mudo para allá y observe que una oportunidad él llevo a la señora DIANA y en forma grosera y amenazante con gritos le hizo reclamos al señor PABLO. A la repregunta al testigo ¿Diga el testigo si tiene conocimiento por sus dichos en que conoce al ciudadano oficial PABLO DIAZ de trato, vista y comunicación por lo que indique si sabe la dirección exacta donde tiene su núcleo familiar con la ciudadana DIANA PATRICIA LUGO? Respondió: Se que es en el Chama por lo que he escuchado, por lo que me han dicho, mas no me interesa, ni he preguntado el sitio porque hay cosa donde uno no debe meterse.
Con la apreciación de esta pregunta se puede concluir que si bien es cierto el testigo conoce al demandante, mas no conoce la relación que tiene con su núcleo familiar, por lo que su testimonio no puede ser valorado para la causal invocada ya que si bien es cierto en una oportunidad como lo dijo a siete metros presenció que ella lo ofendió, no detallo ni la parte promovente indago lo suficiente para probar la causal alegada. Igualmente analizado el testimonio de la testigo, YADIRA DEL CARMEN MURGAS DE CARRERO. A la pregunta ¿Diga la testigo si conoce vista, trato y comunicación a los ciudadanos PABLO DIAZ Y PATRICIA LUGO DE DIAZ? Si los conozco de vista y trato. Otra ¿Indique la testigo desde cuando los conoce? A la ciudadana DIANA porque el señor que vive con la mama de ella nos informo la venta de la parcela donde nosotros habitamos. Otra ¿Diga la testigo si ha presenciado en alguna oportunidad el trato existente entre el señor PABLO DIAZ y la cónyuge DIANA PATRICIA refiera los hechos? Si un día estaba ahí en la casa y oí mucha bulla, mucho escándalo, me asome por la ventana y vi a la señora DIANA discutiendo con el señor PABLO DIAZ. A una Repregunta ¿Diga si conoce de trato vista y comunicación a la ciudadana YULI DEL VALLE ARAUJO donde tiene su domicilio y con que grupo familiar reside? Si conoce a la señora YULY, vive en la misma calle que yo vivo, vive con su niña. A otra repregunta con que grupo familiar reside? Respondió: la conozco llego ahí en el 2009, vive con su niña y en esa casa vive el señor PABLO DIAZ. Testimonio que no puede ser valorado para la causal invocada ya que si bien es cierto en una oportunidad como lo dijo oyó mas no presencio, no demostró en que consistió el escándalo; su testimonio no verifico la causal alegada y la promovente con esta testigo evacuada no logro demostrar los hechos alegados, y así queda establecido.
Ahora bien la causal tercera invocada, referida a los excesos, sevicias e injurias graves, la cual está constituida por el agravio o ultraje de obra y palabra que lesionan la integridad, el honor, el buen concepto de reputación de la persona contra quien se dirigen, además otra característica que debe reunir los supuestos hechos constitutivos de esta causal, es que la conducta considerada sea intencional que viole uno de los presupuestos obligatorios del matrimonio, como es el ánimo de protección, de mutuo respeto, el deber de convivir dentro de las reglas que marca el afecto, sin tomar en consideración que la vida matrimonial esta plegada de múltiples incidentes graves o no, que tiene su origen precisamente en las diferencias de caracteres que medía entre los esposos, por eso precisamente se requiere que la actitud violenta, injuriosa, de exceso sea intencional condición indispensable para que se le reconozca efectos jurídicos apreciables; y del testimonio de los testigos evacuados no se desprende fehacientemente los hechos constitutivos de la causal alegada.
El artículo 755 del Código de Procedimiento Civil, supletoriamente aplicable por mandato del artículo 452 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes establece, toda demanda de divorcio debe estar fundada en alguna de las causales a que se contrae el artículo 185 del Código Civil para su admisión. por lo que es reiterado por la doctrina y la jurisprudencia que en la audiencia de juicio se aplica el principio de la oralidad y se necesita una actividad probatoria mínima que de alguna forma pueda entenderse o deducirse las causales, en este caso alegada la causal tercera del artículo 185 del Código Civil: sevicia injuria que hacen imposible la vida en común; en la presente causa si bien se consignaron pruebas documentales y testifícales por la parte actora las mismas al ser evacuadas, ninguna de ellas tiene valor ni eficacia para probar la causal invocada. Y así se declara.
Igualmente continúa en su escrito la apelante “…Mi representado, si bien actuó impulsado por las acciones de su cónyuge, en resguardo de la integridad de ambos y por haber sido ultrajado con las ofensas que su cónyuge le profería continuamente, dejó el hogar el día 7 de Agosto del año 2007…”, esto fue admitido por él en su escrito de demanda; ratificado por la cónyuge en su escrito de contestación y reconvención; y reiterado por ambos en diversos actos del proceso, sin embargo, al momento del dictamen fue obviada y silenciada, a pesar de configurar causal de divorcio invocada en el escrito de la contestación y reconvención presentado por la cónyuge.
Del contenido de la segunda causal del 185 del Código Civil en referencia se aprecia claramente que la recepción de las pruebas documentales y testifícales deben tener lugar para su apreciación en la audiencia de juicio, para garantizar la contradicción de la prueba que obra a favor de la parte que la alega, por lo que es reiterado por la doctrina y la jurisprudencia que en la audiencia de juicio se aplica el principio de la oralidad y se necesita una actividad probatoria que debe ser apreciada por el juez, de un conjunto de elementos de juicio que de alguna forma pueda entenderse o deducirse las causales, en este caso alegada la causal segunda del 185 del Código Civil, la apoderada recurrente en su apelación señala que su representado asume el hecho del abandono voluntario alegado por la parte demandada reconviniente desde el siete de agosto del año dos mil siete. Ahora bien es reiterado el señalamiento doctrinal que los hechos que configuran el abandono, deben ser evolutivos e injustificados, la audiencia oral de evacuación de pruebas es el momento estelar del presente procedimiento, en el cual debe probarse la causal y puede darse como motivo suficiente para dar por terminado la unión conyugal; de la declaración de las partes se afirma que toda materia vinculada al hecho familiar: matrimonio, divorcio, niños, niñas y adolescentes y todo lo que sirva para proteger el individuo dentro del grupo familiar se somete al orden público, por que su interpretación es restrictiva y severa, donde sus normas no se pueden relajar por el acuerdo entre las partes. Por lo que cuando las partes pretendan resolver en general asuntos que no se discuten en forma contenciosa ni se someten a controversia acuden ambas al juez y tramitan sus acuerdos; facultad del juez para conciliar que tiene sus limites cuando el Código de Procedimiento Civil ordena que en materias determinadas por la ley no será posible esta figura de auto composición procesal; “artículo 6 del Código Civil dispone claramente “No pueden renunciarse ni relajarse por convenios particulares las leyes en cuya observancia estén interesados el orden público o las buenas costumbres” verbo y gracia las causales de divorcio establecidas en el artículo 185 del Código Civil. Por el razonamiento expuesto, en la presente causa razón más que suficiente para determinar que no probada la causal segunda de divorcio alegada, este Tribunal no le queda sino que declararla sin lugar.
Es oportuno resaltar, en este sentido, que en el proceso las partes persiguen un fin determinado, que no es otro que la sentencia le sea favorable. Pero en el sistema dispositivo que lo rige, el Juez no puede llegar a una convicción sobre el asunto litigioso por sus propios medios, sino que debe atenerse a lo alegado y probado en autos, tal como lo establece el Código de Procedimiento Civil en su artículo 12, aplicado supletoriamente conforme al artículo 452 eiusdem. De ahí que las partes tengan la obligación, desde el punto de vista de sus intereses, de no afirmar los hechos en que se fundan sus pretensiones, sino también probarlos, para no correr el riesgo de que por no haber convencido al juez de la verdad por ellas sostenidas, sus hechos alegados no sean tenidos como verdaderos en la sentencia y sufran el perjuicio de ser declarados perdedores. Esta necesidad de probar para vencer es lo que se llama carga de la prueba, establecida en los dispositivos contenidos en los artículos 1.354 del Código Civil y 506 del Código de Procedimiento Civil venezolano vigente, supletoriamente aplicable. En el caso de autos la parte actora tenía la carga probatoria de demostrar los hechos constitutivos de la causal tercera del artículo 185 del Código Civil Venezolano vigente, situación esta que no fue demostrada en autos, ya que la parte actora no probó con ningún medio probatorio en la audiencia, que incidiera en el ánimo de esta juzgadora a los fines de probar las causal de divorcio invocada, razón por la cual resulta forzoso concluir para quien sentencia que la presente acción de divorcio interpuesta por el ciudadano PABLO ADONAY DIAZ SEMPRUN, fundamentada en la causal tercera del artículo 185 del Código Civil Vigente, sevicias e injurias graves que hacen imposible la vida en común se declarada si lugar y así se hará en la dispositiva de la sentencia. Así se declara.
Con respecto a la cónyuge demandada reconveniente invoca las causales primera (adulterio), segunda Abandono voluntario y la tercera, los excesos, sevicias e injurias que hacen imposible la vida en común del artículo 185 del Código Civil, al respecto el tribunal considera necesario definirlo doctrinaria y jurisprudencialmente como lo definen Planiol y Ripert tomando en consideración dos elementos, uno material, objetivo y otro subjetivo, afirmando que “…el adulterio supone siempre un elemento material consistente en las relaciones sexuales con una persona distinta al cónyuge y un elemento intencional, la libre voluntad de cumplir el acto en cuestión.” Calogero Gangi sostiene que “…el adulterio para ser causa de separación personal, debe ser consumado…”, aludiendo con ello al acto sexual con terceros. En igual sentido se pronuncia Somarriva Undurraga al decir que “…caen en él la mujer casada que yace con quien no es su marido y el hombre que yace con quien no es su mujer…” Como lo señalan los autores Isabel Grisanti Aveledo de Luigi y Manuel Osorio en sus libros Lecciones de Derecho de Familia y Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales, el Adulterio, se define como “la unión sexual o ayuntamiento carnal ilegítimo entre un hombre y una mujer, siendo uno de ellos o ambos, casados”.
El artículo 137 del Código Civil establece los deberes de los cónyuges y señala: “Con el matrimonio, el marido y la mujer adquieren los mismos derechos y asumen los mismo deberes. Del matrimonio deriva la obligación de los cónyuges de vivir juntos, guardarse fidelidad y socorrerse mutuamente” (cursivas mías)
Según Jurisprudencia emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 1 de febrero de 2006, con Ponencia del Magistrado Dr. OMAR ALFREDO MORA DIAZ, contenida en el expediente N° AA60-S-2004-001835, sentencia N° 0005, parcialmente transcrita en las páginas 841 y 842 b) de la obra Jurisprudencia Venezolana, RAMIREZ & GARAY, Tomo CCXXX 2006, Enero-febrero, en lo que se lee lo siguiente: “…El adulterio del esposo, como causa de divorcio, se prueba con la partida de nacimiento de un niño presentado por el esposo demandado, nacido no con la esposa, sino con otra mujer…”
En el caso de marras hay un documento público que produce fe hasta prueba en contrario, o hasta tanto sea tachado de falso, el propio cónyuge demandante reconvenido declara ante funcionario legalmente autorizado que asentaba la partida de la niña OMITIR NOMBRE quien era su hija y de YULYMAR DEL VALLE ARAUJO ALBORNOZ, nacida en la Sala Materna “Ambulatorio Urbano Fidel Fébres Cordero, en fecha 06 de agosto de 2009, ante esta evidencia adminiculada a otros elementos que se hace necesario examinar y que el juez de juicio inobservo y que aunados a la partida de nacimiento consignada resulta procedente su análisis ya que guardan relación con la causal invocada: De la declaración de la testigo YADIRA DEL CARMEN MURGA DE CARRERO, en la repregunta: Manifieste a este Tribunal desde cuando tiene su domicilio la ciudadana YULIMAR DEL VALLE ARAUJO ALBORNOZ y con que grupo familiar reside? Respondió: la conozco llego ahí en el 2009, vive con su niña, y en esa casa vive el señor PABLO DIAZ. Otra de acuerdo a su certificación de la partida de nacimiento de la niña Paola indíquenos quien manifestó ser el padre de esa niña? Repuesta: el señor PABLO ADONAY. Otro elemento a valorar por esta superioridad esta dado por el informe consignado por la Psicólogo Marilina Chourio del Equipo Multidisciplinario quien de la entrevista realizada al ciudadano PABLO DIAZ en el aspecto descriptivo señalo: que hace cinco años tenía una relación extramatrimonial y de dicha unión tenía una niña que en la actualidad tenía dos años. Con su esposa procrearon tres hijos de los cuales el varón tenía 17 años, folio (158). En la entrevista del adolescente la cual constituye un elemento adicional y no se le atribuye valor probatorio, en la cual el adolescente refiere hechos y circunstancias del entorno familiar que le permiten al juez una visión mas clara de los hechos, de su vida familiar, igualmente manifestó que tiene relaciones con su padre quien vive en Ejido con la mamá de la niña.
Con vista al criterio doctrinal y jurisprudencial trascrito el cual por compartirlo analógicamente al presente asunto este Tribunal lo hace suyo, y en cuanto a que cada parte debe probar sus respectivas afirmaciones de hecho conforme a lo establece el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil concatenado con el artículo 1.354 del Código Civil supletoriamente aplicable por mandato del artículo 452 del Ley especial ante el hecho alegado por la cónyuge demandada en su escrito de reconvención, que evidentemente se traslado la carga de la prueba al cónyuge reconvenido en relación a los hechos sobre el adulterio opuesto, no demostró durante el evento probatorio prueba alguna que le favoreciere, a tales respectos y al constar en autos el acta de matrimonio elemento determinante que ambos cónyuges están unidos legalmente desde la fecha 17 de Abril de 1986, que constituyeron su domicilio conyugal en el Chama, Tienditas del Chama, calle Niño Jesús, Nro. 22, Parroquia Jacinto Plaza, que el ciudadano PABLO ADONAY DIAZ abandono los deberes conyugales conforme a lo dicho por el propio reconviniente y que el mencionado ciudadano reconoció a la niña OMITIR NOMBRE como hija de él, habida con la ciudadana YULYMAR DEL VALLE ARAUJO ALBORNOZ y que lo últimos cinco años viven en una relación extramatrimonial sin estar disuelto el vínculo matrimonial, cuya disolución pretende en este asunto, evidentemente sirven de indicios suficientes que constituyen plena prueba del adulterio alegado. Así queda establecido.
Ahora bien, la doctrina patria ha establecido como hecho cierto que las causales de divorcio contempladas en el artículo 185 del Código Civil Venezolano, apuntan a la sanción de una conducta reprochable a uno de los cónyuges, pero es a su vez solución de los problemas que genera la vida conyugal, la cual solo puede sostenerse a base de afectos y del cumplimiento recíproco de las obligaciones y deberes contraídas con el matrimonio, el cual puede interrumpirse por medio del divorcio por voluntad de uno de los cónyuges previo de someterse a los extremos legales, causales, que señala el propio Código Civil, por lo que cualquier conducta aparentemente imputable como fundamento de un juicio de divorcio debe concurrir, conforme a una de las tipificadas las cuales tiene su propia característica y es sostenible procesalmente con su propio mecanismo probatorio; al que deben concurrir dos elementos: uno objetivo, la posibilidad de contradicción por las partes y otro subjetivo, que sea practicado por un juez, por lo que la actividad probatoria, por regla general, y en razón del principio de aportación de parte, se desarrolla en el acto concentrado de la audiencia de juicio, bajo la inmediación del juez y el contradictorio de las partes, quienes deben incorporar todas las pruebas que considere necesarias para evidenciar lo alegado, bien sea las que se presentaron o las que se trajeron a los autos durante el proceso; de lo anterior se deduce que cuando la ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes se refiere a la incorporación de los medios de prueba y a la obligación del juez de garantizar se respeten los principios del ordenamiento jurídico, cuyo acto solo puede estar encaminado a confirmar o descartar la existencia de la causal alegada. Así será declara en la dispositiva de este fallo.
En cuanto a la intervención del Ministerio Publico de la falta de motivación de la sentencia recurrida, la Sala Social de nuestro máximo Tribunal en reiteradas jurisprudencias ha establecido que esto se configura cuando no se expresa motivo alguno, cuando no existe razonamiento de hecho ni de derecho en que pueda sustentarse el dispositivo, de modo que la motivación exigua, breve y lacónica no es in motivación, tal es el caso que nos ocupa. Así se establece.
DECISIÒN
En consecuencia, en base de las consideraciones anteriores, este Tribunal Superior del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, Administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido y formalizado por la ciudadana MARIA AUXILIADORA CORREA YANEZ en su carácter de coapoderada judicial del ciudadano PABLO ADONAY DIAZ SEMPRUN contra la decisión dictada por el Tribunal Primero de Primera de Juicio de este Circuito Judicial de fecha 03 de julio de 2012. SEGUNDO: Se confirma en todas y cada de sus partes la sentencia recurrida de fecha 03 de julio de 2012. Publíquese, regístrese y cópiese. Bájese el presente expediente al Tribunal de origen en su debida oportunidad. Dada, firmada, sellada y refrendada en el Tribunal Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, a los dieciséis (16) días del mes de octubre de dos mil doce. Años 202° y 153°

La Jueza

Abg. GLADYS YOLANDA JASPE

La Secretaria,

Abg. Ana Leonor Peña de González

En esta misma fecha se publicó a las 2: 15 p.m.

La Sría.

GYJ/alp/fmcs