TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones Penal del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida
Mérida, 24 de octubre de 2012
202º y 153º

ASUNTO PRINCIPAL : LP01-P-2012-008136
ASUNTO : LP01-R-2012-000090

PONENTE: DR. GENARINO BUITRIAGO

Visto el recurso de apelación de autos, interpuesto por la Abg. Dilu Estrella Paredes, actuando con el carácter fiscal auxiliar adscrita a la Fiscalía Décima Cuarta del Ministerio Público con competencia en el Sistema de Protección del Niño y del Adolescente (Penal ordinario), en contra de la decisión emitida por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 03 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, en fecha 17/05/2012, mediante la cual declara como flagrante la aprehensión del investigado de autos y acuerda imponerle medidas cautelares sustitutivas a la privación de libertad. Este Tribunal colegiado pasa a dictar la presente decisión, en los siguientes términos:

DEL ESCRITO DE APELACIÓN

Cursa a los folios del 01 al 03 de las actuaciones, escrito contentivo del Recurso de Apelación de Autos, mediante el cual la Abogada Dilu Estrella Paredes, Fiscal auxiliar adscrita a la Fiscalía Décima Cuarta del Ministerio Público con competencia en el Sistema de Protección del Niño y del Adolescente (Penal ordinario), entre otras cosas expone lo siguiente:
“(…) Encontrándose dentro del lapso legal previsto en el Articulo 447 ordinal "4 del Código Orgánico Procesal Penal. (COPP) para Interponer el RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS, contra la decisión tomada en fecha 17 de mayo de 2012, en la causal No LP01-P-2012-0008136 (14-DIPF-F14-00146-2012.) seguida contra el presunto agresor ciudadano HERNÁNDEZ DUGARTE JOSÉ GILBERIO, titular de la cédula de identidad No V.- 11.957.119, de 38 años de edad, de estado civil soltero, de profesión u oficio comerciante, por el delito de VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en el articulo 43 ordinal 3 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una vida Libre de Violencia, ante usted y para ante los ciudadanos Miembros de la Corte de Apelaciones del este Circuito Judicial, con el debido respeto ocurro y expongo:
MOTIVOS POR EL CUAL SE EJERCE EL RECURSO DE APELACIÓN
Es de hacer notar Ciudadanos magistrados de la Corte de Apelaciones que el Tribunal de Control Tres en funciones de Control al momento de dictar la decisión en fecha 17 de mayo de 2012, en el marco de la realización de la Audiencia de Flagrancia, lo hace conforme al siguiente razonamiento
"(...} En lo que respecta a la solicitud Fiscal de Calificación de Flagrancia este Tribunal considera que efectivamente en el presente caso las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que presuntamente se cometió el delito señalado y posteriormente se produjo la aprehensión del imputado encuadran perfectamente en el supuesto de Flagrancia contemplada en el articulo 93 de la I Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una vida Libre de Violencia, (...).
(...) En lo que respecta a la Calificación Jurídica este Tribunales se aparta de la Calificación dada por la Representante del Ministerio Publico, por cuanto de la revisión de las actuaciones y las declaraciones del imputado y de la adolescente victima no se evidencia ningún tipo de violencia o amenazas así como tampoco consta en el examen ginecológico y ano rectal que le fue practicado a la adolescente A.F.S.A., (se omite la identidad a tenor de lo dispuesto en el articulo 65 LOPNA) ninguna lesión reciente que haga presumir signos de violencia o de penetración de sus genitales, razón por la cual esta Juzgadora precalifica el hecho denunciado como el delito de ACTOS LASCIVOS previsto y sancionado en el articulo 45 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una vida Libre de Violencia en armonía con el artículo 217 de la Ley Orgánica para La Protección del Niño, Niña y Adolescente {...).-
Con respecto a la medida de Coerción Personal solicitada por la representación Fiscal considera esta Juzgadora, luego de escuchar las intervenciones de las partes y revisar cuidadosamente todas las actuaciones que integran la presente causa que en el presente caso no existe una presunción razonable de peligro de fuga por parte del imputado quien tiene un domicilio y trabajo fijo además de no presentar antecedentes ni registros policiales circunstancias que permiten pensar que el imputado no se dará a la fuga, o evadirá el proceso que se le sigue aunado a que el Quantun de la pena que se podría llegar aplicar no es verdaderamente alta al respecto, se toma en consideración lo dispuesto en el articulo 44 ordinal 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dispone lo siguiente: " Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial a menos que sea sorprendía en flagrante será juzgada en libertad excepto por las razones determinada por la Ley y apreciada por el Juez o jueza en cada caso en consecuencia este Tribunal de Control vista la solicitud Fiscal y procediendo de conformidad con lo dispuesto en los artículos 8,9, 243 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el articulo 44 ordinal 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela le impone al mencionado ciudadano una medida cautelar sustitutiva de conformidad con lo dispuesto con el artículo 256. 8 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el 258 ejudem consistente en caución personal para lo cual deberá presentar dos fiadores de reconocida solvencia moral con residencia fija y con ingreso mensuales supriores a 100 unidades tributarias debiendo presentar constancia de ingreso en caso de trabajador dependiente o en caso de no ser no dependiente certificación de ingreso visada por contador público y presentar movimiento bancario de los últimos tres meses, asimismo deberá presentar constancia de residencia y de buena conducta motivo por el cual deberá mantenerse recluido en el Reten Policial del Estado Mérida y una vez sea aceptado los fiadores mediante ,la firma del acta correspondiente el imputado deberá suscribir acta mediante la cual se obligue a cumplir las medidas de seguridad y protección en beneficio de la niña víctima. 1 .-No acercarse donde reside la niña o lugar donde la niña se encuentre. 2.- No realizar actos de persecución intimidación en contra de la niña víctima del hecho y su familia. 3.- No consumir bebidas alcohólicas mientras dure este procedimiento y deberá presentarse para asegurar su comparecencia a los actos del proceso cada treinta días ante El Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal, en virtud de lo cual se declara Sin Lugar la Solicitud de Privación Judicial realizada por la Representante del Ministerio Publico y con lugar a la solicitud del Defensor y así se decide.-
Ahora bien ciudadanos magistrados siguiendo este orden de ideas esta representante del Ministerio Publico observa que realmente el Tribunal de Control 03 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida prendido por la Abogada ARLENIS LARA GALAVIS, realmente no considero las circunstancias que rodean el caso pues no tomo en cuenta ni la declaración de la victima ni de los elementos que rodean el caso, toda vez que estamos en presencia primero de una victima de apenas 12 años de edad, quien no tiene capacidad para repeler una agresión, que el hecho fue cometido de noche, en la vivienda de la victima pues este ciudadano imputado valiéndose de la confianza y de que conocía perfectamente las entradas de la vivienda pues es vecino de la victima y amigo de la familia se valió de esto para poder cometer su fechoría y pudiendo así abusar sexualmente de la adolescente de tan solo 12 años de edad.
Que realmente no hubo una lesión física ciertamente no la hubo, aparentemente, pero no siempre el agresor utiliza la fuerza y no es necesaria que exista una lesión para que se configure el delito de Violencia Sexual, sin embargo existe en las actas lesión psicológica debido al trauma vivido el día 13 de mayo de los corrientes tal y como se desprende de la Experticia Psiquiátrica que corre inserta en las actuaciones, donde se evidencia TRASTORNO DE STRES POSTRAUMATICO, aunado, al Resultado de la Experticia Seminal el cual resulto POSITIVO, en la región vaginal y ano rectal.-
Asimismo la adolescente de 12 años de edad, presenta HIMEN ELÁSTICO COMPLACIENTE, Himen dilatable, mejor conocido como himen complaciente, presenta un orificio que permite el paso del pene o de dedos sin romperse y vuelve a las dimensiones normales una vez que aquél o aquellos se retiran. La presencia de una mayor cantidad de fibras elásticas en su composición, le aporta una gran flexibilidad. Fisiológicamente esta condición hace que durante las primeras y sucesivas relaciones sexuales, el orificio himeneal se dilate lo suficiente como para poder admitir la penetración peneana con facilidad, sin producir lesión himeneal.
La Juzgadora señala que no existe ningún tipo de violencia ni amenaza, pues la adolescente fue muy clara en su declaración al manifestar que el ciudadano JOSÉ GILBERIO HERNÁNDEZ, se metió a su casa y entro a su cuarto, que estaba muy oscuro la acaricio, le beso sus partes intimas y luego la penetro y eso le dolió mucho, y ella sintió mucho miedo al extremo que ni siquiera pudo moverse. Tenemos una adolescente de 12 años de edad, que por su edad no tiene capacidad para repeler una agresión tal y como quedo plasmado en el reconocimiento médico Legal inserto a las actuaciones., sin que esto signifique que NO HUBO VIOLENCIA EN EL ACTO.
Como ya lo he señalado nuestro sistema procesal vigente establece una serie de principios fundamental, los cuales van hacer desarrollados en la normativa que regula los distintos institutos procesales; que basta con la anunciabilidad de la violación del principio para que sistemáticamente se aplique el procedimiento que ha de servir para subsanar el vicio, decretando la nulidad del acto procesal infringido por violación del • principio anunciado. En el caso concreto de las nulidades, cuando estas son de los tipos denominados absolutas han de llevarse a la instancia superior, quien decretara la nulidad mediante cualquiera de los trámites procesales de impugnación que establece la Ley.
En otras decisiones también complementan el argumento para las nulidad de oficio en la disposición del articulo 13 del Código Orgánico Procesal Penal que consagra la finalidad del proceso: "El proceso debe establecer la verdad de los hechos por la vía jurídica y la justicia en la aplicación del derecho y esta finalidad deberá atenerse el Juez al adoptar su decisión".-
Por todo lo anteriormente expuesta estima esta Representante Fiscal, que la juzgadora no tomo en cuenta el principio establecido en el articulo 190 del Código Orgánico Procesal Penal: La no apreciación para fundar una decisión judicial, ni su utilización como presupuesto de ella, de aquellos actos cumplidos en contradicción o inobservancias de las formas y condiciones previstas en la Ley Procesal (...). Este es un principio que va a regir todas las etapas del proceso e incluso hasta mas allá de la sentencia definitivamente firme.-
Por ello y por estar obrando conforme a derecho, es que acudo a su competente autoridad con el firme propósito, que esta instancia judicial declare conforme lo previsto en el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal, LA NULIDAD de la decisión dictada en la Audiencia de Calificación de Aprehensión en Flagrancia, por el Tribunal de Control 03, que corre inserta a los folios del 05 al 11.
La motivación de la sentencia constituye una consecuencia esencial de la función que desempeñan los jueces y de la vinculación de éstos a la ley, siendo también que este requisito constituye para el justiciable un mecanismo esencial para contrastar la razonabilidad de la decisión, a los fines de poder ejercer los recursos correspondientes, y en último término, para oponerse a las resoluciones judiciales arbitrarias.
Por consiguiente ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones, como se puede evidenciar el Juez de Control su función primordial es hacer respetar la constitucionalidad y la garantía del debido proceso velando por la regularidad del mismo, asegurando que las partes actúen de buena fe, y ejerzan correctamente las facultades procesales Un juez imparcial debe garantizar los derechos de los investigados, imputado, victima y sociedad, durante las audiencias preliminares, antes de decidir si pasa a la etapa de juicio. Tienen dos funciones esenciales. Son los llamados a dictar medidas de aseguramiento (privativas de libertad como las medidas cautelares) y como su nombre lo indica controlan la legalidad de las actuaciones del Ministerio Publico.
Por consiguiente el deber ser del juez de Control en la Audiencia de Flagrancia es verificar si existen o no llenos los extremos exigidos en el articulo 248 del Código Orgánico Procesal y fundados elementos para dictar la Medida privativa de Libertad como lo es en el caso que nos ocupa.
El Ministerio quiere hacer ver que Juez al dictar la decisión en la Audiencia de Flagrancia se baso en el resultado del Reconocimiento Medico Legal practicado a la adolescente de 12 años de edad, donde se desprende entre otras cosas en sus conclusiones: HIMEN ANULAR ELÁSTICO (COMPLACIENTE), sin lesiones antiguas ni recientes. Se tomo muestra de secreción vaginal y rectal para descartar la presencia de fostatasa acida prostática.-
Es importante destacar igualmente ciudadanos Magistrados que en todo caso no es en esta oportunidad legal que se debe debatir sobre los resultados del reconocimiento medico legal, (que es el punto de la controversia), ya que es precisamente en el juicio oral y publico donde a través del CONTRADICTORIO, se escuchan la declaración de los expertos quienes son los que nos aclararan los resultados de las experticias por ellos realizados y lo que significa en este caso el HIMEN ELÁSTICO COMPLACIENTE, que es una condición especial que poseen algunas mujeres que hacen que a pesar se ser penetradas su himen vuelve al estado original, pero al no ser ni la Juzgadora ni esta Representación Fiscal expertas en la materia, no podemos llegar a una conclusión antes de escuchar lo dicho por el experto que valoro a la adolescente, sin dejar a un lado a esta" situación que se le encontró material de naturaleza SEMINAL a la adolescente tanto en la cavidad vaginal como anal, lo que indica que hubo un contacto sexual no deseado por la victima de tan solo 12 años de edad y el agresor de 38 años de edad.-
Así mismo tomando en cuentas otros elementos importantes que corren agregados a las actuaciones considera esta Representación Fiscal que existen fundados elementos de convicción para decretar la Privativa de libertad en contra del ciudadano JOSÉ GILBERIO HERNÁNDEZ DUGARTE, de conformidad con lo establecido en el articulo 250 del Código Orgánico Procesal penal., ya que están dados todos los extremos legales para su configuración y que no hay lugar al cambio de calificación jurídica realizada por el Tribunal de VIOLENCIA SEXUAL a ACTOS LASCIVOS, por cuanto si existen elementos suficientes para estimar que estamos ante la presencia del delito precalificado por esta Representación Fiscal, en la audiencia de calificación de flagrancia.
Por las razones aquí expuestas y por estar obrando conforme a derecho es que acudo a su competente autoridad con el firme propósito que esta Instancia judicial declare conforme a lo previsto en el articulo 190 del Código Orgánica Procesal penal, CON LUGAR EL RECURSO DE NULIDAD presentado y en consecuencia declare la NULIDAD ABSOLUTA de la decisión dictada por el Tribunal de Control No. 03 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, en fecha 17 de mayo de 2012, que obra a los folios del 05 al 11, y por consiguiente ORDENE LA PRIVATIVA DE LIBERTAD en contra del presunto agresor de conformidad con el articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal por la comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL previsto y sancionado en el articulo 43 de la Ley Orgánica sobre el derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, prescindiendo de [os vicios anotados.
Solicito que el presente escrito de APELACIÓN DE AUTOS sea admitido y sustanciado en derecho y en definitiva declarado CON LUGAR con sus pronunciamientos de Ley (…)”

DECISION RECURRIDA

En fecha 18 de mayo de 2012, el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 03 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, dictó decisión en lo términos siguientes:

”(…) Corresponde a este Tribunal de Control Tres, quien por encontrarse de guardia en fecha 17-05-2012, realizó la Audiencia Oral de Calificación de Flagrancia, solicitada por la Fiscalía Décima del Ministerio Público, con motivo de la aprehensión del ciudadano JOSE GILBERIO HERNANDEZ DUGARTE, fundamentar de conformidad con lo previsto en el Artículo 246 del Código Orgánico Procesal Penal, por auto separado los pronunciamientos hechos en la audiencia antes señalada.
LA FISCAL AUXILIAR INTERINA ABG. DILU ESTRELLA PAREDES, actuando en representación de la Fiscalía Décima Cuarta del Ministerio Público, luego de explanar las circunstancia de lugar , modo y tiempo en que ocurrieron los hechos, solicitó al Tribunal de Control que se califique la aprehensión del investigado de autos en Situación de Flagrancia, por considerar que están llenos los requisitos exigidos en el artículo 93 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en relación con el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, además, precalificó el hecho como el delitos de de Abuso Sexual previstos sancionados en los artículos 43 encabezamiento y tercer aparte de la Ley Orgánica sobre el Derecho de la Mujer , solicitó igualmente, que la presente causa sea tramitada por el Procedimiento Especial, de conformidad con lo previsto en el artículo 94 eiusdem, y su remisión posterior a la Fiscalía actuante a fin de continuar con dicho procedimiento, de conformidad con lo previsto en el Artículo 101 ibidem, finalmente, pidió le sea decretada Medida de privación judicial preventiva a la libertad, por estar llenos concurrentemente los extremos del 250 del Código Orgánico Procesal Penal, y 251 y 252 eiusdem .
EL IMPUTADO JOSE GILBERIO HERNANDEZ DUGARTE, venezolano, natural del estado Mérida, nacido en fecha 24/07/1974, de 38 años de edad, estado civil casado, titular de la cédula de identidad Nº 11.957.119, de profesión u oficio comerciante, venta de pollos, hijo María esperanza Dugarte Peña y Longombardo Hernández Lobo, domiciliado en: Mérida, Parroquia Jacinto Plaza, sector Raul Leoni, calle principal, casa 12-36, 80 metros mas arriba de la parada de San Jacinto, teléfonos 0274-2512769 y 2523495 (de los suegros Paulino Rojas; una vez que fue impuesto por el Tribunal de todos sus Derechos y del Precepto Constitucional contenido en el artículo 49.5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, declaró su versión de los hechos de la siguiente forma: “Yo soy una persona representante de las comunidades de San Jacinto, como miembro principal de la parte contralora de 17 Consejos Comunales, soy una persona de conducta intachable, no tengo problemas con los vecinos, hasta el momento que lo que paso con la señora Emilce, éramos grandes amigos, existía una gran confianza, yo siempre iba a su casa, me chanzaba con ella, en muchas oportunidades me quedé solo en su casa con la señorita presente, para yo ser una persona como se califica ahora, no creo que ella haya dicho que yo le faltara el respeto, estuvimos en muchas oportunidades solos, que ahora que se me califique a mi de esa manera no estoy de acuerdo, de un tiempo para acá ella me trataba de decir muchas cosas, la niña en muchas ocasiones me tocaba con los pies y se me acercaba, pero hablo con la verdad y juro que es lo que estoy diciendo, ella alguna vez tendrá que decir que eso es verdad, de ahí en adelante, ella conmigo continuo con esas cosas, la señora Emilce en una oportunidad me dijo que si fue que me quemaron pelo de tigre, porque yo no iba, yo no iba porque la situación estaba como muy intensa, días atrás le comenté a un tío mío de la situación, no quise comunicarla a la señora porque hubo un momento en su casa en que se consiguió a un niño tocándole su parte trasera, pues le comenté a mi tío, y me dijo que tuviera cuidado porque era delicado, a mi esposa nunca le comenté, porque se la llevaba muy bien con la joven. Yo no acepto esto, porque en todo momento diré que no fui, incluso me golpearon el CICPC para que dijera la verdad, que es que yo no hice nada, yo a ella no la he acosado. Ese día había mucha familia ahí, ¿como podía yo hacer eso?. Yo Salí de la fiesta como a las 11, me acosté, pero salí a la casa de otro miembro del consejo comunal, cuando me regreso escucho el alboroto, la señora Emilce me llamó a mi y a mi esposa, y nos dice que tuviéramos cuidado porque por ahí había un hombre.
LA VÍCTIMA ADOLESCENTE A. F. S. A. (se omite identidad a tenor de lo dispuesto en el artículo 65 de la LOPNNA) respecto a los hechos dijo lo siguiente : “Yo estaba en la casa de la mamá de Yaritza, llegué a la casa como a las 5 y media, me puse a hablar con Yaritza y me fui a la parte de la fiesta, Cheo me empieza a hacer señas de que vamos, y me sacaba la lengua, en un momento me acerqué a Wilmer y le dije que él me estaba diciendo que fuéramos a tirar en mi cuarto y cosas así, yo no le dije mas, como estaba nerviosa estaba con mi hermana y mi prima, después como estaba muy nerviosa me fui a mi casa, llorando y mis hermanos le dijeron a Yaritza, ella me dijo que eso era echando broma, después regrese a la fiesta, y cuando regresé a mi casa me acosté y lo sentí encima, estaba desnuda, y me hizo pasar la mano por la cara para que le reconociera, me penetró mi parte vaginal, y a mi me dolió y me puse dura, le dije que me dejara ir al baño, y ahí fue cuando llamé a mi mamá y ella salió a buscarlo.
EL DEFENSOR PRIVADO, ABOGADO IAD KOTEICHE: manifestó que respecto al acta policial se observan unos hechos, que son diferentes a los narrados por la víctima respecto a la aprehensión, que del examen médico legal no se encuentra evidencia de lesión angula ni a nivel genital ni rectal, no fue señalada las áreas paragenitales. La víctima dice que hubo una penetración y ella se puso dura, pero no existe ninguna lesión y las máximas de experiencia indican que en esas circunstancias, debe haber alguna lesión; asimismo en la declaración de la joven en las actuaciones no dice haberlo reconocido, igualmente en la experticia seminal existen dudas respecto a los isopados, toda vez que no existe concordancia respecto al número de memorandum, y fecha de la actuación toda vez que aparece de fecha 15/04/2012. Alegó que la presunta víctima no duerme sola, que habían mas personas en su habitación, que llama la atención que no se le tomó la declaración a esas personas, y el que no habló de esta situación de acoso con sus papás; manifestó estar en desacuerdo con la medida privativa de libertad, y dijo que no existen elementos de convicción suficientes para fundamentarla, que no debería calificarse la flagrancia, y solicita medida cautelar menos gravosa, como la presentación de fiadores, argumentando que su representado es un ciudadano que por primera vez se encuentra detenido, no tiene conducta predelictual, es un señor de reconocida buena conducta en la comunidad, se consignan en 13 folios útiles constancias de buena conducta. No expuso más.
MOTIVACIÓN
En lo que respecta a la solicitud fiscal de Calificación de Flagrancia, éste Tribunal considera que efectivamente en el presente caso las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que presuntamente se cometió el delito señalado y posteriormente se produjo la aprehensión del imputado, encuadran perfectamente en el supuesto de Flagrancia, contemplada en el Artículo 93 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, que se materializa cuando el hecho punible se esta cometiendo o acaba de cometerse, como sucedió en el caso que nos ocupa, razón por la cual la detención del imputado se produjo efectivamente en circunstancias de Flagrancia.
En lo que respecta a la Calificación Jurídica, este Tribunal se aparta de la calificación dada por la representante del Ministerio Público, por cuanto de la revisión de las actuaciones y las declaraciones tanto del imputado como de la adolescente víctima no se evidencia ningún tipo de violencia o amenaza, así como tampoco consta en el examen ginecológico y ano rectal que le fue practicado a la adolescente A. F. S. A. (se omite identidad a tenor de lo dispuesto en el artículo 65 de la LOPNNA), ninguna lesión reciente que haga presumir signos de violencia o de penetración de sus genitales, razón por la cual esta juzgadora precalifica el hecho denunciado como el delito de Actos Lascivos, previsto y sancionado en el artículo 45 primer aparte de la Ley Orgánica Sobre El Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en armonía con el 217 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por ser la víctima una ADOLESCENTE (se omite identidad a tenor de lo dispuesto en el artículo 65 de la LOPNNA).
Se acordó continuar el trámite de la presente causa, por el Procedimiento Especial, previsto en el Artículo 94 de la Ley Orgánica Sobre El Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, y en tal sentido remitir las presentes actuaciones a la Fiscalía actuante, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 101 eiusdem, una vez que la presente decisión sea declarada firme, según lo dispuesto en el Artículo 178 del Código Orgánico Procesal Penal, a fin de que continúe con al procedimiento acordado por este Tribunal.
Con respecto a la Medida de Coerción Personal solicitada por la representación Fiscal, considera ésta Juzgadora, luego de escuchar las intervenciones de las partes y revisar cuidadosamente todas las actuaciones que integran la presente causa, que en el presente caso no existe una presunción razonable de peligro de fuga por parte del Imputado, quien tiene un domicilio y trabajo fijo, además de no presentar antecedentes ni registros policiales, circunstancias que permiten pensar que el imputado no se dará a la fuga o evadirá el proceso que se le sigue, aunado a que el quantum de la pena que se podría llegar a aplicar no es verdaderamente alto. Al respecto, se toma en consideración lo dispuesto en el artículo 44 ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dispone lo siguiente: “…Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida infraganti... Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso…”. En consecuencia, este Tribunal de Control, vista la solicitud fiscal y procediendo de conformidad con lo dispuesto en los artículos 8, 9, 243 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el artículo 44 ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, le impone al mencionado ciudadano, una Medida Cautelar Sustitutiva, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 256. 8 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el 258 eiusdem; consistente en caución personal, para lo cual deberá presentar dos fiadores de reconocida solvencia moral, con residencia fija y con ingresos mensuales superiores a cien (100) unidades Tributarias, debiendo presentar constancia de ingresos en caso de ser trabajador dependiente ó en caso de ser trabajador no dependiente certificación de ingresos visada por contador público y presentar movimientos bancarios de los últimos tres meses. Asimismo deberá presentar constancia de residencia y de buena conducta; motivo por el cual deberá mantenerse recluido en el Retén Policial del Estado Mérida; y una vez sea aceptados los fiadores mediante la firma del acta correspondiente, el imputado deberá suscribir Acta mediante la cual se obligue a cumplir las siguientes Medidas de Seguridad y Protección en beneficio de la Niña victima: 1.- No acercarse al lugar donde reside la niña víctima o lugar donde la niña se encuentre. 2.- No realizar actos de persecución, intimidación o acoso en contra de la Niña Victima del hecho y su familia. 3.- No consumir bebidas alcohólicas mientras dure este procedimiento. Y deberá presentarse para asegurar su comparecencia a los actos del proceso cada treinta días ante el Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal. En virtud de lo cual se declara sin lugar la solicitud de privación judicial realizada por la representante del Ministerio Público y con lugar la solicitud del defensor. Y así se decide.
DISPOSITIVA
Por todas las razones anteriormente expuestas este Tribunal de Control No. 03 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Resuelve: Primero: Se declara con lugar la solicitud del representación fiscal de la aprehensión en calificación de flagrancia en contra del imputado José Gilberio Hernández Dugarte, identificado plenamente; por la presunta comisión del delito de Actos Lascivos Agravados, previsto y sancionado en el artículo 45 encabezado, primer y segundo aparte de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, con la agravante prevista en el artículo 217 de la Ley orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, cambiando así la precalificación fiscal, esto en atención a los elementos de convicción que constan en actas y a las declaraciones del imputado y la víctima, delito este en perjuicio de la ADOLESCENTE A. F. S. A. (se omite identidad a tenor de lo dispuesto en el artículo 65 de la LOPNNA). Segundo: Se acuerda la aplicación del procedimiento especial, de conformidad con lo previsto con los artículos 94 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de la Mujer a una Vida Libre de Violencia, en consecuencia remítase las actuaciones al despacho fiscal una vez firme la presente decisión, a tenor de lo dispuesto en el artículo 101 eiusdem. Tercero: Se acuerda medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad, conforme a lo previsto en el artículo 256.8 y 258 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, la presentación de dos (02) fiadores de reconocida buena conducta y solvencia moral, con residencia fija y con ingresos mensuales superiores a cien (100) unidades Tributarias, debiendo presentar constancia de ingresos en caso de ser trabajador dependiente ó en caso de ser trabajador no dependiente certificación de ingresos visada por contador público y presentar movimientos bancarios de los últimos tres meses. Asimismo deberá presentar constancia de residencia y de buena conducta. Ofíciese a la comandancia de la Policía lo conducente. Las partes en sala quedaron notificadas de la presente decisión. Cúmplase (…)”

DE LA CONTESTACION DEL ESCRITO DE APELACION

Consta a los folios 25 al 28 de las actuaciones, contestación del escrito de apelación, suscrito por los abogados Xiomara Coromoto Rodríguez Márquez e Iad Koteiche, en su condición de defensores privados del ciudadano José Gilberio Hernández Dugarte, el cual señala lo siguiente:

“(…) Es el caso Ciudadanos Magistrados que en fecha diecisiete (17) de mayo de 2012 le correspondió al Tribunal de Control Nº 03, quien por encontrarse de guardia realizó la Audiencia Oral de Calificación de Flagrancia con relación a este punto y lo que señala la Fiscal, el Tribunal consideró que efectivamente en el presente caso las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que presuntamente se cometió el delito señalado y posteriormente se produjo la aprehensión del imputado lo encuadró perfectamente en el supuesto de Flagrancia contemplado en el artículo 93 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de Las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, que se materializa cuando el hecho punible se está cometiendo o acaba de cometerse, como sucedió el caso que nos ocupa, razón por la cual la detención del imputado se produjo efectivamente en circunstancias de Flagrancia.
Otro de los puntos Apelables por la Fiscalía es lo relacionado a la Calificación Jurídica, el Tribunal se apartó de la Calificación dada por la Representación del Ministerio Público, por cuanto de la revisión de la actuaciones debatidas en la audiencia por nuestra defensa en relación a las declaraciones tanto de nuestro defendido como de la adolescente víctima no se evidenció ningún tipo de violencia o amenaza, así como tampoco consta en el examen ginecológico y ano rectal que le fuese practicado a la adolescente A.F.S.A. (omitimos identidad a tenor de lo dispuesto en el artículo 65 de la Lopna), ninguna lesión reciente que haga presumir signos de violencia o de penetración de sus genitales tal cual como lo evidencia la experticia realizada por el Dr. Arcadio Alfredo Payares Muñoz Experto Profesional Especialista I de fecha quince (15) de mayo del 2012, y la cual riela al folio veintinueve (29) de la presente causa, razón por la cual la Juez precalificó el hecho denunciado como delito de “Actos Lascivos”, previsto y sancionado en el artículo 45 primer aparte de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en armonía con el 217 de la Ley para Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por ser la víctima una Adolescente (omitimos identidad a tenor de lo dispuesto en el artículo 65 de la Lopna).
Con relación a la Medida de Coerción Personal solicitada por la Representación Fiscal, consideramos en igualdad de criterios al dado por la Juez, luego de que se escuchara las intervenciones de todas las partes en la audiencia y revisada las actuaciones cuidadosamente que integran la presente causa, y no existe una presunción razonable de peligro de fuga por parte de nuestro defendido, quien tiene su domicilio y trabajo fijo, además de no presentar antecedentes ni registros policiales, circunstancias que permitieron pensar que nuestro defendido no se dará a la fuga o evadirá el proceso que se le sigue en su contra y aunado a que el quantum de la pena que se podría llegar a aplicar no es verdaderamente alto. Al respecto se tomó en consideración lo dispuesto en el artículo 44 ordinal 1ero. de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dispone lo siguiente: “…Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti… Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la Ley y apreciadas por el Juez o Jueza en cada caso…”. En consecuencia, el Tribunal de Control, vista la solicitud fiscal y procedimiento de conformidad con lo dispuesto en los artículos 8, 9, y 243 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el artículo 44 ordinal 1º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, le impone a nuestro defendido una Medida Cautelar Sustitutiva, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 256.8 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el artículo 258 eiusdem; consistente en caución personal, para lo cual deberá presentar dos fiadores de reconocida solvencia moral, con residencia fija y con ingresos mensuales superiores a cien (100) unidades tributarias, debiendo presentar constancia de ingresos en cada caso de ser trabajador dependiente o en caso de ser trabajador no dependiente certificación de ingresos visada por Contador Público y presentar movimientos bancarios de los últimos tres meses, requisitos que fueron satisfechos y presentados al Tribunal. También se le impuso a nuestro defendido las siguientes Medidas de Seguridad y Protección en beneficio de la Adolescente víctima: 1.- No acercarse al lugar donde reside la niña víctima o lugar donde la niña se encuentre. 2.- No realizar actos de persecución, intimidación o acoso en contra de la adolescente víctima del hecho y su familia. 3.- No consumir bebidas alcohólicas mientras dure todo el procedimiento. En virtud y cumplido por nuestro defendido todo lo impuesto tal como se evidencia del Acta Constitutiva de Fianza llevada a cabo en Mérida a los 6 días del mes de junio de 2012, ante la Juez de Control Nº 03, declare sin lugar la solicitud de previsión judicial realizada por la representación del Ministerio Público y con lugar la solicitud propuesta por la defensa (…)”.

MOTIVACIÓN

Analizados como ha sido el contenido del escrito contentivo de la apelación, así como la decisión impugnada, esta Corte de Apelaciones para resolver hace las siguientes consideraciones:
La representación fiscal fundamenta el recurso de apelación de autos, alegando que el Tribunal a quo se alejó de la precalificación jurídica invocada por dicha representación, basándose en que en el informe médico legal no se encontraron lesiones recientes que hiciera presumir signos de violencia o de penetración de sus genitales, y otorgó medida cautelar sin tomar en cuenta la declaración de la víctima ni los elementos que rodean el caso, como lo es, que el himen de la víctima es elástico complaciente, que se le consiguió semen a la víctima, tanto en la parte vaginal como anal, lo que indica que hubo un contacto sexual no deseado por la víctima, por cuanto ella no tiene la capacidad para repeler la acción.
La recurrente solicita en el escrito de apelación se anule la decisión dictada por el tribunal de control y ordene la privativa judicial de libertad por la presunta comisión del delito de violencia sexual.
Ahora bien, luego de haber efectuado un análisis al legajo de las actuaciones, este Tribunal de alzada hace las siguientes reflexiones: En primer lugar, el delito de Violencia Sexual debe ser ejecutado por medio de la utilización de violencias o amenazas del sujeto activo (agresor), que constriñan u obliguen al sujeto pasivo (víctima) a acceder a un contacto sexual no deseado, que comprenda penetración por vía vaginal, anal u oral, aún mediante la introducción de objetos de cualquier clase por alguna de estas vías, en virtud de lo cual la principal prueba para estos tipos delictivos se encuentran en la humanidad de la víctima.
Debe señalar esta Corte de Apelaciones, que si bien en el caso bajo estudio se trató de un delito flagrante, no es menos cierto que la Sala de Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 15/02/2007, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchan, indicó: “ …la flagrancia del delito viene dada por la prueba inmediata y directa que emanan del o de los medios de prueba que se impresionaron con la totalidad de la acción delictiva…” , así pues en los delito flagrante implica inmediatez en la aprehensión de los medios de prueba que será posteriormente trasladados al proceso penal.
Así pues al recibir las actuaciones de parte del Ministerio Público, por un procedimiento de delitos flagrantes en el caso de violencia de género, el Juez de Control en principio debe verificar que efectivamente se llenen con los requisitos que exige la flagrancia, estos es, que llenara los extremos del artículo 93 de la Ley Orgánica sobre el Derecho a la Mujer a una vida Libre de Violencia, debiendo considerar el a quo no sólo el dicho de la víctima, sino además, el conjunto de evidencias existentes en las actuaciones y luego determinar si efectivamente se encontraba ante la presencia del delito de violencia sexual o no, siendo que en el caso de violencia sexual debe existir un informe médico que indique la presencia de las lesiones en la humanidad de la víctima.
Si bien en el presente caso la víctima manifestó en la declaración y la cual consta en el acta de la audiencia de flagrancia, de fecha 17/05/2012, que ella estando acostada en su cama, “lo sentí encima, estaba desnuda, y me hizo pasar la mano por la cara para que le reconociera, me penetró mi parte vaginal, y a mi me dolió y me puse dura, le dije que me dejara ir al baño (…)”, no obstante, no se evidencian las lesiones físicas en el reconocimiento médico legal, lo cual condujo a que el tribunal a quo se alejara de la precalificación dada por el Ministerio Público y precalificara el delito como Acoso Sexual.
Tal negación de la existencia de lesión física fue ciertamente efectuada por la misma fiscal, al señalar en su escrito que “realmente no hubo una lesión física y ciertamente no la hubo, aparentemente, pero no siempre el agresor utiliza la fuerza y no es necesaria que exista una lesión para que se configure el delito de Violencia Sexual”.
Aunado a lo anterior, esta alzada observa contradictoria la afirmación de la representación fiscal cuando señala que “al no ser ni la juzgadora ni esta representación fiscal expertas en la materia, no podemos llegar a una conclusión antes de escuchar lo dicho por el experto que valoro a la adolescente”. Ciertamente al no ser las partes expertas en la materia (tanto la Juez, fiscal ni defensa), mal podrían valorar los elementos que existen en la causa, violando de manera flagrante el debido proceso y la tutela judicial efectiva, así como el principio de presunción de inocencia establecido en el artículo 49 numeral 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, y el artículo 1 del mismo código, que señala que nadie podrá ser condenado sin un juicio previo, oral y público.
En este sentido, esta alzada estima pertinente señalar que cualquiera que sea el resultado del examen médico forense y de los distintos elementos de convicción que conforman la investigación, es en la etapa de juicio donde el Juez evacuarán las distintas pruebas que cursan en el expediente y las apreciará observando las reglas de la lógica, los conocimientos científicas y las máximas de experiencia, a fin de determinar la verdad de los hechos por las vías jurídicas.
Considera esta alzada que la solicitud de nulidad invocada por la representación fiscal adolece de fundamentación, toda vez que en el escrito de apelación no se explicó detalladamente en qué recae el vicio de nulidad, sólo refiere el cambio de calificación jurídica efectuado por el tribunal a quo, sin mencionar el gravamen irreparable que haya ocasionado.
En tal sentido, el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal señala que

“no podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en este Código, la Constitución de la República, las leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado”.

Asimismo, el artículo 191 ejusdem establece:

“Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado o imputada, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República”.

De acuerdo con Rivera, R. (2010), “las nulidades procesales son uno de los mecanismos que tienen los sujetos procesales para proteger sus derechos en el curso de un proceso”. Se puede invocar nulidad absoluta en aquellos actos en los cuales se haya dejado de observar requisitos procesales que la ley prevé como esenciales para que el acto pueda llegar a producir todos y cada uno de los efectos jurídicos que le están previstos.
Asimismo, de acuerdo con la doctrina y criterio jurisprudencial, los actos viciados de nulidad son aquellos relacionados con la intervención, asistencia y representación del imputado o imputada, en los casos y formas que el Código Orgánico Procesal Penal establezca, o los que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República, los cuales no pueden ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella.
Esta alzada al hacer una revisión de las actuaciones, observa que la decisión del tribunal a quo efectivamente cumple con los requisitos señalados en el artículo 93 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, pues la misma fue debidamente fundamentada dentro del lapso legal, en la cual se explanó tanto el procedimiento a seguir como la medida de coerción impuesta en concordancia con el delito precalificado. De tal manera, que no existe inobservancia ni violación de derechos y garantías fundamentales previstos en la ley.
No obstante, consciente esta Corte de Apelaciones de que el objeto fundamental de Ley Orgánica Sobre el Derecho a la Mujer a una vida Libre de Violencia es erradicar la violencia de la que por tantos años ha sido víctima la mujer; no se puede pasar por alto que el debido proceso es una garantía fundamental para todas las personas sometidas a un proceso penal, siendo los Tribunales de Justicia los encargados de una sana administración de justicia que debe ser ecuánime tanto con los derechos de los encausados como con lo derechos de las víctimas.
Así las cosas, considera esta Corte de Apelaciones que lo procedente y ajustado a derecho es declarar sin lugar el presente Recurso de Apelación de autos. Y ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA
Esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, hace los siguientes pronunciamientos:
Primero: Declara sin lugar el Recurso de Apelación, interpuesto por la Abg. Dilu Estrella Paredes, actuando con el carácter fiscal auxiliar adscrita a la Fiscalía Décima Cuarta del Ministerio Público con competencia en el Sistema de Protección del Niño y del Adolescente (Penal ordinario), en contra de la decisión emitida por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 03 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, en fecha 17/05/2012, mediante la cual declara como flagrante la aprehensión del investigado de autos José Gilberio Hernández Dugarte, y acuerda imponerle medidas cautelares sustitutivas a la privación de libertad.
Segundo: Confirma la decisión emitida por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 03 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, en fecha 17/05/2012, mediante la cual declaró como flagrante la aprehensión del investigado de autos José Gilberio Hernández Dugarte, por la presunta comisión del delito de Actos Lascivos Agravados, previsto y sancionado en el artículo 45 encabezado, primer y segundo aparte de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, con la agravante prevista en el artículo 217 de la Ley orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; se acordó la aplicación del procedimiento especial, de conformidad con lo previsto con los artículos 94 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de la Mujer a una Vida Libre de Violencia, en consecuencia remítase las actuaciones al despacho fiscal una vez firme la presente decisión, a tenor de lo dispuesto en el artículo 101 eiusdem; y acordó medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad, conforme a lo previsto en el artículo 256.8 y 258 del Código Orgánico Procesal Penal.
Cópiese, publíquese y regístrese, remítanse las actuaciones en la oportunidad legal correspondiente al Tribunal de origen. Cúmplase.

JUECES DE LA CORTE DE APELACIONES

DR. ERNESTO JOSE CASTILLO SOTO
PRESIDENTE

DR. ALFREDO TREJO GUERRERO

DR. GENARINO BUITRIAGO ALVARADO
PONENTE

LA SECRETARIA

ABG. YEGNIN TORRES ROSARIO

En fecha _________________ se libraron las boletas bajos los números ____________________________________________________________________

Sria