TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CIRCUITO JUDICIAL PENAL MÉRIDA DEL ESTADO MÉRIDA

CORTE DE APELACIÓN

Mérida, 19 de Agosto de 2013

203º y 154º

ASUNTO PRINCIPAL : LP01-P-2013-016422

ASUNTO : LP01-R-2013-000123

PONENTE: DR. ALFREDO TREJO GUERRERO.

Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Mérida, emitir la decisión con ocasión al Recurso de Apelación de auto, interpuesto por la Abogada MARIFLOR DIAZ ZAPATA, actuando con el carácter de Defensora Técnica Privada, y como tal del encausado ELIS ENRIQUE MÁRQUEZ RUIZ, en contra de la decisión emitida por el Juez de Primera Instancia en funciones de Control Nº 06 del Circuito Judicial Penal del estado Mérida en fecha 21 de Mayo de 2013, mediante la cual Declaró con Lugar y calificó la aprehensión del encausado de autos como Cuasi Flagrancia, precalifica los delitos como Robo Agravado de vehiculo Automotor, Robo Agravado y Asociación para Delinquir, acordó la aplicación del procedimiento ordinario y decretó Medida de Privación Preventiva Judicial de Libertad.

FUNDAMENTOS DE LA APELACION INTERPUESTA

En su escrito de interposición del recurso, la Abogada MARIFLOR DIAZ ZAPATA, actuando con el carácter de Defensora Técnica Privada, y como tal del encausado ELIS ENRIQUE MÁRQUEZ RUIZ, en contra de la decisión emitida por el Juez de Primera Instancia en funciones de Control Nº 06 del Circuito Judicial Penal del estado Mérida en fecha 21 de Mayo de 2013, lo fundamenta en los siguientes términos:

“(…) Quien suscribe, MARIFLOR DIAZ ZAPATA, venezolana, mayor de edad, titular de la cedula de identidad nro. 9.658.803, debidamente identificada en el Inpreabogado 165.899, actuando en carácter de abogada defensora privada del ciudadano ELIS MARQUEZ plenamente identificado en autos en la causa N° LP01-P-2013-016422, ante ustedes con el debido respeto comparezco para exponer:

Que vengo, al amparo del articulo 439 numeral 5° del código orgánico procesal penal a interponer, como efectivamente lo interpongo, RECURSO DE APELACION contra la decisión dictada por el tribunal sexto de control del circuito judicial penal del estado Mérida, en fecha 17 de mayo de 2012, presidido por el juez abogado Edgar Daniel Parra Barrios y recaída en la causa N° LPOl-P-2013-016422.

A los efectos del presente recurso señalamos lo siguiente:

PARTICULARES:

DE LOS MOTIVOS DEL PRESENTE RECURSO.

UNICA DENUNCIA.

Con apoyo en el artículo 439 numeral 5° del código orgánico procesal penal denuncio en primer lugar las que causen un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas inimpugnables por este código.

Es de hacer saber ciudadanos(as) magistrados(as) que en fechas del 17 de mayo el presente ano, se llevo a cabo la celebración de la audiencia de presentación de mi asistido el ciudadano ELIS MARQUEZ, por ante este tribunal Sexto de control del circuito penal del estado Mérida, a cargo del juez Edgar Daniel Parra Barrios, en presencia de todas las partes y el tribunal legalmente constituido se dio inicio a la misma, el fiscal del ministerio publico, precalifico los delitos de: ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el articulo 5 en armonía con lo establecido en el articulo 6 numerales 2° y 3° de la ley sobre el hurto y robo de vehiculo automotor, en concordancia con lo establecido en el articulo 83 del código penal. Y el delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del código penal, en concordancia con lo establecido en el articulo 83 del código penal. Y el delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 4.9 en concordancia con lo previsto en el articulo 37 de la ley contra la delincuencia organizada, en perjuicio del ciudadano ELIS MARQUEZ; calificando la aprehensión como flagrante, a todo ello el juez de control admitió dicha precalificación ordenando la privativa de mi asistido. Primeramente esta representación de la defensa considera que no existen suficientes elementos de convicción para atribuir dichos tipos penales a mi patrocinado; y mucho menos calificar la aprehensión como FLAGRANTE, pues, es de recalcar lo previsto en el articulo 234 del COPP vigente, el cual establece: para los efectos de este capítulo, se tendrá como DELITO FLAGRANTE el que se este cometiendo o el que acabe de cometerse, también se tendrá como delito flagrante aquel por el cual sea el sospechoso(a) se vea perseguido(a) por la autoridad policial, por la victima o por el clamor publico, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamente que el es el autor (...) en el caso de marras no existe FLAGRANCIA, en virtud de que como se puede evidenciar en las actas se desprende que mi patrocinado fue aprehendido una semana después de haberse cometido el hecho por una fotografía que le muestran de mi asistido a la victima y vil mente prepararlo como autor del hecho.

Asociación para delinquir, IMPOSIBLE, ya que hay un solo detenido, el cual es mi defendido. Privan de libertad a mi patrocinado de forma arbitraria, engañándolo, yéndolo a buscar a su casa mientras el veía televisión diciéndole que tenia que irse con los funcionarios porque estaba retardado en su BATALLON, nunca le dijeron el delito por el cual lo buscaban, luego le imputa el ministerio publico los delitos precalificados. Cuando le hacen la revisión corporal en su casa y revisan la misma no se le encontró ningún objeto de interés criminalística que lo vincularan con tal hecho. Cabe destacar que no hubo ningún testigo y que mi defendido presto total colaboración a los funcionarios, ya que el no pertenece a ninguna banda delictiva, es por ello que no tiene problema en rendir cualquier tipo de información, cuando se le hizo dicha detención, en relación a esta serie de contradicciones y vicios. Por todo ello, esta representación de la defensa considera que no hay elementos de convicción para atribuirle dichos delitos a mi patrocinado.

Por ultimo es importante hacer mención de una sentencia con ponencia del magistrado Doctor Héctor Manuel Coronado Flores, de fecha 13 de febrero de 2007, donde se presento ante la sala de casación penal del tribunal supremo de justicia una solicitud de avocamiento propuesta por el ciudadano abogado Oscar Trina en su carácter de abogado privado de la ciudadana Leidy Mar Duarte Colmenares, donde es notoria la violación de derechos y garantías fundamentales, donde esta sala decreta la nulidad absoluta de conformidad con lo establecido en los artículos 25 de la Constitución Bolivariana de Venezuela y 457 del COPP, considera que es IMPROCEDENTE por no tratarse de una detención flagrante, hecho este que contraviene lo establecido en los artículos 432 y 435 del Código Orgánico Procesal Penal.

PETITORIO:

PRIMERO:Por todas las razones de hecho y de derecho anteriormente explanadas, es por lo que solicito, honorables magistrados(as) de la corte de apelaciones, sea admitida y en consecuencia tramitada conforme a derecho y sea declarada con lugar el presente recurso de apelación interpuesto en contra de la decisión tomada en la audiencia de presentación por el tribunal sexto de control de la circunscripción penal del estado Mérida en fechas del 17 de mayo del 2013, por existir falta de fundamentación en la decisión del juez, así como la violación expresa en las formalidades de ley y de las garantías constitucionales y legales que amparan a mi defendido.

SEGUNDO:Solicitamos se decrete la nulidad tal como lo prevé el articulo 174 y 175 del COPP por incurrir en la inobservancia y violación de los derechos y garantías fundamentales previstos en el COPP, la constitución de la republica, las leyes, los tratados, convenios, acuerdos internacionales, suscritos por la republica y que en consecuencia de ser así le sea restituida la libertad inmediata a mi patrocinado, ya que la libertad es el patrimonio universal del hombre (…)”.

DECISION RECURRIDA

En fecha 21 de Mayo de 2013, el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 06 del Circuito Judicial Penal del estado Mérida, dictó decisión en los términos siguientes:

“(…) Oídas las partes durante la celebración de la Audiencia de Presentación de Imputado a los fines de verificar o no la aprehensión en flagrancia efectuada el día Diecisiete de Mayo de dos mil Trece (17-05-2013), este Tribunal de Control N° 06, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 157 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal, pasa a resolver sobre lo pedido, para lo cual, hace las siguientes consideraciones:

PRIMERO DE LA APREHENSION EN FLAGRANCIA Y OTROS PEDIMENTOS

Mediante escrito cursante en autos, ratificado en la audiencia de presentación de imputados la Fiscalía Quinta del Ministerio Publico abogado Silvio Villegas, quien explano las circunstancias de tiempo, modo y lugar de como ocurrió el hecho, imputando al ciudadano ELI ENRIQUE MARQUEZ RUIZ, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el articulo 5 en armonía con lo establecido en el articulo 6 numerales 2 y 3 de la Ley Sobre e! Hurto y Robo de Vehiculo Automotor en concordancia con lo establecido en el articulo 83 del Código Penal y el delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal, en concordancia con lo establecido en el articulo 83 del Códigos Penal, en perjuicio del ciudadano CARLOS JULIO CASTILLO CUEVAS Y NEISA YHANUVY ESCALANTE MONCADA. 1.- Si bien no existe una flagrancia podemos hablar de una cuasi- flagrancia, por cuanto ocurrieron los hechos ya expuestos por esta representación Fiscal. 2.- La aplicación del procedimiento ordinarioestablecido en los artículos 373 de la ley adjetiva penal. 3.- Se decrete' medida de privación preventiva judicial de libertad, conforme al articulo 236, 237 Y 238 del Código Orgánico Procesal Penal 4.- Por ultimo' consigno constante de 19 folios útiles, actuaciones fiscales a los fines de que sean agregadas a la causa. No expuso más. Acto seguido el defensor privada abogada Mariflor Díaz Zapata, en su derecho de palabra expuso: "esta defensa privada considera que en cuando a la precalificación dada por el Ministerio Publico se observa que esta desvirtuado el delito de robo agravado y que mi defendido fue detenido en su casa una semana después de cometido el delito y lo buscan en su casa a lo cual mi defendido presto ayuda a los funcionarios, el colaboro con ellos, por otra parte se observa que le toman una foto y se la muestran a las victima cosa que no es legal ya que están preparando a las victimas a que lo identifiquen como el autor, la descripción dada con por las victima es una descripción muy ambigua. Por otra parte al hablar de la calificación en aprehensión en flagrancia, no esta dada en este caso, por como fue realizada la detención, se evidencia que a la hora que le detienen no portaba ningún arma, corrió decimos que existe un concurso de personas ni delitos sino tenemos arrestadas a otras personas, se evidencia que solo una foto se toma como elemento de convicción y se aprehende a mi defendido, se califica en flagrancia, cuando el delito fue cometido una semana antes de la detención, y si es bien cierto el Ministerio Publico puede acusar pero también tiene la carga de buscar la verdad, por todo ello solicito al Ministerio Publico realice un cambio de calificación en e delito precalificado ya que tiene una gran carga legal por el delito de robo genérico y se le de una medida cautelar sustitutiva de libertad, para que se lleve el proceso en libertad mientras se sigue investigando y sean capturados las otras personas, y por ello solicito la medida cautelar sustitutivo a la privación de libertad, previsto en el articulo 242.8 del COPP consistente en la fianza. Es todo." Seguidamente el Fiscal del Ministerio Publico Abg. Silvio Villegas, solicito el derecho de palabra y expuso "escuchado lo manifestado en esta sala de audiencia por las victimas del presente caso solicito se precalifique también el delito de Asociación para Delinquir, previsto y sancionado en el articulo 6 de Ley Sobre la Delincuencia Organizada. Es todo."

SEGUNDO MOTIVACIÓN

Los hechos que dieron lugar a la presente causa aprehensión del imputado, según el ACTA DE INVESTIGACION PENAL", de fecha 14-05-2013 inserta a los folios 19 y 20, son los siguientes:.." logramos apreciar a un ciudadano que por medio de señas nos hizo el llamado procediendo a abordar el mismo, una vez ahí presentes nos entrevistamos con un ciudadano a quien identificamos como: CASTILLO CUEVAS CARLOS JULIO, de nacionalidad Venezolana, natural de Mucuchies, Estado Mérida, de 44 años de edad, nacido en fecha 05-07-1968, estado civil soltero, de profesión u oficio Militar activo de La Guardia Nacional Bolivariana, laborando en el Ministerio de Interior y Justicia, titular de la cedula numero V-9.478.113, quien nos informo que luego de que fue victima del robo, comenzó a investigar referente a lo sucedido con intenciones apoyar a las autoridades competentes con la finalidad de poder recuperar su vehiculo Toyota, modelo Meru, el arma de fuego y dar con el paradero e identificación de los autores del presente hecho delictivo, por lo que a los días posteriores al hecho logro entrevistarse con varios vecinos y moradores del sector quienes le participaron que dos de los autores del hecho responden al nombre de KEVIN EDUARDO LEDEZ A ORTEGA, tiene aproximadamente 21 anos de edad, quien es el jefe de la banda y vive en el sector San Pedro, el otro de ellos responde al nombre de ELI MARQUEZ RUIZ, de aproximadamente 25 años de edad, quien por las características aportados por su persona, pudo constatar que estas coincidían con el sujeto que ingreso a la residencia portando el arma de fuego y los sometió, por lo que comenzó a indagar sobre los datos del mismo, hasta que logro observar una fotografía de este ultimo corroborando que este ciudadano fue uno de los autores del robo, posteriormente se dirigió hasta la dirección de residencia donde logro observar que la misma se encontraba habitada, presumiendo de tal manera que este sujeto aun permanece en la parte interna de la misma, acto seguido y con la seguridad del caso se procedió a hacer una vigilancia en las adyacencias de la referida vivienda, manteniendo una distancia adecuada para poder pasar desapercibidos, dejando constancia que luego de una breve espera y siendo las (06:50am) horas de la mañana, logramos observar que de dicha vivienda salio un ciudadano con las siguientes características fisonómicas: Piel morena, de contextura delgada, cabello de color negro, cara redonda y con acne, siendo informados por la victima de la presente causa, que dicho ciudadano era el autor de los hechos, seguidamente y con las medidas del caso, previamente identificados como funcionarios de este Despacho procedimos a abordar al mismo, quien al observar la comisión actuante, intentaron evadir dicho lugar, siendo interceptado de manera inmediata, luego de esto se le solicito la respectiva documentación, siendo impuestos de los artículos 44 y 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el articulo 128 del Código Orgánico Procesal Penal; seguidamente procedimos a identificarlo plenamente como: 1.- ELIS ENRIQUE MARQUEZ RUIZ, de nacionalidad Venezolana, natural de San Cristóbal, Estado Táchira, de 25 años de edad, fecha de nacimiento 10/11/1.987, estado civil soltero, de ocupación u oficio Obrero, titular, de la cedula de identidad numero V-18.207.901, luego de esto se procedió a buscar a alguna persona transeúnte o residente del sector, a fin de que sirviera como testigo del presente acto, siendo infructuosa dicha diligencia, puesto que no se localizo a persona alguna, posteriormente el inspector Jefe JHON LOPEZ, le pregunto al ciudadano en mención que si ocultaban entre su ropa, pertenencias o Adheridos a su cuerpo, algún objeto o sustancia ilegal, que lo comprometiera con la comisión de un delito, manifestando el mismo que no por lo amparados en el articulo 186 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el articulo 41 de la Ley Orgánica del Servicio de Policía de Investigación, el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas y el Instituto Nacional de Medicina y Ciencias Forenses, se procedió a realizare una revisión personal a dicho ciudadano, no localizando ningún tipo de evidencia que diera lugar a la comisión de un delito, así mismo siendo las (07:00) horas de la mañana del día de hoy 14/05/13 y de acuerdo a lo establecido en el articulo 127 y 128 del Código Orgánico Procesal Penal, se procedió a su aprehensión en flagrancia, igualmente le fueron leídos los derechos como imputados contemplados en los artículos 44 y 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y de conformidad con el articulo 125 del Código Orgánico Procesal Pena, acto seguido se procedió a practicar la inspección técnica al lugar de la aprehensión, la cual se anexa la presente acta, seguidamente nos trasladamos hasta EL SECTOR SAN PEDRO, CALLE PRINCIPAL, CASA SIN NUMERO, VIA PUBLICA, MUNICIPIO ZEA, ESTADO MERIDA, con la finalidad de ubicar al ciudadano mencionado como KEVIN EDUARDO LEDEZMA ORTEGA, una vez en el referido sector, previa identificación como funcionarios de este Despacho, procedimos a hacer el llamado a la puerta de la entrada principal, dejando Constancia que no fuimos atendidos por persona alguna, acto seguido logramos apreciar adyacente a la vivienda un vehiculo automotor, clase Motocicleta, marca New León, color Blanco, serial de carrocería No LDXPCKLOX71A02739, serial de motor No Xp 162FMJ06B03730, la cual fue señalada por el ciudadano CASTILLO CUEVAS CARLOS JULIO, como uno de los vehículos usado por los delincuentes para abandonar el lugar luego de cometido el hecho, en vista de tal situación Optarnos en retomar a este despacho, trasladando al susodicho ciudadano y la moto en cuestión, a este Despacho, para su respectiva experticia, la cual quedara en calidad de resguardo en el estacionamiento de esta sede, una vez aqui; presentes procedimos a trasladamos hasta el estacionamiento posterior de la sede este Despacho, donde procedimos a practicar la inspección técnica del vehiculo automotor antes mencionado, la cual se anexa la presente acta, luego me traslade hasta el Área de SIPOL, con la finalidad de verificar si el ciudadano ELIS ENRIQUE MARQUEZ RUIZ, presenta historial policial o solicitud alguna, dejando constancia que luego de una breve espera puede constar que los datos le corresponden y no presenta historial alguno, así mismo se deja constancia que el ciudadano mencionado en autos como KEVIN EDUARDO LEDEZMA ORTEGA, $e encuentra cedulado con el numero V-22.556.526, y presenta el siguiente registro policial: K-12-0262..Q0032, de fecha 18/0712012, delito Falsa Testación ante Funcionario Publico, por la Sub Delegación de Tovar, Estado Mérida, igualmente el vehiculo automotor, clase Motocicleta, marca New Leon, color Blanco, serial de carrocería No LDXPCKLOX71A02739, serial de motor No XDL 162 FMJ06B03730 no registra ante el sistema. .."

De la revisión de las actuaciones, consta: 1.- "ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL", de fecha 14-05-2013 inserta a los folios 19 y 20 suscrita por los funcionarios del CICPC del Estado Mérida, en ella se desprende las circunstancias de tiempo, modo y lugar como se produjo la aprehensión del imputado. (Folio 19 y 20,) 2.- ACTAS DE INSPECCION Y AVERIGUACION Nos 922 y N° l-964,369;( folio 13) 3.- ACTAS DE INSPECCION Y AVERIGUACION Nos 1097 y N° I-964.369;( folio 14); 4.- CURSA ACTA DE ENTREVISTA al ciudadano: CASTILLO CUEVAS CARLOS JULIO (Victima) folios del 25 al 30; 5.- ACTA MEDICO FORENSE realizada al imputado ELIS ENRIQUE MARQUEZ RUIZ (folio 32); 6.-ACTA DE ORDEN DE INICIO DE LA INVESTIGACIÓN.

Los anteriores elementos, debidamente concordados, permiten a este juzgador tener por cierta la aprehensión flagrante del imputado de autos, momentos después de haberse cometido el delito, ya que "...manteniendo una distancia adecuada para poder pasar desapercibidos, dejando constancia que luego de u breve espera y siendo las (06:50am) horas de la mañana, logramos observar que de dicha vivienda salio un ciudadano con las siguientes característica fisonómicas: Piel morena, de contextura delgada, cabello de color negro, cara redonda y con acne, siendo informados por la victima de la presente causa, que dicho ciudadano era el autor de los hechos, seguidamente y con las medidas de caso, previamente identificados como funcionarios de este Despacho procedimos a abordar al mismo, quien al observar la comisión actuante, intentaron evadir dicho lugar, siendo interceptado de manera inmediata, luego de esto se le solicito la respectiva documentación, siendo impuestos de los artículos 44 y 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el articulo 128 del Código Orgánico Procesal Penal; seguidamente procedimos a identificarlo plenamente como: 01.- ELIS ENRIQUE MARQUEZ RUIZ, de nacionalidad Venezolana, natural de San Cristóbal, Estado Táchira, de 25 años de edad, fecha de nacimiento 10/11/1.987, estado civil soltero, de ocupación u oficio Obrero, titular de la cedula de identidad numero V-18, procedió a buscar a alguna persona transeúnte o residente del sector, a fin de que sirviera como testigo del presente acto, siendo infructuosa dicha diligencia, puesto que no se localizo a persona alguna..."

La flagrancia debe bastarse así mismo en forma clara e inequívoca, para lo cual es impretermitible la comprobación de los elementos siguientes: 1. Actualidad del hecho y su observación por parte de terceras personas, 2.- El carácter delictivo del hecho; y 3.- La individualización del autor o participe. Pero también, ocurre tal, cuando la persona incriminada es sorprendida a poco del hecho en poder de efectos del delito, que aunados a otros elementos permitan individualizar su autoria o participación delictiva. En el caso bajo examen, el hecho arriba verificado reproduce suficientemente los presupuestos legales de la flagrancia exigidos en el articulo 248 del Código Orgánico procesal, pues el imputado fue aprehendido momentos después de presuntamente de haberse cometido el hecho delictivo, ya que había despojado a la victima de sus pertenencias; lo que en suma, hace presumir con fundamento que la persona aprehendida, esta incursa como autor de los delitos antes señalados y en consecuencia su aprehensión se produjo en flagrante comissi delicta.

La sala constitucional en sentencia de fecha 15-02-2007, expediente 06-0873, sentencia Nº 272, con ponencia de la DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHAN, expone:

“… La detención in fraganti, por su parte, esta referida o bien a la detención de la persona en el sitio de los hechos a poco de haberse cometido, lo cual es la ejemplificación mas clásica de la flagrancia, o bien a la aprehensión del sospechoso a poco de haberse cometido el hecho en el mismo lugar, o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que el es el autor, es decir, lo que la doctrina impropiamente denomina la cuasi-flagrancia. El estado de flagrancia que supone esta institución se refiere a sospechas fundadas que permiten, a los efectos de la detención in fraganti, la equiparación del sospechoso con el autor del delito, pues tales sospechas producen una verosimilitud tal de la autoria del delito por parte del aprehendido que puede confundirse con la evidencia misma. Sin embargo, la valoración subjetiva que constituye la "sospecha1" del detenido como autor del delito queda restringida y limitada por el dicho observador (sea o no la victima) y por el cúmulo probatorio que respalde esa declaración del aprehensor. Si la prueba existe se procede a la detención inmediata..." (Negritas del tribunal).

Lo que nos ubica en el presente caso, ya que el imputado fue aprehendido a pocos momentos de haberse cometido el delito, siendo compatibles con las descripciones dadas por las victimas, en cuanto a sus vestimentas y rasgos fisonómicos.

Así mismo, se debe indicar que para que se establezca la flagrancia, resulta necesario que se den los siguientes supuestos. En primer lugar, la inmediatez temporal, es decir, que se este cometiendo el delito o que se haya cometido instantes antes, en segundo lugar, inmediatez personal, que consiste en que el delincuente se encuentre en el lugar del hecho en situación de relación con el objeto o instrumentos del delito que constituya prueba de su participación, estos dos supuestos encuadran perfectamente en el caso que nos ocupa, motivado a que como se ha expresado anteriormente el imputado fue aprehendido momentos después de haberse cometido la acción delictiva, ya cuando había despojado a la victima por medio de amenazas a la vida, por lo cual la conducta desplegada constituyen la inmediatez temporal y personal mencionada anteriormente y en tercer lugar, la necesidad urgente que justifique que los funcionarios actuantes se vean obligados de intervenir inmediatamente con el fin de determinar la actividad delictiva, deteniendo a los autores y aprehendiendo los efectos del delito, este tercer supuesto se cumple a cabalidad, por cuanto los funcionarios del CICPC del Estado Mérida, al tener conocimiento del hecho y de verificar la situación se vieron en la necesidad urgente de intervenir para determinar la acción delictiva.

Por todo lo antes expuesto y por el hecho arriba verificado reproduce fielmente los presupuestos legales de la flagrancia exigidos en el Orgánico Procesal Penal, pues el imputado fue aprehendido en flagrante comissi delicta.

Por ende, lo procedente es, declarar con lugar la aprehensión en flagrancia del ciudadano ELIS ENRIQUE MARQUEZ RUIZ de conformidad con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se declara.

…Omissis…

IV

DE LA MEDIDA DE PRIVACION DE LIBERTAD

En cuanto a la medida de privación de libertad, solicitada por la representante fiscal respecto del ciudadano ELIS ENRIQUE MARQUKZ- RUIZ. La Privación Judicial Preventiva de Libertad según Montes (2003), "es una medida cautelar que tiene como objetivo inmediato la eficacia de la eventual imposición de una sanción penal privativa de libertad producto de un debido proceso". Estima este juzgador que en relación al imputado, se cumplen los tres elementos esenciales y concurrentes del articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal que establece la medida privativa de libertad, en primer lugar "un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentre evidentemente prescrita", en este sentido debemos precisar que los delitos precalificados delitos tiene una pena muy elevada que supera los diez anos de prisión, en segundo lugar "fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible", al respecto se debe referir que los ciudadanos fueron aprehendidos en flagrante comisión delictiva, y en tercer lugar "una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso en particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación", en este sentido se debe señalar que se esta en presencia de un de peligro de fuga, en primer lugar como se dijo anteriormente los delitos precalificados son de una importante gravedad, la pena que ha llegar a imponerse es elevada, tales consideraciones las comparte de la Sala Constitucional en Sentencia Nº 1270, del 06 de Febrero de 2007, con Ponencia del magistrado Doctor Pedro Rafael Rondon Haaz, Sala Constitucional, en la cual expone:

"...Se concluye, entonces, que, por razón y la gravedad del hecho punible en cuestión, el mismo resulta razonablemente subsumible en los supuestos que preceptúan los cardinales 2 y 3 del articulo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, como fundamento para el decreto de la medida cautelar privativa de libertad. Mas aun, habida cuenta de que, como se señale anteriormente, la razón única de la existencia de la referida previsión procesal, es la necesidad de aseguramiento de las finalidades del proceso, no resulta jurídicamente objetable que el legislador hubiera estimado que la única prevención suficientemente eficaz para la obtención de dicho propósito fuera la de privación de liberta. Aun cuando el tipo legal que se examina no es de sujeto activo calificado y la norma que niega la libertad del imputado durante el proceso es aplicable en todo caso de imputación de dicho delito, lo cierto es que, en el presente caso, se trata de una persona a quien se le atribuyo la comisión de extorsión, conducta que, según se desprende de las actas procesales, fue perpetrada en aparente ejercicio de funciones publicas, razón por la cual seria aplicable, en caso de declaración de culpabilidad, la circunstancia' agravante genérica que dispone el articulo 77.4 del Código Penal, que obligaría al consiguiente aumento de la pena normalmente aplicable, de conformidad con los artículos 78 y 37 eiusdem. Ello constituye, en este caso particular, un argumento adicional que, de acuerdo con los artículos 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal, pudo fundamentar la convicción de ausencia de lesión constitucional para la consideración de la medida cautelar privativa de libertad como la única suficientemente eficaz para la obtención de las finalidades del proceso al cual, como se ha afirmado ut supra, se encuentra sometido el quejoso de autos. Así se declara..." (Negritas del Tribunal).

De la misma manera el articulo 237 del Código Orgánico Procesal Penal establece en su parágrafo primero, la presunción de peligro de fuga con hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo termino máximo sea igual o superior a diez años., por estas consideraciones, se establece que se encuentran llenos los supuestos establecidos en el articulo 237 del Código Orgánico Procesal.

Así mismo existe un peligro de obstaculización para la búsqueda de la verdad ya que por la pena a imponer y por las circunstancia del hecho los imputados pueden influenciar a la actuación de las victimas.

Por todos los aspectos antes expuestos y desarrollados, y explicados cada uno de los elementos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, se ordena la privación de libertad ENRIQUE MARQUEZ RUIZ, conforme a los artículos 236, 237, 238 del Orgánico Procesal Penal. Así se declara.

DECISIÓN

Este Tribunal Penal Sexto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, administrando justicia en nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, quien aquí decide acuerda: Primero: Se declara con lugar la solicitud de la representación fiscal y en consecuencia se califica como cuasi flagrante la aprehensión del imputado ELI ENRIQUE MARQUEZ RUIZ, por cuanto están llenos los requisitos de ley previstos en el 234 del Código Orgánico Procesal Penal en armonía con lo establecido en el articulo 44 numeral 1 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela. Segundo: Se precalifica el delito de ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR, previsto j sancionado en el articulo 5 en armonía con Io establecido en el articulo 6 numerales 2 y 3 de la Ley Sobre e, Hurto y Robo de Vehiculo Automotor en concordancia con Io establecido en e articulo 83 del Código Penal, ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal, en concordancia con lo establecido en el articulo 83 del Código Penal, y el delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 4.9 en concordancia con Io previsto en el articulo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, en perjuicio de los ciudadanos CARLOS JULIO CASTILLO CUEVAS Y NEISA YHANUVY ESCALANTE MONCADA. Tercero: Se acuerda la aplicación del procedimiento ordinario, establecido en los artículos 373 del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia una vez firma la presente decisión se ordena remitir las actuaciones a la Fiscalía del Ministerio Publico, a los fines que continúe con la investigación. Cuarto: Se decrete medida de privación preventiva judicial de libertad, conforme al articulo 236, 237 Y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del imputado EL! ENRIQUE MARQUEZ RUIZ, y se impone como sitio de reclusión en Centra Penitenciario de la Región Andina. Librase oficio correspondiente y boleta de encarcelación (…)”

MOTIVACIÓN DE ESTA ALZADA

Analizado como ha sido el contenido del escrito de apelación, así como la decisión recurrida, esta Corte de Apelaciones, para resolver hace las siguientes consideraciones.

Señala el recurrente en el escrito de apelación que en el caso de marras no existió Flagrancia, en virtud de que como se puede evidenciar en las actas, se desprende que su defendido fue aprehendido una semana después de haberse cometido el hecho, siendo identificado el encausado por la victima por unas supuestas fotografías que le muestran a esta, igualmente manifiesta el recurrente, que en la revisión corporal hecha a su defendido no le encuentran ningún objeto de interés criminalístico que lo vincule con el hecho, y asimismo manifiesta la defensa técnica privada, que al momento de la detención del encausado de auto no se encontraba ningún testigo.

Al respecto esta Alzada para realizar la presente decisión, hace las siguientes consideraciones:

Una vez analizada tanto la recurrida, como el asunto principal, observa esta Alzada que del Acta de Investigación Penal de fecha 14 de Mayo de 2013 (Folios 19 y 20 del Asunto Principal), que la Victima ciudadano CARLOS JULIO CASTILLO CUEVAS, da parte de lo ocurrido al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub. Delegación de Tovar, indicando que los hechos acontecieron en fecha 06 de mayo de 2013, observando esta alzada que según lo manifestado por la misma victimas, se verifica que la aprehensión se realiza ocho (08) días después de sucedidos los hechos.

Así las cosas, vislumbra esta Alzada que la disconformidad de la recurrente va dirigida, en principio, a la pretensión de nulidad de la decisión mediante la cual se calificó como flagrante la aprehensión de su defendido, pues a su entender, no encuadra dentro de ninguno de los supuestos que prevé el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, consecuencia de lo cual, al no decretarla con lugar bajo los supuestos alegados por el, consideró que le sobrevino agravio, sobre el dictamen tanto de la aprehensión en Flagrancia como de la Medida Judicial Preventiva de Libertad a su defendido.

En consecuencia a lo anterior, surge para esta Alzada la necesidad de revisar, si el Juez A-quo, al calificar la Aprehensión en flagrancia en cuestión, actuó con observancia a los parámetros que establece el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal. Al respecto, precisa lo siguiente:

De la recurrida se observa que el Juez A-quo como fundamento de su decisión señala:

“(…) Los anteriores elementos, debidamente concordados, permiten a este juzgador tener por cierta la aprehensión flagrante del imputado de autos, momentos después de haberse cometido el delito, ya que "...manteniendo una distancia adecuada para poder pasar desapercibidos, dejando constancia que luego de u breve espera y siendo las (06:50am) horas de la mañana, logramos observar que de dicha vivienda salio un ciudadano con las siguientes característica fisonómicas: Piel morena, de contextura delgada, cabello de color negro, cara redonda y con acne, siendo informados por la victima de la presente causa, que dicho ciudadano era el autor de los hechos, seguidamente y con las medidas de caso, previamente identificados como funcionarios de este Despacho procedimos a abordar al mismo, quien al observar la comisión actuante, intentaron evadir dicho lugar, siendo interceptado de manera inmediata, luego de esto se le solicito la respectiva documentación, siendo impuestos de los artículos 44 y 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el articulo 128 del Código Orgánico Procesal Penal; seguidamente procedimos a identificarlo plenamente como: 01.- ELIS ENRIQUE MARQUEZ RUIZ, de nacionalidad Venezolana, natural de San Cristóbal, Estado Táchira, de 25 años de edad, fecha de nacimiento 10/11/1.987, estado civil soltero, de ocupación u oficio Obrero, titular de la cedula de identidad numero V-18, procedió a buscar a alguna persona transeúnte o residente del sector, a fin de que sirviera como testigo del presente acto, siendo infructuosa dicha diligencia, puesto que no se localizo a persona alguna..."

La flagrancia debe bastarse así mismo en forma clara e inequívoca, para lo cual es impretermitible la comprobación de los elementos siguientes: 1. Actualidad del hecho y su observación por parte de terceras personas, 2.- El carácter delictivo del hecho; y 3.- La individualización del autor o participe. Pero también, ocurre tal, cuando la persona incriminada es sorprendida a poco del hecho en poder de efectos del delito, que aunados a otros elementos permitan individualizar su autoria o participación delictiva. En el caso bajo examen, el hecho arriba verificado reproduce suficientemente los presupuestos legales de la flagrancia exigidos en el articulo 248 del Código Orgánico procesal, pues el imputado fue aprehendido momentos después de presuntamente de haberse cometido el hecho delictivo, ya que había despojado a la victima de sus pertenencias; lo que en suma, hace presumir con fundamento que la persona aprehendida, esta incursa como autor de los delitos antes señalados y en consecuencia su aprehensión se produjo en flagrante comissi delicta.

La sala constitucional en sentencia de fecha 15-02-2007, expediente 06-0873, sentencia Nº 272, con ponencia de la DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHAN, expone:

“… La detención in fraganti, por su parte, esta referida o bien a la detención de la persona en el sitio de los hechos a poco de haberse cometido, lo cual es la ejemplificación mas clásica de la flagrancia, o bien a la aprehensión del sospechoso a poco de haberse cometido el hecho en el mismo lugar, o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que el es el autor, es decir, lo que la doctrina impropiamente denomina la cuasi-flagrancia. El estado de flagrancia que supone esta institución se refiere a sospechas fundadas que permiten, a los efectos de la detención in fraganti, la equiparación del sospechoso con el autor del delito, pues tales sospechas producen una verosimilitud tal de la autoria del delito por parte del aprehendido que puede confundirse con la evidencia misma. Sin embargo, la valoración subjetiva que constituye la "sospecha1" del detenido como autor del delito queda restringida y limitada por el dicho observador (sea o no la victima) y por el cúmulo probatorio que respalde esa declaración del aprehensor. Si la prueba existe se procede a la detención inmediata..." (Negritas del tribunal).

Lo que nos ubica en el presente caso, ya que el imputado fue aprehendido a pocos momentos de haberse cometido el delito, siendo compatibles con las descripciones dadas por las victimas, en cuanto a sus vestimentas y rasgos fisonómicos.

Así mismo, se debe indicar que para que se establezca la flagrancia, resulta necesario que se den los siguientes supuestos. En primer lugar, la inmediatez temporal, es decir, que se este cometiendo el delito o que se haya cometido instantes antes, en segundo lugar, inmediatez personal, que consiste en que el delincuente se encuentre en el lugar del hecho en situación de relación con el objeto o instrumentos del delito que constituya prueba de su participación, estos dos supuestos encuadran perfectamente en el caso que nos ocupa, motivado a que como se ha expresado anteriormente el imputado fue aprehendido momentos después de haberse cometido la acción delictiva, ya cuando había despojado a la victima por medio de amenazas a la vida, por lo cual la conducta desplegada constituyen la inmediatez temporal y personal mencionada anteriormente y en tercer lugar, la necesidad urgente que justifique que los funcionarios actuantes se vean obligados de intervenir inmediatamente con el fin de determinar la actividad delictiva, deteniendo a los autores y aprehendiendo los efectos del delito, este tercer supuesto se cumple a cabalidad, por cuanto los funcionarios del CICPC del Estado Mérida, al tener conocimiento del hecho y de verificar la situación se vieron en la necesidad urgente de intervenir para determinar la acción delictiva.

Por todo lo antes expuesto y por el hecho arriba verificado reproduce fielmente los presupuestos legales de la flagrancia exigidos en el Orgánico Procesal Penal, pues el imputado fue aprehendido en flagrante comissi delicta.

Por ende, lo procedente es, declarar con lugar la aprehensión en flagrancia del ciudadano ELIS ENRIQUE MARQUEZ RUIZ de conformidad con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se declara (…)”

Ahora bien, una vez cotejado el recurso de apelación con la sentencia recurrida, se pone de manifiesto, que lo primordial a decidir para esta Corte de Apelaciones, como ya se dijo anteriormente, es la determinación del momento de la aprehensión del imputado de autos, si tal aprehensión encuadra dentro de alguno de los supuestos que prevé el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal y si resultaba factible para el A-quo dictar la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad. Al respecto se observa:

Establece el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, que se tendrá como delito flagrante el que se este cometiendo o el que acaba de cometerse. Y también se tendrá como delito flagrante, aquel por el cual el sospechoso o sospechosa se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor publico, (sic) o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que el es el autor. …(omissis)…

Vemos que la figura de la flagrancia, ha sido profusamente tratada, tanto en el ámbito doctrinario como jurisprudencial y la misma ha ido evolucionando en su concepción, con respecto a la acepción que de la misma se tenía en el derecho romano, donde solo era calificada como flagrante, la detención que se practicaba en el momento que el agente estaba cometiendo el hecho punible, pero hoy en día el concepto ha sido ampliado a otras hipótesis, y que en nuestro sistema se encuentran recogidas en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, antes citado.

Nuestro Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, en sentencia N° 2.580 de fecha 11/12/2001, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, precisó los cuatro supuestos de flagrancia que prevé el artículo 248 del Código Penal Adjetivo, (ahora 234) señalando:

“(…) La definición de flagrancia la establecía el artículo 184 del Código de Enjuiciamiento Criminal de 1962, hoy derogado, en los siguientes términos:

“...se tendrá como delito infraganti aquel por el cual se vea el culpable perseguido de la autoridad policial, de la persona agraviada o del clamor público, o en el que se sorprenda, a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el delincuente.

El Código Procesal Penal de 1998, hoy reformado, en términos similares al Código de Enjuiciamiento Criminal, disponía:

Artículo 257. Definición. Para los efectos de este Capítulo se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o acaba de cometerse.

También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el imputado se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor. (...).
La reforma del Código Orgánico Procesal Penal del año 2000, aplicable para el presente caso, define flagrancia de la misma forma que el Código de 1998, con la diferencia de que se modifica la palabra “imputado” por “sospechoso”, en los siguientes términos:
“Artículo 257. Definición. Para los efectos de este Capítulo se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor. (...).” (Subrayado de la Sala).
La reciente reforma del Código Procesal Penal, sólo a manera indicativa, ya que no es aplicable para el presente caso, define flagrancia en su artículo 248, en términos idénticos a la normativa transcrita.

Observa la Sala que, según la norma anterior, la definición de flagrancia implica, en principio, cuatro (4) momentos o situaciones:

1. 1. Delito flagrante se considera aquel que se esté cometiendo en ese instante y alguien lo verificó en forma inmediata a través de sus sentidos.

La perpetración del delito va acompañada de actitudes humanas que permiten reconocer la ocurrencia del mismo, y que crean en las personas la certeza, o la presunción vehemente que se está cometiendo un delito.

Es esa situación objetiva, la que justifica que pueda ingresarse a una morada, establecimiento comercial en sus dependencias cerradas, o en recinto habitado, sin orden judicial escrito de allanamiento, cuando se trata de impedir su perpetración (artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, publicado en la Gaceta Oficial Nº 3.558 Extraordinario del 14 de noviembre de 2001).

Ahora bien, existen delitos cuya ejecución se caracterizan por la simulación de situaciones, por lo oculto de las intenciones, por lo subrepticio de la actividad, y en estos casos la situación de flagrancia sólo se conoce mediante indicios que despiertan sospechas en el aprehensor del supuesto delincuente.

Si la sola sospecha permite aprehender al perseguido, como lo previene el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, y considerar la aprehensión de dicho sospechoso como legítima a pesar que no se le vio cometer el delito, con mayor razón la sola sospecha de que se está perpetrando un delito, califica de flagrante a la situación.

No debe causar confusión el que tal detención resulte errada, ya que no se cometía delito alguno. Ello originará responsabilidades en el aprehensor si causare daños al aprehendido, como producto de una actividad injustificable por quien calificó la flagrancia.

También es necesario que la Sala apunte, que a pesar que el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal no lo contemple, el aprehensor -como prueba de la flagrancia- podrá requisar las armas e instrumentos con los cuales aparezca que se ha cometido el delito o que fueren conducentes a su esclarecimiento, tal como lo contemplaba el artículo 185 del derogado Código de Enjuiciamiento Criminal, el cual era una sabia norma, ya que en muchos casos la sola aprehensión de una persona no basta, si no puede vincularse a ésta con el delito que se dice se estaba cometiendo o acababa de cometerse; o si no puede justificarse la detención de quien se encontraba cerca del lugar de los hechos, si no se presentan las armas, instrumentos u objetos que de alguna manera hicieron presumir con fundamento al aprehensor, que el detenido es el delincuente.

De acuerdo a la diversidad de los delitos, la sospecha de que se está cometiendo y la necesidad de probar tal hecho, obliga a quien presume la flagrancia a recabar las pruebas que consiga en el lugar de los hechos, o a instar a las autoridades competentes a llevar a los registros e inspecciones contempladas en los artículos 202 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal.

2. Es también delito flagrante aquel que “acaba de cometerse”. En este caso, la ley no especifica qué significa que un delito “acabe de cometerse”. Es decir, no se determina si se refiere a un segundo, un minuto o más. En tal sentido, debe entenderse como un momento inmediatamente posterior a aquel en que se llevó a cabo el delito. Es decir, el delito se cometió, y de seguidas se percibió alguna situación que permitió hacer una relación inmediata entre el delito cometido y la persona que lo ejecutó. Sólo a manera de ejemplo, podría pensarse en un caso donde una persona oye un disparo, se asoma por la ventana, y observa a un individuo con el revólver en la mano al lado de un cadáver.
3. Una tercera situación o momento en que se considerará, según la ley, un delito como flagrante, es cuando el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público. En este sentido, lo que verifica la flagrancia es que acaecido el delito, el sospechoso huya, y tal huída da lugar a una persecución, objetivamente percibida, por parte de la autoridad policial, por la víctima o por el grupo de personas que se encontraban en el lugar de los hechos, o que se unieron a los perseguidores. Tal situación puede implicar una percepción indirecta de lo sucedido por parte de aquél que aprehende al sospechoso, o puede ser el resultado de la percepción directa de los hechos, lo que originó la persecución del sospechoso.

4. Una última situación o circunstancia para considerar que el delito es flagrante, se produce cuando se sorprenda a una persona a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde ocurrió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir, con fundamento, que él es el autor. En este caso, la determinación de la flagrancia no está relacionada con el momento inmediato posterior a la realización del delito, es decir, la flagrancia no se determina porque el delito “acabe de cometerse”, como sucede en la situación descrita en el punto 2. Esta situación no se refiere a una inmediatez en el tiempo entre el delito y la verificación del sospechoso, sino que puede que el delito no se haya acabado de cometer, en términos literales, pero que por las circunstancias que rodean al sospechoso, el cual se encuentra en el lugar o cerca del lugar donde se verificó el delito, y, esencialmente, por las armas, instrumentos u otros objetos materiales que visiblemente posee, es que el aprehensor puede establecer una relación perfecta entre el sospechoso y el delito cometido(…)”

De lo precedentemente citado, se puede concluir que unos de los elementos determinantes para la reputación de un delito como flagrante, está constituido por el momento en el cual se realiza el hecho o es consumado el mismo, distinguiéndose cuatro supuestos o momentos específicos, tal como los enuncia en la decisión antes citada el Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero: 1.- El que se está cometiendo en el preciso momento que el agente es descubierto por alguien. 2.- El que acaba de cometerse. 3.- cuando el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, y 4.- cuando se sorprenda a una persona a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde ocurrió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir, con fundamento, que el es el autor.

En el caso de marras, se observa, que el A-.quo señala en su sentencia lo siguiente: “…Que de los anteriores elementos, debidamente concordados, permiten a este juzgador tener por cierta la aprehensión flagrante del imputado de autos, momentos después de haberse cometido el delito…”, sin embargo de conformidad con lo establecido en la normativa Constitucional y Legal, aunado a la doctrina y a los criterios precedentes del Máximo Tribunal de la República, el A-quo yerra al declarar la Cuasi Flagrancia, pues en el presente caso se evidencia, tanto del Acta de Investigación Penal de fecha 14 de Mayo de 2013 (Folios 19 y 20 del Asunto Principal), y del Acta de entrevista Penal al ciudadano CARLOS JULIO CASTILLO CUEVAS (victima), folios del 25 al 30 del Asunto Principal, que la misma victima en fecha 14 de Mayo de 2013, da parte de lo ocurrido al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub. Delegación de Tovar y siendo que los hechos acontecieron en fecha 06 de mayo de 2013, resulta evidente entonces que la referida aprehensión se produjo días después de cometido el presunto hecho punible, aunado a ello, al momento de ser aprehendido el encausado de auto, en principio no se le encuentra ninguna evidencia de Interés Criminalístico, como el arma, instrumentos u objetos, que pudieran hacer presumir con fundamento a lo que la doctrina llama Cuasi-Flagrancia.

En tal sentido, si bien es cierto la victima manifiesta que el investigó y realizó actuaciones con la finalidad colaborar con la autoridades, de manera de saber quienes fueron los que cometieron el Robo, no es menos cierto, que en ningún momento hubo alguna persecución en caliente por parte del mismo a los supuestos malhechores, sin embargo, en la operación lógica realizada por el A-quo, en la audiencia de presentación del aprehendido en la aplicación del principio de inmediación, se le presentaron hechos indicadores que hacen presumir que el aquí encausado es uno de los presuntos participes del hecho denunciado, pues la victima identifica al aquí encausado como uno de los autores del hecho punible, es decir, existen un hecho indicante cierto que le sirvió al A-quo para aplicar el razonamiento e interpretar las circunstancias que puedan conducir al descubrimiento de la verdad, y siendo que una de las fuentes de las pruebas son los indicios, los cuales se recogen a través de los actos de investigación sin inmediación ni contradicción, pero se pueden producir luego en el debate oral y público, bajo condiciones irrenunciables de contradicción e inmediación.

Esta característica nos permite la comparación entre el contenido inicial de la fuente de la prueba, tal como se incorpora al proceso durante la fase de investigación o preparatoria y el contenido de esa fuente durante su reproducción en el debate oral y público, pues la visión de la prueba en el sistema acusatorio es dicotómica, porque una vez llegado el juicio oral, se le puede ver por una parte, como se manifestó durante la investigación y por la otra, como se manifiestan en el debate oral y porque además y muy importante la prueba cumple una doble función en el proceso, pues en la fase preparatoria e intermedia, sirve para sustentar las decisiones propias de esa fase (aseguramiento del imputado, sobreseimiento, etc.), en tanto que el juicio oral constituye el fundamento de una condena o de una absolución.

Ahora bien, de la revisión de la decisión recurrida y de la revisión de autos del expediente principal, tal como lo hemos referido, se observa que el encausado en ningún momento fue perseguido por la autoridad policial o por el clamor público, o que haya sido sorprendido, a poco de haberse cometido dicho Robo, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se perpetró el mismo, con armas, instrumentos u otros objetos, sin embargo su individualización devino del conjunto de indicios recabados por la victima, quien lo identifica no solo cuando lo aprehenden, sino que lo manifiesta en la audiencia de presentación del aprehendido.

Conforme con los razonamientos que se han venido realizando, esta Alzada verifica que la aprehensión del ciudadano ELIS ENRIQUE MÁRQUEZ RUIZ, no encuadra dentro de ninguno de los supuestos que prevé el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal y consecuencialmente, la misma no debió ser calificada como flagrante, sin embargo, se estima por la declaración de las victimas, la ocurrencia de un hecho punible en la cual presuntamente participo el aquí encausado, y siendo que los delitos que se le imputaron al encausado de auto son; ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR, previsto ysancionado en el articulo 5 en armonía con Io establecido en el articulo 6 numerales 2 y 3 de la Ley Sobre e, Hurto y Robo de Vehiculo Automotor en concordancia con Io establecido en e articulo 83 del Código Penal, ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal, en concordancia con lo establecido en el articulo 83 del Código Penal, y el delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 4.9 en concordancia con Io previsto en el articulo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, por tanto este órgano superior estima que el Juez A-quo, no debió declarar la flagrancia, mas sin embargo la Medida Privativa Preventiva de Libertad, impuesta al ciudadano imputado ELIS ENRIQUE MÁRQUEZ RUIZ, aplicada a pesar de no existir delito flagrante, esta ajustada a derecho pues al haberse realizado la Audiencia de Presentación de Imputado, tal medida fue acordada en base a las argumentaciones ahí expuestas y a la solicitud debidamente valoradas por el Juez de la recurrida, pues el A-quo como garante de la constitucionalidad y legalidad y por ende de la convivencia social pacífica, debe verificar, como así lo realizó, si con ocasión del delito cometido por el imputado, se actualizan los extremos que prevé el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, que justifiquen la aplicación de una medida coercitiva o restrictiva de libertad.

Para mayor abundamiento, considera importante esta Alzada recordar a este efecto, lo manifestado por la Sala Constitucional del Tribunal supremo de Justicia en sentencia N° 2176 de fecha 12/09/2002, con ponencia del Magistrado Antonio Garcia Garcia, dejando sentado el siguiente criterio:

“(…) esta Sala advierte que la privación judicial preventiva de libertad, tiene como fundamento la ocurrencia de un hecho punible que merezca tal sanción; que la acción penal no se encuentre evidentemente prescrita, que existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible y que exista una presunción razonable -por la apreciación de las circunstancias del caso en particular- de que exista un peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto a un acto concreto de investigación, lo que implica que dicha medida puede decretarse aún en el supuesto que un Tribunal de Control no estime que exista delito flagrante en la audiencia oral respectiva(…)”

Igualmente la Sala de casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 457 de fecha 11 de agosto de 2008, con ponencia de la Magistrada Deyanira Nieves, refirió lo siguiente:

“(…) considera la Sala, que efectivamente dicha Medida Privativa Preventiva de Libertad, impuesta al ciudadano imputado JORGE LUÍS CAMACHO GIMÉNEZ, se aplicó a pesar de haberse decretado la nulidad sólo en cuanto a la detención, pues no existió orden de aprehensión ni había delito flagrante, no obstante, al haberse realizado la Audiencia de Presentación de Imputados, consideró el Juzgado Segundo de Control que tal solicitud Fiscal, debía ser acordada en base a las argumentaciones antes expuestas, y no como lo plantea la defensa que fue sólo con fundamento a la declaración (extrajudicial) rendida por el prenombrado ciudadano, al momento de su detención, lo cual sabemos que la misma no tiene validez sino fuese hecha ante un Juzgado de Primera Instancia correspondiente, debiendo estar asistido por un defensor, y habiéndosele informado de sus derechos y garantías constitucionales y procesales (…)”

Asimismo, debemos traer a colación la decisión dictada en fecha 15 de Mayo del año 2001, por la Sala Constitucional, con ponencia del Magistrado Dr. Antonio J. García, cuando dijo que:

“…El Juez está en la potestad de valorar y determinar cuándo se está en el caso concreto, ante los supuestos exigidos para la procedencia de la medida de privación de libertad, y es su potestad exclusiva determinar cuándo existe la presunción razonable de peligro de fuga… Para determinar la presunción de peligro de fuga basta con que para el sentenciador sea racional, en atención a la duda razonable que se desprende del caso, para que resulte ajustada a derecho…”. (Negrillas y Sub-rayado de esta alzada).

En el caso de autos, y respecto a la medida acordada, se observa que el a quo analizó las circunstancias, de tiempo, modo y lugar ventiladas en la audiencia de presentación de imputados, con sujeción a los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, tras verificar la data de la comisión, la entidad del delito, en proporción a la magnitud del daño causado, por lo tanto, la motivación es fundada y razonable, dictada en forma completa y acorde con los fines de una Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por lucir proporcional al asunto planteado, razón por la cual se declara SIN LUGAR el agravio alegado contra el dictamen de la medida cautelar. Todo ello con base: al numeral 1 del artículo 44 Constitucional, 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se decide.

DISPOSITIVA

Por las razones antes expuestas, esta Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, emite el siguiente pronunciamiento:
PRIMERO: REVOCA el punto primero de la decisión proferida en fecha 17 de mayo de 2013, y debidamente fundamentada en fecha 21 de mayo de 2013, por el Tribunal Sexto de Primera Instancia Estadal en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, en el cual se decretó con lugar la aprehensión en Cuasi flagrancia del ciudadano Elis Enrique Márquez Ruiz, conforme a lo pautado en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, por no cumplir con los extremos del señalado artículo.

SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión impugnada con respecto los puntos segundo, referido a la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, tercero, cuarto y quinto dictados en el marco de la audiencia de presentación de imputado de fecha 17-05-2013, por cuanto satisfizo el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal; lo que se traduce en motivación fundada y razonable, dictada en forma completa y acorde con los fines de una Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad.

TERCERO: Se declara SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la profesional del derecho, Mariflor Díaz Zapata, en su carácter de Defensora Técnica Privada del imputado Elis Enrique Márquez Ruiz, en la causa penal Nº LP01-P2013-016422, nomenclatura del Tribunal Sexto de Control de este Circuito Judicial Penal.

Cópiese, publíquese y notifíquese. Cúmplase.

LOS JUECES DE LA CORTE DE APELACIONES

DR. ERNESTO JOSE CASTILLO SOTO

PRESIDENTE

DR. ALFREDO TREJO GUERRERO

PONENTE

DR. ALVARO JAVIER CHACON CADENAS

LA SECRETARIA

ABG. MIREYA QUINTERO

En fecha ______se libraron Boletas Números _________________ y traslado N°_______

La Secretaria