TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Corte de Apelaciones Penal del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida
Mérida, 3 de Abril de 2013
202º y 154º

ASUNTO PRINCIPAL : LP01-P-2013-011489
ASUNTO : LP01-R-2013-000083

PONENTE DR. ERNESTO JOSE CASTILLO SOTO

MOTIVO: Apelación en efecto suspensivo, interpuesta por la Abogada Tania Joseph Younes Machaalan, procediendo con el carácter de Fiscal Auxiliar Interina en la Fiscalía Décima Sexta de Proceso del Ministerio Público del estado Mérida, contra la decisión dictada en fecha 22-03-2013 por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 06 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, en la audiencia oral celebrada en fecha 21 de Marzo de 2013, mediante la cual se impuso al encausado de autos medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad de presentación periódica cada ocho (08) días por ante la sede de este Circuito Judicial de conformidad con lo establecido en el artículo 242.3 del Código Orgánico Procesal Penal.

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

Luego de escuchar los argumentos expuestos tanto por el Ministerio Público, como por la defensa del imputado, el Tribunal de Control dictó la resolución recurrida en los siguientes términos:

Oídas las partes durante la celebración de la audiencia de calificación de flagrancia, efectuada el día 21 de marzo de 2013, este Tribunal de Control, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, publica el auto fundado con los fundamentos de hecho y de derecho que seguidamente se establece.
Primero
Mediante escrito presentado al Tribunal en fecha 20 de marzo de 2013 y ratificado en la audiencia de calificación de flagrancia, por la Fiscal Auxiliar Décima Sexta del Proceso del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Mérida, solicitó la calificación de aprehensión en flagrancia del ciudadano Mario José Bustos, venezolano, natural del estado Mérida, nacido en fecha 19/01/1963, de 50 años de edad, titular de la cédula de identidad N° V- 8.020.077, estado civil soltero, grado de instrucción sexto grado de adulación básica, ocupación u oficio latonero, hijo de María Monsalve (f) y Francisco Monsalve (f), residenciado en La Pedregosa Alta, casa 21, entrada a Nazaret, punto de referencia segunda Capilla, jurisdicción del municipio Libertador del estado Mérida; precalificando la conducta de dicho ciudadano en el delito de Ocultamiento Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 149, segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, por cuanto se encuentran llenos los extremos del artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal; solicitó la aplicación del procedimiento abreviado, de conformidad con el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal; con relación a la medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva solicitó se le imponga la medida privativa de libertad al imputado, de conformidad con los artículos 236, 237 y 238 ibídem. Igualmente solicitó de conformidad con el artículo 193 de la Ley Orgánica de Drogas la destrucción de la droga incautada.
Segundo
Consta en acta de investigación penal (folios 15 y 16), de fecha 19-03-2013, suscrita por los funcionarios Oficial Agregado (PEM) Eleazar Lobo, Oficial Agregado (PEM) Miguel Molina, Oficial Agregado (PEM) Omar Uzcátegui, Oficial Agregado (PEM) Daniel Medina, Oficial Agregado (PEM) Wilson Bastidas, Oficial Agregado (PEM) Frank Herrera, Oficial Agregado (PEM) Ronal Rincón y Oficial Agregado (PEM) Liset Sánchez, adscritos a la Coordinación de Investigaciones y Procesamiento Policial del Centro de Coordinación Policial N° 01, donde dejan constancia de haber realizado la siguiente diligencia policial: Siendo aproximadamente las diez horas y quince minutos de la noche, del día dieciocho de marzo de dos mil trece, nos trasladamos hacia el sector La Pedregosa Alta, calle Nazaret, casa Nazaret S/N, específicamente diagonal a la segunda capilla, Parroquia Lasso La Vega del Municipio Libertador del Estado Mérida, a bordo de la Unidad Radio Patrullera P-416 y las Unidades Motorizadas M-715 y M-284, con la finalidad de darle cumplimiento a una Orden de Allanamiento, emanada por el Juez de Control N° 06 del Tribunal de Primera Instancia Estadales y Municipales en Funciones de Control Estado Mérida, Abogada Wendy Lovely Rondón, Asunto Principal LP01-P-2013-010534, de fecha 14 de marzo de 2013, dirigida a los ciudadanos Robert Rojas y Mario Araque. Seguidamente en el inmueble el jefe de la comisión Oficial Agregado (PEM) Lobo Eleazar tocó la puerta siendo atendido por una ciudadana quien se identificó como: KARLI JOSEFINA BUSTOS CONTRERAS, TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD V-19.895.232, DE NACIONALIDAD VENEZOLANO, DE 26 AÑOS DE EDAD, ESTADO CIVIL SOLTERA, a quien se le informó el motivo de la presencia policial en la vivienda, preguntándole igualmente si residía en esa vivienda, contestando que si, indicándole que procedería a dar cumplimiento a una Orden de allanamiento emanada por el Juez de Control N° 06, Abogada Wendy Lovely Rondón, al fin de buscar e incautar arma de fuego y municiones de diferentes marcas, modelos, calibres y objetos provenientes del delito y que se encontraban notificados los ciudadanos Roberth Rojas y Mario Araque, manifestando la misma que en ese inmueble habitan dos ciudadanos con esos nombres, mas sin embargo el apellido de los mismo (sic) es Bustos y que son su Hermano y Padre respectivamente, alegando dicha ciudadana que para el momento solo se encontraba su Padre Mario Bustos, dándonos acceso a la parte interna del inmueble, ubicando al ciudadano a quién la ciudadana KARLI JOSEFINA BUSTOS CONTRERAS señaló como su progenitor en la habitación que este ocupa, seguidamente fueron guiados hasta el primer nivel de la vivienda. A continuación el jefe de la comisión da lectura a la orden de allanamiento en presencia de dos ciudadanos que fueron ubicados como testigos, identificados como el primero Giovanni Zucchini y la ciudadana Yepes Olga, (los datos completos de los testigos se reservan en el acta amparados en el artículo 55 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), donde el ciudadano quien se identificó como MARIO JOSE BUSTOS, TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD V-802077, DE NACIONALIDAD VENEZOLANO, FECHA DE NACIMIENTO 17/01/63, DE 50 AÑOS DE EDAD, ESTADO CIVIL SOLTERO, RESIDENCIADO EN LA PEDREGOSA ALTA CALLE NAZARET, CASA NAZARET S/N. DE LA PARROQUIA LAZZO DE LA VEGA DEL MUNICIPIO LIBERTADOR DEL ESTADO MÉRIDA, manifestó ser el propietario del inmueble encontrándose en compañía de la ciudadana KARLI JOSEFINA BUSTOS CONTRERAS, posteriormente el jefe de la comisión les pregunto si querían ser asistido por un Abogado o persona de confianza, al momento de realizar la inspección, respondiendo que no era necesario seguidamente el jefe de la comisión le preguntó en presencia de los testigos, si ocultaba algún objeto de interés criminalístico adherido a su cuerpo o al inmueble, respondiendo que no, debido a esto y una vez leída la orden el jefe de la comisión le hace entrega de una copia fiel y exacta de la misma, seguidamente fueron asignados los funcionarios policiales en diferentes partes del inmueble para dar comienzo a la inspección en presencia de los dos testigos y los dos ciudadanos ocupantes para el momento, encargado de las inspecciones el Oficial (PEM) Bastidas Wilson, seguridad interna, Oficial (PEM) Medina Daniel y Oficial (PEM) Sánchez Liset, seguridad externa Oficial Agregado (PEM) Molina Miguel, Oficial Agregado (PEM) Omar Uzcátegui, Oficial (PEM) Herrera Frank y Oficial (PEM) Ronald Rincón, dicho inmueble está dividido en dos (02) niveles, comenzando por la planta baja el cual está distribuidos de la siguiente manera al entrar al inmueble se encuentra una sala, a mano derecha dos habitaciones, al final a mano izquierda la cocina y al fondo un baño con lavadero, no encontrando ningún objetos de interés criminalístico, pasando al segundo nivel al subir las escaleras al frente se encontraba una escalera de metal, que al bajar por esas escaleras nos encontramos con un cuarto en construcción, el cual no tenía puerta de ingreso siendo ocupante de este el ciudadano Mario José Bustos, mismo al realizarle la inspección a la habitación se observó Un (01) Envoltorio de tamaño regular envuelto en una hoja de papel contentivo y en su interior de un material sintético de color transparente dentro de este un polvo compacto de color beige de presunta Droga con fuerte olor, mostrándoselos a los testigos y a los ocupantes del inmueble. Seguidamente se continuó la inspección al subir al primer nivel el cual está distribuido de la siguiente manera a mano izquierda se visualizó un pasillo al finalizar se observa un baño y la cocina, al lado izquierdo una habitación, a mano derecha una habitación y mano izquierda la sala, no encontrando ningún objeto de interés criminalístico. Siendo las doce horas y cuarenta y cinco minutos de la media noche, debido a lo encontrado procede el Oficial Agregado (PEM) Lobo Eleazar hacerle del conocimiento al ciudadano Mario José Bustos de su aprehensión y manifestándole sus derechos que le asisten como imputado establecidos en el artículo 127 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, solicitándole al ciudadano antes mencionado los documentos de los vehículos tipo motos que se encontraban aparcadas en la parte delantera de la vivienda y los documentos del vehículo, tipo camión, manifestando que ninguno de esos vehículos eran de su propiedad, por lo que consecutivamente se le realizó una inspección a los vehículos tipos motos 1) Jaguar modelo MD 150 cc color azul, serial de chasis 813ME1EA5CV018114, serial de motor HJ162FMJ120944222, placa AF6I04V y una llave en la suichera, 2) Jaguar Bera 150CC, de color rojo, serial de chasis: 821CY4B25AD006013, serial de motor: 162FMJ95111953, placa: AE1F19A, parcialmente desvalijada, 3) AT 100 especial Suzuki, color negro, serial de chasis: LC6PAGA1160877600, serial de motor: 1E50FMG-P0045568, placas: AC5474, al igual que a un (01) camión F-350, 4x4, marca FORD, modelo TRITON, de color azul, placa 21EGBN, serial de carrocería: 8YTKF35098A13188, se le observó una llave pegada a la suichera del camión con un control negro (…)”.
Tercero
Inserto en el legajo de actuaciones, rielan insertos los siguientes elementos de convicción:
1) Acta policial (folios 15 y 16), de fecha 18-03-2013, suscrita por los funcionarios Oficial Agregado (PEM) Eleazar Lobo, Oficial Agregado (PEM) Miguel Molina, Oficial Agregado (PEM) Omar Uzcátegui, Oficial Agregado (PEM) Daniel Medina, Oficial Agregado (PEM) Wilson Bastidas, Oficial Agregado (PEM) Frank Herrera, Oficial Agregado (PEM) Ronal Rincón y Oficial Agregado (PEM) Liset Sánchez, adscritos a la Coordinación de Investigaciones y Procesamiento Policial del Centro de Coordinación Policial N° 01; quienes dejan constancia del procedimiento donde quedaron detenidas las imputadas de autos con las evidencias.
2) Entrevista del ciudadano Giovanni Zucchini, (folio 17 y su vuelto), de fecha 18-03-2013, el cual indica que se encontraba en su cuarto donde vive alquilado eran como las diez y media de la noche, tocaron la puerta de su cuarto, abrió y le pidieron que sirviera de testigo en un allanamiento que se iba a realizar, sale de la casa y los espera en la parte de afuera, bajaron por una escalera para llegar a la casa, al llegar los funcionarios leen el acta de allanamiento también se encontraba una joven mujer, se dirigieron junto con los policías hasta los interiores de la vivienda pequeña, ve que se encontraban unos colchones en el piso, los funcionarios revisan por todos lados cuando ven un hueco en la pared de bloque meten la mano y sacan un papel de hoja de color blanco y dentro dese encontraba una pelota compacta de color blanco envuelta en plástico transparente, uno de los policías se la mostró y al olerla sintió que era de un olor muy fuerte.
3) Entrevista de la testigos Olga Yépez, (folio 18), de fechas 19-03-2013, quien en la entrevista señala que eran como las diez y media de la noche, iba por La Pedregosa Alta en la moto con su esposo hacia la casa, cuando se le acercaron unos hombres que se identificaron con sus credenciales como policía, y le informaron que los acompañara de testigo porque iban a realizar un allanamiento, antes de llegar a donde se iba allanar tuvieron que bajar por una escalera de hierro que estaba pegada a la pared al bajar se encontraron con unos colchones en el piso, se leyó el acta de allanamiento, los policías empezaron a revisar se observó que en la pared que se encontraba al lado de nosotros tenía un hueco uno de los policías metió la mano y sacó de hay una pelota envuelta en un papel de color blanco dentro de ese papel se encontraba envuelta de una bolsa plástica transparente un polvo de color beige uno de los policías me dio para que oliera lo que se había sacado del hueco de la pared al olerlo sentí que tenía un fuerte olor.
4) Acta de allanamiento (folios 19 al 21 y su vuelto), de fecha 18-03-2013, donde se refleja el procedimiento realizado por la comisión policial, donde quedó aprehendida el imputado de autos y las evidencias.
5) Orden de allanamiento (folios 29 al 36), de fecha 14-03-2013, emanada por el Tribunal de Control N° 06 de este Circuito Judicial Penal.
6) Registro de cadena de custodia de evidencias físicas N° 078-13, inserta al folio 38, mediante el cual el CICPC-Mérida deja constancia que recibieron como evidencia física un (01) envoltorio de tamaño regular envuelto en una hoja de papel contentivo en su interior de un material sintético de color transparente dentro de este un polvo compacto de color beige de presunta droga, colectadas en una bolsa de material sintético de color transparente con un precinto plástico de color blanco con el número 666763.
7) Acta de investigación penal inserta al folio 40, de fecha 19/03/2013, en el cual el detective Adeliberto Espineti, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub-Delegación Mérida, deja constancia del procedimiento recibido por la policía del estado Mérida.
8) Experticia Toxicológica In Vivo, (folio 43), de fecha 19-03-2013, suscrita por el experto profesional II Mario Javier Abchi, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub Delegación Mérida, donde concluye que el imputado de autos, arrojó positivo para cocaína, en muestras de sangre y orina, siendo negativo para alcohol, marihuana, heroína benzodiazepi, en sangre, orina y raspado de dedos.
9) Experticia química-barrido, (folio 44), de fecha 19-03-2013, suscrita por el experto profesional II Mario Javier Abchi, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub Delegación Mérida, la cual concluye que la droga incautada resultó ser Cocaína Base (Bazooko), con un peso neto de doce (12) gramos y setecientos (700) miligramos.
10) Experticia en los seriales de identificación, signada bajo el Número 9700262-150-13, (folio 45 y su vuelto), de fecha 20-03-2013, suscrito por el Inspector Jefe Rosendo Rojas Dugarte, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub Delegación Mérida, el cual deja constancia que los seriales del vehículo camión, marca Ford, modelo F-350, placas 21EGBN, año 2009, se encuentran originales.
11) Experticia en los seriales de identificación, signada bajo el Número 9700262-151-13, (folio 46 y su vuelto), de fecha 20-03-2013, suscrito por el Inspector Jefe Rosendo Rojas Dugarte, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub Delegación Mérida, el cual deja constancia que los seriales del vehículo clase motocicleta, marca MD Haojin, modelo HJ150 Águila, placas AF6104V, año 2012, se encuentran originales.
12) Experticia en los seriales de identificación, signada bajo el Número 9700262-152-13, (folio 47 y su vuelto), de fecha 20-03-2013, suscrito por el Inspector Jefe Rosendo Rojas Dugarte, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub Delegación Mérida, el cual deja constancia que los seriales del vehículo clase motocicleta, marca Suzuki, modelo AX100, tipo paseo, placas ACS174, año 2006, se encuentran originales.
13) Experticia en los seriales de identificación, signada bajo el Número 9700262-153-13, (folio 48 y su vuelto), de fecha 20-03-2013, suscrito por el Inspector Jefe Rosendo Rojas Dugarte, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub Delegación Mérida, el cual deja constancia que los seriales del vehículo clase motocicleta, marca Bera, modelo BRI50, tipo paseo, placas AE1F19A, año 2010, se encuentran originales.
Cuarto
De acuerdo con lo establecido en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, los elementos de convicción permiten inferir, que en efecto, los funcionarios policiales efectuaron una visita domiciliaria en virtud de la orden de allanamiento LP01-P-2013-010534, emitida por el Tribunal de Control N° 06 de este Circuito Judicial, dirigida a los ciudadanos Roberth Rojas y Mario Araque (folios 29 al 35), de fecha 14-03-2013, en el sector La Pedregosa Alta, calle Nazaret Casa Nazaret S/N, específicamente diagonal a la segunda capilla, parroquia Lasso La Vega, jurisdicción del municipio Libertador del estado Mérida, allanamiento éste efectuado en presencia de dos testigos, en el cual se incautó una sustancia que resultó ser droga y se detuvo a un ciudadano llamado Mario José Bustos.
Ahora bien, de las actas policiales y de las entrevistas que rindieron los testigos presenciales del allanamiento, se puede observar que existe contradicción en el sitio exacto donde fue encontrada la droga, y las características de la misma, pues en el acta de allanamiento los funcionarios dejan constancia que “al bajar por esas escaleras nos encontramos con un cuarto en construcción, el cual no tenía puerta de ingreso, siendo ocupante de este el ciudadano Mario José Bustos (…), mientras que los dos (02) testigos señalan que tuvieron “que bajar por una escalera de hierro que estaba pegada a la pared al bajar nos encontramos con unos colchones en el piso, se leyó el acta de allanamiento, los policías empezaron a revisar se observó que en la pared que se encontraba al lado de nosotros tenía un hueco uno de los policías metió la mano y sacó de hay (sic) una pelota envuelta en un papel de color blanco dentro de ese papel se encontraba envuelta de una bolsa plástica transparente un polvo de color beige”. No observándose en las actuaciones inspección ocular de la vivienda.
En cuanto a la droga incautada, se evidencia igualmente contradicción tanto en el acta de allanamiento como en las entrevistas de los dos (02) testigos del procedimiento, mientras que en el acta de allanamiento los funcionarios policiales dejan constancia que fue hallado “Un (01) Envoltorio de tamaño regular envuelto en una hoja de papel contentivo y en su interior de un material sintético de color transparente dentro de este un polvo compacto de color beige de presunta Droga con fuerte olor”, mientras que los dos testigos señalan que encontraron “una pelota envuelta en un papel de color blanco dentro de ese papel se encontraba envuelta de una bolsa plástica transparente un polvo de color beige”.
Lo importante a destacar de los hechos antes narrados, es que la concepción de la flagrancia es un estado probatorio que hace que el delito y la prueba sea indivisible, pues sin las pruebas no sólo no hay flagrancia sino que la detención de alguien sin orden judicial no sería legítima. La detención in fraganti también forma parte del estado probatorio de la flagrancia, al punto de que es necesario que exista una vinculación entre el cúmulo probatorio que conforma la sospecha con el delito cometido, es decir, que exista la comisión de un delito y que alguien en el sitio de los hechos probatoriamente pueda ser conectado con él.
Para mayor abundamiento, en la sentencia número 401, del 02-11-2004, con ponencia del Magistrado Doctor Alejandro Angulo Fontiveros, se estableció: “…Cuando el juez aprecia los elementos probatorios está obligado a verificar que éstos deben ser lo suficientemente contundentes como para desvirtuar la presunción de inocencia que acompaña por derecho constitucional y legal a todo acusado, es decir, no puede quedar ninguna duda en tal apreciación que contraríe dicho principio constitucional; y simultáneamente ha de tomar en cuenta que el cúmulo probatorio debe llevar a la absoluta subsunción de los hechos en la disposición típica, de manera que el juicio de reproche, al ser sobrepuesto en la misma, se ajuste con tal perfección que la conducta efectivamente pueda ser atribuida al autor configurando el injusto típico y por ende culpable...” (Subrayado Tribunal)
En el caso bajo examen, la Vindicta Pública señaló el tipo penal donde encuadró la conducta del ciudadano Mario José Bustos, en el tipo penal de Ocultamiento Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, no obstante, de las actuaciones que corren inserta en la causa, no consta la inspección ocular al inmueble donde se efectuó el allanamiento, que constate con veracidad el sitio donde fue hallada la droga, pues la misma –según los testigos- fue encontrada en un hueco de la pared de bloque, no existiendo la inspección ocular del sitio que corrobore lo dicho por los funcionarios policiales y los testigos. Además, según el registro de cadena y la experticia química-barrido, la droga era un (01) envoltorio de tamaño regular envuelto en una hoja de papel contentivo y en su interior de un material sintético de color transparente dentro de este un polvo compacto de color beige de presunta Droga que resultó ser cocaína base (bazooko).
En el caso bajo estudio, este tribunal –luego de hacer un análisis a las actuaciones policiales y experticias relacionadas con el hecho, considera que aún cuando existe la aprehensión en flagrancia del ciudadano Mario José Bustos no es menos cierto que existen contradicciones en lo referente al sitio donde fue hallada la droga, no existiendo la certeza donde ocurrió el hallazgo. Además, si bien el imputado en su declaración manifestó que era consumidor, el mismo especificó que la droga que le fue incautada era poquita, que era para su consumo, aunado a que la orden de allanamiento iba dirigida a: Roberth Rojas y Mario Araque, observando quien aquí decide que el ciudadano aprehendido es Mario José Bustos.
En el caso bajo examen, no se da para el ciudadano Mario José Bustos, el presupuesto exigido fumus bonis iuris, conocido como la apariencia del buen derecho, que en el proceso penal significa que exista la probabilidad real de que el imputado hubiese participado en la realización del tipo delictual, pues no se trata de certeza, lo que debe establecerse es la probabilidad real por razón fundada; no existiendo para dicho ciudadano tal probabilidad o al menos la Vindicta Pública no trajo elementos de convicción para encuadrar la conducta en el tipo penal aducido.
El Tribunal ha constatado que el ocultamiento de la indicada sustancia en la vivienda, fue hallada en un sitio que no ha sido plenamente identificado, y del testimonios de los dos testigos presenciales del allanamiento, así como del acta de allanamiento, surgen dudas de si es realmente el mismo sitio, aunado al hecho que la droga incautada fue descrita de distinta forma tanto por los testigos como por los funcionarios que efectuaron el allanamiento.
A pesar de estas contradicciones, esta juzgadora deja constancia que existen suficientes elementos para presumir con fundamento que es el autor de dicha conducta desplegada, esto es, la declaración del mismo imputado, en la cual manifiesta que es un consumidor y que quiere ir a un centro de rehabilitación, respondiendo a las preguntas que le hizo la fiscal que una poquita de la droga era suya, aunado a la experticia toxicológica la cual arrojó positivo para cocaína, y en consecuencia, es posible afirmar la flagrante aprehensión del imputado de autos, en relación al mencionado tipo penal. No pudiendo soslayar, que el tráfico como la distribución de droga es un problema global, que abarca no solamente a los países latinoamericanos, sino también a muchos países del viejo continente.
La droga está presente en la cotidianidad internacional, nacional y regional, generando severos daños psicológicos, físicos y sociales en los consumidores. Además de problemas de orden geopolítico-estructural en todos los países.
Al respecto, es oportuno hacer referencia al criterio sostenido por esta Sala mediante sentencia N° 1.712, del 12 de septiembre de 2001, (caso: “Rita Alcira Coy y otros”), en la cual se estableció que los delitos relativos al tráfico de sustancias estupefacientes se deben considerar de lesa humanidad, en los siguientes términos:
“(…) Los delitos de lesa humanidad, las violaciones punibles de los derechos humanos y los delitos por crímenes de guerra, quedan excluidos de beneficios como lo serían las medidas cautelares sustitutivas, en caso que el juez considerare que procede la privación de la libertad del imputado.
Al comparar el artículo 271 constitucional con el transcrito 29, donde el primero se refiere a acciones penales imprescriptibles y que, al igual que la última norma mencionada, reconoce como imprescriptible a los delitos contra los derechos humanos, la Sala debe concluir que el delito de tráfico de estupefacientes, cuya acción también es imprescriptible, debe considerarse por su connotación y por el especial trato que le otorga el artículo 271 constitucional, como un delito de lesa humanidad, y así se declara.
Los delitos de lesa humanidad, se equiparan a los llamados crimen majestatis, infracciones penales máximas, constituidas por crímenes contra la patria o el Estado y que, al referirse a la humanidad, se reputan que perjudican al género humano, motivo por el cual el tráfico de sustancias psicotrópicas y estupefacientes ha sido objeto de diversas convenciones internacionales, entre otras, la Convención Internacional del Opio, suscrita en La Haya en 1912, ratificada por la República el 23 de junio de 1912; la Convención Única sobre Estupefacientes, suscrita en las Naciones Unidas, Nueva York, el 30 de marzo de 1961; y la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas (Convención de Viena de 1988). En el Preámbulo de esta última Convención las partes expresaron: …Profundamente preocupadas por la magnitud y la tendencia creciente de la producción, la demanda y el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas, que representan una grave amenaza para la salud y el bienestar de los seres humanos y menoscaban las bases económicas, culturales y políticas de la sociedad…
Por otra parte, en el Preámbulo de la Convención de Viena de 1961, las partes señalaron, sobre el mal de la narcodependencia:…Considerando que para ser eficaces las medidas contra el uso indebido de estupefacientes se hace necesaria una acción concertada y universal, estimando que esa acción universal exige una cooperación internacional orientada por principios idénticos y objetivos comunes…
En consecuencia, los delitos relativos al tráfico de estupefacientes los considera la Sala de lesa humanidad”.

En este orden de ideas y siendo consecuente con la definición de flagrancia (arder o resplandecer), puesto que la flagrancia debe bastarse así mismo en forma clara e inequívoca, para lo cual es imprescindible la comprobación de los elementos siguientes: 1. Actualidad del hecho y su observación por parte de terceras personas; 2.- El carácter delictivo del hecho; y 3.- La individualización del autor o partícipe, el cual se haya determinado por el reconocimiento de la víctima a su agresor; en el caso que nos ocupa, se dan éstos elementos en relación al Mario José Bustos. Además que es un hecho que equivale a delito; sancionado con pena privativa de libertad, perseguible de oficio y el cual no se encuentra prescrito.
Tales asertos, conducen a concluir que efectivamente el imputado Mario José Bustos, constituye el delito como autor de Ocultamiento Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 149, segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas en perjuicio del Estado Venezolano.

Quinto
De la Medida de Coerción

En cuanto a la medida de coerción acordada en la audiencia, considera esta Juzgadora, luego de escuchar las intervenciones de las partes y revisar cuidadosamente todas las actuaciones que integran la presente causa, que existen diversas contradicciones en el procedimiento como lo es, el sitio en que donde fue hallada la droga, la descripción de la misma, así como a las personas que iban dirigidas la orden de allanamiento, y por cuanto se comprobó efectivamente la comisión de un hecho punible es por lo cual considera quien aquí decide, que las resultas del proceso pueden ser razonablemente satisfechas con una medida menos gravosa.
Si bien el delito por el cual está siendo procesado el ciudadano Mario José Bustos, es un delito que merece pena de privación de libertad, no es menos cierto que existen contradicciones con respecto al sitio donde fue hallada la droga y las características de la misma, elementos éstos que son de suma importancia para que proceda la medida judicial preventiva de libertad, conforme a lo estipulado en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Aunado a que el ciudadano Mario José Bustos tiene buena conducta predelictual, no verificando este tribunal lo contrario.
Por tales consideraciones, le impone al ciudadano Mario José Bustos, una Medida Cautelar Sustitutiva, de conformidad con lo previsto en el Artículo 242 ordinal 3° del referido Código Adjetivo Penal, consistente en presentaciones personales una vez cada ocho (08) días por ante el Departamento del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, Y ASÍ SE DECIDE.
Sexto
Habida cuenta que existen aún diligencias de investigación necesarias, y pendientes por practicar, específicamente la experticia médico forense al imputado de autos, ciudadano Mario José Bustos, y la práctica de experticia de autenticidad a los certificados de vehículos retenidos, es por lo que este Tribunal considera que lo más ajustado a derecho es acordar proseguir la presente causa por el procedimiento ordinario, conforme al artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal y así se declara.
Séptimo
Se declara con lugar la solicitud de la Fiscalía del Ministerio Público, con respecto se autorice para la destrucción de las sustancias incautadas, descrita en la experticia N° 9700-067-0276, (folio 44), de conformidad con el artículo 193 de la Ley Orgánica de Drogas.
Octavo
Se ordena la práctica de una experticia médico forense al ciudadano Mario José Bustos, y la práctica de experticia de autenticidad a los certificados de vehículos retenidos.
Novena
Por todo lo expuesto, este Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control N° 06 del Circuito Judicial Penal del estado Mérida, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: Con lugar la aprehensión en situación de flagrancia del ciudadano Mario José Bustos (antes identificado); por considerar que se dan los supuestos del artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal.
SEGUNDO: Precalifica la conducta desplegada por el imputado Mario José Bustos, en el delito de Ocultamiento Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 149, segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas en perjuicio del Estado Venezolano.
TERCERO: Acuerda tramitar la presente causa por el procedimiento ordinario y se acuerda la remisión de las actuaciones a la Fiscalía del Ministerio Público, una vez se encuentre firme la presente decisión, para que continúe la investigación y presente el acto conclusivo, de conformidad con el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal.
CUARTO: Acuerda imponer al ciudadano Mario José Bustos (antes identificado); la medida cautelar sustitutiva a la de privación judicial preventiva de libertad, conforme al artículo 242 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en la presentación cada ocho (08) días ante el Departamento de Alguacilazgo.
QUINTO: Autoriza al Ministerio Público para la destrucción de la sustancia incautada, descrita en la experticia N° 9700-067-0276, (folio 44), de conformidad con el artículo 193 de la Ley Orgánica de Drogas.
SEPTIMO: Se ordena la practica de una experticia médico forense al encartado de autos. Así como a los certificados de origen consignados en este acto por la Defensa Privada.
El fundamento legal de la presente decisión se encuentra en los artículos 2, 26, 44, 48, 49, 253 y 257 Constitucional; artículos 1, 2, 4, 6, 7, 8, 9, 19, 207, 234, 236, 373 del Código Orgánico Procesal Penal; 149 y 193 de la Ley Orgánica de Drogas. Se deja constancia que las partes quedaron notificadas en la sala de audiencia de la presente decisión.

FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN INTERPUESTA

La ciudadana Fiscal Décima Sexta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida argumentó en la solicitud del Efecto Suspensivo, interpuesta en el curso de la Audiencia de Calificación de Flagrancia, lo siguiente:

“esta representación fiscal una vez escuchada la dispositiva del tribunal invoca el efecto suspensivo previsto en los artículos 374 del Código Orgánico Procesal Penal en armonía con el artículo 439.4 eiusdem, en virtud de la libertad con ocasión a la medida cautelar otorgada al imputado, esto en base a que se evidencia en las actuaciones que existen suficientes elemento de convicción que hacen presumir la autoria del imputado de autos en el delito imputado, siendo estos acta policial 080 y acta de allanamiento, acta de entrevista a los testigos que presenciaron el allanamiento, experticia química barrido suscrita por el experto Mario Abchi, la cual arroja la cantidad de doce gamos con seiscientos miligramos de cocaína base, en razón a ello esta representación fiscal considera que si están dados los supuestos para imponer una medida de privación de libertad, aunado a ello la declaración del imputado quien declaró que la droga es propiedad de él, por lo que esta representación fiscal objeta la decisión del tribunal, es decir, que están llenos los extremos de ley, toda vez que el hecho punible es perseguible de oficio, y no esta evidentemente prescrito y se presumen el peligro de fuga y obstaculización. Por lo anteriormente expuesto ciudadanos jueces que integran la Corte de Apelaciones, solicitó que se declare sin lugar la decisión emanada por el Tribunal Sexto Penal en funciones de Control y se imponga medida de privación judicial de libertad”.

MOTIVACIÓN

Analizada como ha sido la Apelación en la Modalidad de Efecto Suspensivo, de conformidad a lo establecido en el articulo 374 del Código Orgánico procesal Penal, interpuesto por la representante de la Fiscalía Décima Sexta de Proceso del Ministerio Público del estado Mérida, contra la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 06 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, en la audiencia celebrada con ocasión a la celebración de la audiencia de presentación y la decisión recurrida, esta Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida hace las siguientes consideraciones:

Así las cosas, en un primer orden de ideas, es necesario analizar lo referente a lo que establece el Código Orgánico Procesal Penal en razón del Efecto Suspensivo, así el artículo 374 señala lo siguiente:

“La decisión que acuerde la libertad del imputado, es de ejecución inmediata, excepto, cuando se tratare de delitos … de tráfico de derogas de mayor cuantía…o cuando el delito merezca pena privativa de libertad, que exceda de doce años en su límite máximo y el Ministerio Público ejerciera el Recurso de Apelación oralmente en la audiencia , en cuyo caso se oirá a la defensa, debiendo el Juez o Jueza, remitir dentro de las veinticuatro horas siguientes a la Corte de Apelaciones.”

Esta alzada, estima conveniente citar la decisión No 72 de fecha 22-02-05, procedente de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del honorable Magistrado Marco Tulio Dugarte Padrón, donde sienta abundante jurisprudencia y criterio pacífico en relación al citado efecto suspensivo, la cual citamos a continuación:
“(…)El objeto de la acción de amparo constitucional fue el restablecimiento de la situación jurídica infringida producto de suspensión de la ejecución de la medida sustitutiva de libertad de arresto domiciliario decretada a favor de los ciudadanos Lorena María Bravo Hernández y Alexander Enrique Gutiérrez Hernández, en el curso de un proceso penal seguido en su contra, con ocasión a la solicitud formulada por el Ministerio Público en el acto de audiencia de presentación de detenidos.
Por su parte, el fallo dictado por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial del Estado Lara, sujeto a consulta, declaró inadmisible la acción de amparo incoada, por estar incursa en la causal de inadmisibilidad contenida en el numeral 1 del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, por haber cesado la violación constitucional al haber sido resuelta la apelación incoada contra la decisión que suspendió la ejecución de la medida cautelar sustitutiva de libertad de arresto domiciliario de los accionantes.
Ahora bien, por conocimiento judicial derivado del programa informático IURIS 2000, constata esta Sala que por decisión del 20 de octubre de 2004, la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial del Estado Lara declaró sin lugar la apelación formulada por el Ministerio Público contra la decisión objeto de la impugnación en la presente acción de amparo, de la manera siguiente:
“En razón de lo cual ha de concluirse que a pesar de haberse interpuesto el pretendido recurso de apelación en la oportunidad prevista en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de establecer el Efecto Suspensivo, al no motivar el Fiscal del Ministerio Público con fundamentos suficientes el contenido de su apelación, no le es posible conocer a esta alzada cual es el daño que se le produce y en que razonamientos se sustenta el supuesto agravio, siendo así evidente que no se dio cumplimiento a los artículos 435 y 448 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que necesariamente ha de declararse SIN LUGAR POR FALTA DE MOTIVACIÓN el recurso de apelación interpuesto y así se declara”.-
En este sentido, el artículo 6.1 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales establece lo siguiente:
“Artículo 6. No se admitirá la acción de amparo:
omissis...
1) Cuando haya cesado la violación o amenaza de algún derecho o garantía constitucional que hubieses podido causarla...”.
Con fundamento en todo lo anterior, la Sala juzga que en el presente caso las denuncias de violaciones constitucionales realizadas por los accionantes, han cesado, pues siendo su fundamento la suspensión de la ejecución de la medida sustitutiva de libertad de arresto domiciliario decretada a favor de los accionantes, producto de la apelación incoada por el Ministerio Público, cuando tal apelación fue declarada sin lugar por la misma Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, y en tal sentido se concluye que la acción interpuesta resultaba inadmisible sobrevenidamente de acuerdo con lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, como lo consideró la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, en su decisión del 22 de octubre de 2004. Queda, en estos términos, confirmado el fallo consultado Así se decide. (…)”

Ahora bien, es criterio reiterado de esta Corte de Apelaciones, que cuando el Tribunal, imponga medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial de libertad, declarar inadmisible el efecto suspensivo, caso distinto sería, cuando el Tribunal dicte la libertad plena del imputado, imputada, o imputados.
Así las cosas, en el caso de marras, podemos observar, que la ciudadana Juez de Primera Instancia en Funciones de Control No 06 del Circuito Judicial Penal del estado Mérida, acordó a favor del encausado MARIO JOSE BUSTOS, medida cautelar sustitutiva a la privación judicial de libertad, conforme a lo establecido en el articulo 242 ordinal 3 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en presentación periódica cada 8 días, por ante el departamento de alguacilazgo de esta sede judicial.
Sobre la base de estas consideraciones, y de la revisión de autos, observa esta alzada que la representante del Ministerio Público ejerció su apelación con fundamento en el excepcional recurso de apelación en la modalidad de efecto suspensivo que prevé el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, recurso que a criterio de esta Corte es bastante preciso cuando concibe su interposición contra la decisión que en audiencia de calificación de flagrancia, donde se acuerda: a) la calificación de la aprehensión en situación de flagrancia; b) ordena la aplicación del procedimiento abreviado u ordinario; y c) ordena la libertad de los imputados.

A estos efectos ha dicho esta Corte de Apelaciones, en reiteradas decisiones, contándose entre otras, decisión de fecha 14-08-2009, exp. LP01-R-2009-161, decisión de fecha 11 de febrero de 2011, Asunto: LP01-R-2011-0021, decisión de fecha 02 de agosto de 2011, Asunto LP01-R- 2011-00130, en la que se expresó lo siguiente:
“(…) El (…) artículo 374, trae varias implicaciones que ameritan su análisis, antes de revisar los fundamentos del recurso interpuesto, entre las que podemos destacar:
1) El recurso de apelación bajo la modalidad de efecto suspensivo, debe ser interpuesto y motivado en el propio acto. En este sentido establece la norma: “(…) el recurso de apelación que interponga en el acto el Ministerio Público (…)”. Esto nos lleva a la conclusión que la fundamentación del recurso, debe hacerse de manera inmediata en la propia audiencia y al momento de la lectura de la decisión; particular que fue satisfecho por la representante Fiscal, ya que su interposición –más no fundamentación- consta en la propia acta de audiencia.
2) La apelación conforme al efecto suspensivo, opera únicamente contra la decisión que en audiencia de flagrancia, acuerde la libertad del imputado. Al respecto establece el artículo 374 del COPP: “(…) el recurso de apelación que interponga en el acto el
Ministerio Público contra la decisión que acuerde la libertad del imputado, tendrá efecto suspensivo (…)”.
Para comprender el sentido de la citada norma, debemos partir del análisis de dos situaciones procesales, como son: la libertad y la restricción de la libertad.
Sin entrar a ahondar en cada una de ellas, cabe destacar que la libertad es el principio rector del proceso penal. De otro lado, la restricción de la libertad se manifiesta como una excepción a la referida regla, que está sujeta a la verificación de requisitos legales para su procedencia.
La restricción de la libertad constituye una medida de cautela, cuyo fin es asegurar la resultas del proceso, por ello a sus diversas manifestaciones se les denomina medidas cautelares, siendo la más grave de ellas, la privación de libertad. Ahora bien, las restantes medidas cautelares distintas a la privación de libertad, el legislador del COPP las ha denominado medidas cautelares sustitutivas, que encontramos desarrolladas desde el artículo 256 del COPP, hasta el artículo 263 eiusdem. Ahora bien, a pesar de que estas medidas cautelares sustitutivas -como su nombre lo indica- modifican la privación de libertad por una situación menos gravosa, constituyen también una modalidad restrictiva de la libertad, ya que obligan al imputado al cumplimiento de ciertas condiciones que afectan su libre desenvolvimiento.
Aclarado esto, debe precisarse que el efecto suspensivo –como recurso especial- que prevé el artículo 374 del COPP, va dirigido exclusivamente a atacar la decisión judicial que acuerda la libertad del imputado, es decir, acuerda la libertad plena. Pero no así este excepcional recurso ha sido concebido para atacar la decisión judicial que acuerda una medida cautelar sustitutiva, en razón a que éstas –como se aclaró- constituyen una restricción a la libertad, pero no así una privación de libertad, que en todo caso es el objeto para el cual se concibe el recurso.
3.- La apelación en efecto suspensiva, conforme al supuesto previsto en el artículo 374 del COPP, amerita, no solo que se haya decretado la plena libertad al imputado, sino que el tribunal haya considerado que la aprehensión fue flagrante, por una parte, y haya ordenado –conforme a la solicitud Fiscal- la aplicación del procedimiento ordinario o abreviado.
Luego entonces, la posibilidad de apelar bajo la modalidad del efecto suspensivo –como recurso especial- solo se manifiesta cuando la decisión, luego de decretar la aprehensión flagrante, y ordenar la aplicación del procedimiento ordinario o abreviado, decida otorgar a favor del imputado la libertad plena (…)”.

Así las cosas, analizada la presente causa se observa que la decisión recurrida no se comprende dentro del supuesto previsto para el excepcional recurso de apelación bajo la modalidad de efecto suspensivo, previsto en el artículo 374 del COPP, pues no fue decretada la libertad plena de los encausados, sino que por el contrario se le sometió a un régimen cautelar (sustitutivo), actuando la Juez A-quo en el marco de sus competencias, apegada a lo establecido en la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y la ley.
En razón de los argumentos expuestos, lo procedente y ajustado a derecho, es declarar como en efecto se declara inadmisible el Recurso de Apelación en la Modalidad de Efecto Suspensivo intentado por la Representante de la Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Público del Estado Mérida, y así se decide.

DISPOSITIVA

Por los razonamientos expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, conforme a lo previsto en los artículos 374 y 428 literal “C” del Código Orgánico Procesal Penal, declara INADMISIBLE el Recurso de Apelación en la modalidad de Efecto Suspensivo, intentado por la ciudadana Fiscal Auxiliar de la Fiscalía Décima Sexta de Proceso del Ministerio Público del estado Mérida, Abogada Tania Joseph Younes Machalani, contra la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 01 del Circuito Judicial Penal del estado Mérida, mediante la cual se impuso al encausado MARIO JOSE BUSTOS, la medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad de presentación periódica cada ocho (08) días por ante la sede de este Circuito Judicial de conformidad con lo establecido en el artículo 242.3 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECIDE.
Cópiese, publíquese y notifíquese a las partes. Asimismo, devuélvanse la presente causa al Tribunal de origen, a los fines legales consiguientes.
Publíquese, notifíquese y cúmplase.

LOS JUECES DE LA CORTE DE APELACIONES

DR. ERNESTO JOSE CASTILLO SOTO
PRESIDENTE- PONENTE

DR. ALFREDO TREJO GUERRERO
DR. GENARINO BUITRIAGO ALVARADO

LA SECRETARIA

ABG. YEGNIN TORRES ROSARIO
En fecha________________ se libraron las boletas de Notificación bajo los números __________________, se libró oficio ______________________
Sria