TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CIRCUITO JUDICIAL PENAL MÉRIDA DEL ESTADO MÉRIDA

CORTE DE APELACIÓN

Mérida, 23 de Agosto de 2013

203º y 154º

ASUNTO PRINCIPAL : LP01-P-2013-016335

ASUNTO : LP01-R-2013-000117

PONENTE: DR. ALFREDO TREJO GUERRERO

Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, emitir la decisión con ocasión al Recurso de Apelación de auto, Interpuesto por los abogados GUSTAVO CONTRERAS y HUMBERTO DIAZ, actuando en su condición de defensores técnicos privados de la imputada KAROL DESIRE OVALLOS SALAS, en contra de la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia Estadal en funciones de Control Nº 06 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, en fecha 15 de Mayo de 2013, con motivo de la Audiencia de presentación de imputado, en la cual se acordó la aprehensión en flagrancia, la calificación del delito como Ocultamiento Ilícito Agravado de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, la aplicación de procedimiento abreviado y la medida de privación preventiva de libertad.

FUNDAMENTOS DE LA APELACION INTERPUESTA

En su escrito de interposición del recurso, los Abogados GUSTAVO CONTRERAS y HUMBERTO DIAZ actuando como defensores técnicos privados de la imputada KAROL DESIRE OVALLOS SALAS, en contra de la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control Nº 06 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, en fecha 15 de Mayo de 2013, lo hacen en los siguientes términos:

“(…) Nosotros, Gustavo Contreras y Humberto Díaz, identificados en Autos del Expediente Nro. LPO1-P-2013-016335; en nombre y representación de la ciudadana KAROL DESIRE OVALLOS SALAS, identificada; ocurrimos para exponer y solicitar:

Siendo la oportunidad legal para apelar de la decisión dictada por el Tribunal de Control Nro. 06 de este Circuito Judicial Penal; es por lo que conforme al Articulo 440 del Código Orgánico Procesal Penal, lo haceos en los términos siguientes:

Ciudadano Juez de Control Nro. 06 de este Circuito Judicial Penal; sírvase con mucho respeto enviar el presente recurso de apelación a la Corte de Apelaciones; por cuanto recurrimos de la decisión dictada por vuestro Tribunal en fecha QUINCE (15) de Mayo de los corrientes. En ese sentido, lo hacemos en los términos siguientes:

PRIMERO:Evidentemente nuestra representada fue detenida por los (as) funcionarias de la Guardia Nacional Bolivariana en el Recinto o Sala de Requisa de Mujeres del Centro Penitenciario Región Los Andes (CEPRA), en fecha DIEZ (10) de Mayo del ano 2.013, a las 11:30 horas am.

SEGUNDO: No obstante, nuestra representada fue detenida en unas circunstancias adversas, contradictorias y no ajustadas a Derecho; en tanto y cuanto NO SE CUMPLIO con lo establecido en el Articulo 191 Adjetivo Penal, en concordancia con los Artículos 10 Ejusdem, así como los Artículos 26, 60 y 49.1 Constitucionales. Vale decir; hubo una flagrante violación de derechos y garantías Constitucionales y legales que a propósito del caso "Sub judice", crean propiamente un estado de indefensión desde el punto de vista técnico-jurídico. Tanto es así, que las lagunas en el derecho lógico y aplicable "No son solo legales, sino también materiales"; por lo menos para la búsqueda de la verdad.

Ese sentido, podemos analizar y concluir que en el caso en estudio se obvio la aplicación "Stricto Sensu" del espíritu, propósito y razón del Legislador; sobre la revisión o inspección "PERSONAL", valga la redundancia, de una persona que presuntamente detenta, posee, esconde, oculta o guarda objetos o instrumentos u otro elemento incriminatorio según sus características particulares o dependiendo del lugar de la vestimenta o del cuerpo donde se le halle o se le incaute.

Y se dice esto, porque si leemos detenidamente, desde el punto de vista gramatical y semántico; el Articulo 191 (Primer Aparte) del Código Orgánico Procesal Penal venezolano, nos encontramos que: " Antes de proceder a la inspección... v procurará si las circunstancias lo permiten, hacerse acompañar de dos testigos". (Las negritas, las cursivas y el subrayado es nuestro).

Ciertamente, nuestro Legislador quiso decir ANTES, NO DURANTE EL DESARROLLO DE LA INSPECTION Y MUCHO MENOS DESPUES; las Autoridades o quien haga las veces DEBERAN HACERSE ACOMPANAR DE DOS (02) TESTIGOS. Fijémonos, pues, ya ni siquiera estaría en discusión la presencia de los DOS (02) testigos si fuere el caso y en cualquier caso, sino su oportuna presencia en el momento de la inspección "Per se" y, no por supuesto su inoportuna e inusual presencia después de la inspección personal.

En el caso que nos ocupa "Prima facie", se asevera el hecho de que nuestra representada estuvo una segunda vez en el Recinto o Sala de revisión de Mujeres. Entonces, nos preguntaos: ¿Si se sospechaba de ella — De nuestra representada — como es que en una pretendida segunda revisión NO SE HAYAN TOMADO LAS PREVISIONES QUE EL CASO AMERITA. Máxime si se tiene la experiencia de esos casos en las Cárceles? ¡Por lo menos en la Mérida, esa experiencia se tiene!, por un lado. Y por otro lado, ¿Como es que las funcionarias (por lo menos una de ellas, llámese Guardia Nacional (Habían DOS (02) o en su defecto la Custodia); no salieron corriendo detrás de dicha ciudadana por su actitud nerviosa y por su conducta soez y contumaz? Ello, al decir verdad, deja mucho que desear. Y se puede concluir, con mucho respeto, que los hechos "NO OCURRIERON según el Acta Policial".

A mas abundancia, se puede determinar que si para el momento que una de las funcionarias (Guardia Nacional) llamaba a las testigos; ¿Como es que las demás funcionarias (La otra Guardia Nacional y la Custodia); le hayan permitido a nuestra representada desvestirse, extraer el paquete, supuestamente, de su vagina y luego vestirse "RAPIDAMENTE"? Ello, desdice mucho de la actuación funcionarial y como es evidente; deja entrever una serie de vicios que no son propios en estos casos. De manera que, ello se aclara mejor con la entrevista de una de las testigos (ELIS NAVA) que dice a la pregunta segunda: “… y Allí estaba la otra señora visitante, la cual estaba vestida y la funcionaria de la Guardia Nacional nos mostró un paquete,… (Las negrillas y subrayado es nuestro). Es decir; LA REVISIÓN O INSPECCION PERSONAL NO SE REALIZO, si a ver vamos, AJUSTADA A DERECHO. En otras palabras, dicha revisión NO SE HIIZO EN PRESENCIA DE LAS TESTIGOS.

En ese orden de ideas, pareciera, con mucho respeto, que las funcionarias de la Guardia Nacional no hicieron valer su AUTORTDAD, y por tanto cometieron graves errores — Se traducen en vicios — y, como consecuencia de ello; violaron el debido proceso y el derecho a la defensa, lo que equivale a decir, también, que violaron elementales derechos y garantías "universalmente reconocidas como DERECHOS HUMANOS". Por consiguiente, el Legislador Patrio, estableció un Principio importante contemplado en el Articulo 174 Adjetivo Penal sobre el hecho que NO PUEDEN SER APRECIADOS PARA FUNDAR UNA DECISION NI UTILIZADOS COMO PRESUPUESTO DE ELLA; "Los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las condiciones previstas en este Código, ..." (Art. 174 del COPP) (Las cursivas y el subrayado es nuestro). De modo que, el Legislador sucesivamente nos habla de las NULIDADES ABSOLUTAS (Art. 175 Ibidem); en cuanto a la intervención de la imputada (Nuestra representada, en este caso), así como lo que implique la inobservancia o violación de los derechos y garantías fundamentales previstas en este Código. Y demás esta decir, Ciudadanos Magistrados de la Honorable Corte de Apelaciones, que en el caso en comento no se aplico debidamente la garantía preestablecida en el Articulo 191 Idem).

De ahí que, el principio de la Sana Critica debe ser ejemplarizante en las decisiones judiciales. Por tanto, lo invocamos.

TERCERO:Fíjense ustedes, Ciudadanos Magistrados, NO HAY NINGUNA LESION EN LA VAGINA O EN LAS PARTES INTIMAS DE NUESTRA REPRESENTADA (Véase la Experticia de Medicatura Forense). Entonces, ¿Como es que si una persona oculta un receptáculo o envoltorio, con tales características del decomisado; no presente NTNGUNA LESION, porlo menos en los labios superiores y menores de la vagina? ¡Tal aspecto científico, es de vital importancia para considerar que una persona haya introducido o extraído, o se le haya extraído un objeto extraño en sus partes íntimas!

Por todo lo antes dicho, le solicitamos se sirva revocar la decisión del Tribunal "'A quo"; en todos y cada uno de sus términos y, se decrete en consecuencia la "Nulidad de las Actuaciones, sui generesis" y decrete, en consecuencia; la libertad plena de nuestra representada. De no declararse esta solicitud, le solicitamos otorgue una Medida cautelar “Menos gravosa”; conforme al articulo 242 o 244 Adjetivo Penal en concordancia con el Articulo 8 Ejusdem y 49.2 Constitucional. Lo que implica, entre otras cosas, que nuestra representada lleve su proceso en libertad; a razón de las grandes contradicciones y errores realizados en el presente proceso penal en cuanto a su inicio como tal.

Solicitamos, que la presente apelación sea admitida y decidida en cuanto a lugar ha Derecho; con todos los pronunciamientos de Ley (…)”.

DE LA CONTESTACION AL RECURSO DE APELACION POR PARTE DE LA FISCALÍA DEL MINISTERIO PÚBLICO

Por su parte, los Abg. LUIS ALFONSO CONTRERAS y TANIA JOSEPH YOUNES MACHAALANI, actuando el primero en condición de Fiscal Décimo Sexto y la segunda como Fiscal Auxiliar Interina de la Fiscalía Décima Sexta de Proceso del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, dio contestación al recurso de apelación, en el cual señala entre otras cosas lo siguiente:

“(…) Al respecto, considera esta Representación Fiscal, que la duda que tiene la defensa corresponde en la fase de juicio que la misma sea dilucidada, en virtud, que al momento que se evacuen los órganos de prueba, el experto forense quien practico la experticia ginecológica a la imputada de autos, le explicara los motivos por los cuales su defendida no presenta lesión alguna; mal podría determinarse en esta fase los motivos por los cuales la misma no presenta lesiones.

Por otra parte, al revisar el escrito de apelación de autos de los defensores de la imputada KAROL DESIRE OVALLOS SALAS, se pudo determinar que no fue jurídicamente fundamentado, vale decir que no indica el derecho que considera le haya sido violado, conforme a lo que señala el articulo 439 en cualquiera de sus numerales del Código Orgánico Procesal Penal; es menester expresar cual es el perjuicio causado, a fin de interponer el recurso de apelación. Se considera entonces, que hubo una aprehensión en situación de flagrancia contra la imputada de autos KAROL DESIRE OVALLOS SALAS, toda vez que se encontraban llenos los extremos establecidos en el articulo 234 de la norma adjetiva penal, y como lo determina José F. Monaza en su articulo del Domingo, 08/05/2011:

"Que la definición de la flagrancia propia, como algo que se esta ejecutando o acaba de ejecutarse, de lo que da cuenta la etimología del vocablo flagrante, derivado del participio activo flagrans, equivalente a arder o resplandecer como fuego o llama, a lo que se equipara la situación fáctica en la que una persona es sorprendida (vista directamente o percibida de otro modo en circunstancias inmediatas o subsiguientes a la perpetración del hecho punible).

La comisión de un hecho punible en situación flagrante debe tener los siguientes elementos a) La percepción directa y efectiva; b) La inmediatez: temporal en atención a la flagrancia, y personal en relación a la cuasi flagrancia, y c) La necesidad y urgencia de intervención, entendida como premura de accion por parte de quien percibe la situación flagrante.

Así tenemos, que en la flagrancia propia se precisa del elemento de La inmediatez temporal, en cuanto el hecho se este cometiendo o acabe de cometerse conjuntamente con la percepción sensorial y la necesidad de urgencia e intervención, debiendo advertirse que el requisito de la percepción sensorial, al que no se llega por vía de registro o investigación previa, excluye cualquier percepción presuntiva, inductiva, de intuición o de conocimiento, o en fin de aquella "percepción psicológica” de que se esta en frente a una situación flagrante, pues las sospechas, conjeturas o presunciones, dada la nota de subjetividad de estas, resultan incompatibles con la naturaleza objetiva de la flagrancia (Martín,1998, p. 379).

Se evidencia de la revisión de las actas, que la imputada fue detenida en situación de flagrancia, por los hechos acaecidos el 10-05-2013, cuando los funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, llevaron a cabo un procedimiento, dándole cumplimiento a lo que prevé el articulo 191 del Código Orgánico procesal Penal, realizando una inspección personal a la ciudadana KAROL DESIRE OVALLOS SALAS.

Como bien es sabido, los requisitos para determinar la aprehensión en situación de flagrancia en nuestro ordenamiento jurídico se encuentran establecidos en el articulo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual al realizar la revisión exhaustiva de la misma nos percatamos que el Juez a quo se encuentra ajustado a derecho al decretarla; toda vez que los funcionarios colectaron una evidencia de interés criminalístico que se encontraba en la región vaginal de la imputada de autos, y siendo debidamente colectada conforme al articulo 187 de la Norma Adjetiva Penal.

Por lo antes expuesto, el Juez declaro como flagrante la aprehensión de la imputada de autos y decreto una medida preventiva privativa de libertad por estar llenos los extremos de los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que la libertad plena es una figura que nos conduce a la impunidad, en razón del criterio sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la sentencia N° 3421 de 09-11-2005, ponente Dr. Jesús Eduardo Cabrera, que señala;

"...el delito de trafico de estupefacientes -caso en los cuales fundamento el recurrente su solicitud- es un delito de lesa humanidad (a los efectos del derecho interno) y de la imposibilidad para quienes estén siendo enjuiciados por dicho delito a obtener medidas cautelares sustitutivas de la medida de privación de libertad cuando la misma haya sido decretada. Siendo ello así, no puede pensarse que la Constitución al establecer en su articulo 29, la prohibición de aplicar beneficios que puedan conllevar a la impunidad en la comisión de delitos contra los derechos humanos, lesa humanidad y crímenes de guerra, estaría derogando la presunción de inocencia, sino que al establecer la referida prohibición, se excepciona para esos casos, el principio de juzgamiento en libertad, dada la magnitud de dichos delitos y el bien jurídico tutelado en el tipo penal (...) Así pues, con base en la referida prohibición la sala dejo sentado en la citada sentencia dictada el 12 de septiembre de 2001, para efectos de los delitos a los que hace referencia el articulo 29 Constitucional, que no es aplicable el articulo 253 hoy 244 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, ni las medidas cautelares sustitutivas a que hace referencia el Capitulo IV del Titulo VIII, del Libro Primero del referido Código..."

De la cita transcrita no se requiere mayor interpretación, ya que, las circunstancias en el presente caso concurren, no solo por la calificación del delito hecho por el Ministerio Publico, sino además por todas aquellas pruebas que adminiculadas entre si permiten determinar que lo procedente y ajustado a derecho debe ser la medida de privación judicial preventiva de libertad, vale decir, el delito calificado en la audiencia de calificación de flagrancia comporta una pena de doce (12) a diez y ocho (18) años de prisión, previsto y sancionado en el articulo 149 primer aparte de de la Ley Orgánica de Drogas.

Cabe agregar que la sentencia N° 1654 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia del 13 de Julio de 2005, en el expediente 05-0896, la cual ilustra la naturaleza jurídica de los delitos previstos en la derogada Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, a saber,

"Particularmente, los delitos previstos en la ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, atentan gravemente contra la integridad física o bien contra la salud mental o física de las personas, cuyos efectos se extienden a la familia de estos, quienes padecen los trastornos psicológicos, emocionales y económicos de sus victimas, igualmente debido al grado de afectación a la sociedad constituyen delitos de Lesa Humanidad, como bien lo establece el estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional del 17-07-1968, el cual fue suscrito por Venezuela.

Observa la Sala que efectivamente, los delitos previstos en la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas se ubican dentro de aquellos actos inhumanos, que, producto de un ataque generalizado y sistemático realizado conforme a la política de una organización y conocido por la persona que participa, causen graves sufrimientos o atentan gravemente contra la integridad física o la salud mental y físicas de sus victima, por lo que se consideran de Lesa Humanidad; y en función de ello, a los imputados y condenados de la comisión de cualquiera de estos delitos, la ley les atribuye penas y beneficios diferentes a los incursos en la comisión de otros delitos menos graves”.

Es importante señalar que de las actas procesales se evidencia que existen suficientes elementos de convicción en contra de la imputada KAROL DESIRE OVALLOS SALAS, para presumir que la misma es autora del delito de OCULTAMIENTO ILICITO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS previsto y sancionado en el encabezamiento del articulo 149 primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas, en concordancia con el articulo 163 ordinales 3 y 9 ejusdem, igualmente se encuentra acreditado el peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, tomando en consideración la pena que podría llegar a imponérsele a la imputada y la magnitud del daño causado, circunstancias estas, que quedaron plenamente demostradas en la Audiencia de Calificación de Flagrancia y que en ningún momento han variado, y por ende mal podría la defensa técnica solicitar se acuerde una medida cautelar menos gravosa, aunado a ello, es menester indicar que según precedentes constitucionales contenidos en sentencias del Tribunal Supremo de Justicia en sala Constitucional del 6 y 28 de junio de 2002 en los expedientes 01-1266 y 02-056 se fallo en el sentido del no otorgamiento de medidas cautelares en delitos relativos al Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes en los siguientes términos:

"...Por otra parte, considera necesaria esta Sala la ratificación de su criterio en cuanto a que los delitos relativos al trafico de estupefacientes son considerados de lesa humanidad y. respecto de ellos, no procede medidas cautelares sustitutivas, que pudiera eventualmente conllevar a su impunidad..."

Así como según sentencia N° 1654 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia del 13 de Julio de 2005, en el expediente 05-0896 la cual dilucida la naturaleza jurídica de los delitos previstos en la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, se desprende:

"...Particularmente, los delitos previstos en la ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, atentan gravemente contra la integridad física o bien contra la salud mental o física de las personas, cuyos efectos se extienden a la familia de estos, quienes padecen los trastornos psicológicos, emocionales y económicos de sus victimas, igualmente debido al grado de afectación a la sociedad constituyen delitos de Lesa Humanidad, como bien lo establece el estatuto de roma de la Corte Penal Internacional del 17-07-1968, el cual fue suscrito por Venezuela..."

En este sentido, el articulo 7 del aludido estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, señala que los delitos de lesa Humanidad consiste en actos de cualquier especie que se cometan como parte de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil con conocimiento por parte del autor(o autores) de dicho ataque, de conformidad con la política de un estado o bien de una organización. Así, se consideran de lesa Humanidad, siempre que sean generales y sistemáticos, los actos inhumanos que causen intencionalmente grandes sufrimientos o atenta gravemente contra la integridad física o la salud mental o física de los que lo sufran.

"En efecto. el articulo 29 constitucional. reza:

"El Estado estará obligado a investigar y sancionar legalmente los delitos contra los derechos humanos cometidos por sus autoridades.

Las acciones para sancionar los delitos de lesa humanidad, violaciones graves a los derechos humanos y los crímenes de guerra son imprescriptibles. Las violaciones de derechos humanos y los delitos de lesa humanidad serán investigados y juzgados por los tribunales ordinarios. Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad. incluidos el indulto y la amnistía".

Los delitos de lesa humanidad, las violaciones punibles de los derechos humanos y los delitos por crímenes de guerra quedan excluidos de beneficios como lo serian las medidas cautelares sustitutivas, en caso que el juez considerare que procede la privación de la libertad del imputado”.

PETITORIO

Honorable magistrados, en razón de los motivos expuestos y con fundamento en las disposiciones legales citadas y la doctrina invocada, solicitamos muy respetuosamente a la Corte de Apelaciones, se sirva Declarar sin lugar la pretensión de recurrente y en definitiva mantenga el pronunciamiento emitido por el tribunal Sexto de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial del Estado Mérida, en la causa penal Nº LP01-P-2013-0016335, (Nº Fiscalía MP 193516-2013) (…)”

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 31 de Marzo de 2011, el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 03 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, dictó decisión en los términos siguientes:

“(…)…Omissis… SEGUNDO MOTIVACIÓN

El hecho que dio lugar a la aprehensión según el acta policial, inserta al folio del 14 al 16 de fecha 10-05-2013, de la ciudadana: KAROL DESIRE OVALLES SALAS es el siguiente: "...En esta misma fecha siendo las -12:45 horas de la Tarde, en la sede de la Tercera Compañía del Destacamento Nro.16, del Insuperable Comando Regional Nro 1 de la Guardia Nacional Bolivariana, se presentaron las funcionarias SARGENTO PRIMERO DOMINGUEZ VILLAMIZAR LISBETH: titular de la cedula de: identidad No V- 15.831.877 y SARGENTO PRIMERO SORANYIL GERALDY GARCIA BECERRA, titular de la Cedula de Identidad N° V17.491.998, adscritas a la Tercera Compañía del Destacamento N° 16, sede del Centro Penitenciario Región Los Andes, ubicado en e! sector El Estanquillo Parroquia San Juan Municipio Sucre del estado Mérida, quienes de conformidad con lo previsto en los artículos 113, 114,1115 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el articulo 21 de la Ley Orgánica de los Órganos de Policía Científica Penal y Criminalística, informo a cerca de las siguiente diligencia policial: "El día de hoy 10 de Mayo del 2013, nos encontrábamos de servició en la prevención del Centro Penitenciario -Región los Andes, específicamente encargadas de la requisa de damas en la visita de internos de este centro de reclusión, cuando aproximadamente a las once y media avanzo una ciudadana de la cola hacia el recinto de requisa, vestida con un pantalón Jean de color azul, unas sandalias abiertas de color blanco y rosado y una franela de cuello en "V" con bisutería de color plata, a quien le indicamos, que se Desvistiera para proceder a la requisa corporal obligatoria para e; ingreso al pena a la ciudadana Tomo una actitud sumamente nerviosa y trataba de bloquear la visibilidad hacia su región inguinal y partes intimas al culminar de desvestirse se le indico que se agachara y pujara, ella lo hizo pero no pujo de forma normal, dejando ver que trataba de minimizar tanto la visibilidad como el esfuerzo, se le indicó que se levantara y abriera las piernas para que fuese mas visible su región intima accediendo con dificultad dando muestras de molestia en uno de sus pies, cuando abrió las piernas entre el pliegue de sus labios vaginales pudo apreciarse un objeto de apariencia oscura que distendía del color de su piel, fue allí que la ciudadana tomo una actitud repentina de enojo y con tono agresivo sin hacer caso de las indicaciones de las funcionarias presentes, dijo que ella mejor se retiraba y que eso era un atropello porque cada vez que venia a la visita la revisaban y que eso era un aplique de las funcionarias hacia ella porque ella era soldado del ejercito. Se vistió haciendo caso omiso a las ordenes de la autoridad y salio del recinto de requisa retirándose hacia la salida, fue entonces que los Guardias Nacionales impidieron irse del área de entrada, cuando se notifico al ciudadano capitán de la situación, el mando que las funcionarias efectuaran una requisa minuciosamente manteniendo en todo momento los estándares de respeto a los derechos humanos fundamentales y apegados a las normativas, y solicitándole que expusiera, si escondía en sus ropas o en su cuerpo algún objeto cuya tenencia se considerase hecho punible como reza en el articulo 191 del Código Entonces a la ciudadana que reingresara al recinto de requisa, mientras la SARGENTO GARCIA BECERRA SORANYIL, pedía a dos ciudadanas de la cola que sirvieran como testigo, La ciudadana procedió a desvestirse con rapidez, y en mi presencia y de la otra funcionaria de Custodia NEYILDA LEMUS BRICENO, titular de la Cedula de identidad V- 17.865.928, adscrita al C.E.P.R.A. Extrajo con sus manos un paquete de color negro envuelto en teipe de uso Eléctrico, que ten fa introducido en su vagina y se vistió de nuevo para el momento en que entraron los testigos ella culminaba de vestirse y tenia en la mano el paquete que había extraído de su vagina. Las testigos fueron identificadas como MARGARITA DURAN Y ELIS NAVAS, de quienes se omiten mas datos en atención a la ley de protección a victimas testigos y demás sujetos procesales, la ciudadana, fue trasladada a la sede del comando, donde fue identificada como: KAROL OESIRE OVALLOS SALAS, Venezolana, titular de la Cedula de identidad N° V- 16.444.191, natural de Coloncito estado Táchira, de 28 anos de edad, de Profesión u oficio soldado de tropa alistada, adscrita al cuartel del conscriptas de San jacinto Estado Mérida, de estado civil soltera, con fecha de nacimiento 28-11-1934, hija de RAMONA SALAS y de LUIS OVALLOS, residenciada en la Urbanización Carlos Sánchez, calle 2 al final De la cuadra casa s-n numero Ejido Municipio Campo Elías del Estado Mérida, con numero Telefónico 04167041544. Una vez identificada el PRIMER TENIENTE GUILLEN ALETA JORGE LUIS, auxiliar de comando de la unidad, procedió a pesar en la balanza electrónica Marca Premier modelo ED-1035. Serial 1 SC11 02034-P2, el objeto que estaba introducido en la vagina, de la ciudadana visitante ya identificada en presencia de las testigos, arrojando un peso bruto de ochenta y cinco gramos (0,85 grs.) luego fue abierto usando para ello un instrumento quirúrgico (navaja) retirando la cubierta externa de teipe negro que a su vez cubría una bolsa de material plástico color blanco, con letras color azul y naranja, aislaba el contenido y permitía ser introducido intravaginalmente, dejando ver en su interior estaban ocultos cuatro envoltorios de tamaños similares de papel plástico negro amarrados con hilo que al ser expuestas y abiertas en su interior se evidencio que contenían un polvo de color marrón claro, de olor fuerte y penetrante cuyas características hacen presumir que se trate de droga de la denominada base de cocaína, siendo esta colectada e identificada bajo planilla de cadena de custodia. Siendo como la una y treinta minutos de la tarde, estando en la Sede del Comando de la Tercera Compañía ubicada en el mismo Centro Penitenciario Región Andina, la ciudadana KAROL OVALLOS SALAS, informo a la comisión actuante que su pertenencias se encontraban en un local destinado de venta de comidas y refrescos ubicado en la entrada de dicho Centro Penitenciario, una vez estando en ese local, se retiraron las pertenencias de la expresada ciudadana, siendo traslada hasta sede del Comando y en presencia de KAROL OVALLOS, se reviso un bolso de dama de color azul con beige, localizando dentro del mismo un recorte de papel, con un mensaje escrito en idioma castellano textualmente dice" baya tranquila que la chama le da lo otro afuera porque aquí no hay efectivo". Siendo incautado y agregado al acta policial. De igual forma se encontraron dos teléfonos celulares el primero de ellos marca VIELCA, color blanco y naranja.

II

DE LA APREHENSIÓN EN FLAGRANTE COMISIÓN DELICTIVA

Consta en las actuaciones: 1.- ACTAPOLICIAL , de fecha 10-05-2013, suscrita por los funcionarios, en la cual los mismos dejan constancia de las diligencias realizadas para la aprehensión de la ciudadana KAROL DESIRE OVALLES SALAS indicando en la misma las circunstancia en las cuales fue detenida la referida ciudadana, (folio 14 al 16), 2.-ESCRITO EN LAPIZ PIEDRA (folio 17); 3.- CURSA ENTREVISTA DEL CIUDADANO: ELVIS NAVA ( folio 19); 4.- CURSA ENTREVISTA DE LA CIUDADANA: MARGARITA DURAN ( folio 20); 5.-CURSA ACTA DE CONSTANCIA MEDICA (folio 23); 6.-CURSA ACTA DE INSPECCION OCULAR (folio 29); 7.- CURSAN FUACIONES FOTOGRAFICAS (VARIAS ) DIFERENTES ANGULOS DEL RECINTO Y DE LA DROGA DECOMISADA ( folios 30 y 31.); 8.- ACTAS DE CADENAS DE CUSTODIA (folios 34 y 35 ); 9.- actas de investigación penal ( folios 36 y 37'); 10.-. CURSA ACTA DE EXPERTICIA TOXICOLOGICA IN VIVO N° 9700-262-1411 (folio 42); suscrita por el experto GERARDO A. BISCARDI, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas en la cual se determino que la imputada salio NEGATIVO PARA SANGRE, ORINA Y RASPADO DE DEDOS PARA TODO);11.- CURSA EXPERTICIA QUIMICA-BOTÁNICA N° CRI-D16-3RA-CIA-SIP-0971, realizada a las sustancias incautadas, suscrita por el experto GERARDO A. BISCARDI., adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en la cual se determino que la sustancia incautada era, 1.-SETENTA Y CUATRO (74) GRAMOS CON SEISCIENTOS (600) MILIGRAMOS DE COCAINA BASE. (Folio 43); 12-CURSA EXPERTICIA MEDICO FORENSE N° 9700-154-1327 (folio 44); 13.- CURSA ACTA DE RECONOCIMIENTO LEGAL N° 9700-262-AT-0046 (folio 45).

Los anteriores elementos, debidamente concordados, permiten a este juzgador tener por cierta la aprehensión flagrante del ciudadano KAROL DESIRE OVALLES SALAS, quien fue aprehendida por los funcionarios De la Guardia Nacional Bolivariana del Estado Mérida, "...le realicé la respectiva inspección corporal "...Tomo una actitud sumamente nerviosa y trataba de bloquear la visibilidad hacia su región inguinal y partes intimas al culminar de desvestirse se le indico que se agachara y pujara, ella lo hizo pero no pujo de forma normal, dejando ver que trataba de minimizar tanto al visibilidad como el esfuerzo, se le indico que se levantara y abriera las piernas para que fuese mas visible su región intima, accediendo con dificultad dando muestras de molestia en uno de sus pies, cuando abrió las piernas entre el pliegue de sus labios vaginales pudo apreciarse un objeto de apariencia oscura que distendía del color de su piel, fue allí que la ciudadana torno una actitud repentina de enojo y con tono agresivo sin hacer caso de las indicaciones de las funcionarias presentes, dijo que ella mejor se retiraba! y que eso era un atropello porque cada vez que venia a la visita la revisaban y que eso era un aplique de las funcionarias hacia ella porque ella era soldado del ejercito. Se vistió haciendo caso omiso a las ordenes de la autoridad y salio del recinto de requisa retirándose hacia la salida, fue entonces que los Guardias Nacionales 1, impidieron irse del área de entrada, cuando se notifica al ciudadano Capitán de la situación, el mando que las funcionarias efectuaran una requisa minuciosa manteniendo en todo momento los estándares de respeto a los derechos humanos fundamentales y apegados a las normativa, y solicitándole que expusiera si escondía en sus ropas o en su cuerpo algún objeto cuya tenencia se considerara hecho punible como reza en el articulo 191 del Código Entonces a la ciudadana que reingresara al recinto de requisa, mientras la SARGENTO GARCIA BECERRA SORANYIL, pedía a dos ciudadanas de la cola que sirvieran como testigo, La ciudadana procedió a desvestirse con rapidez, y en mi presencia y de la otra funcionaria de Custodia NEYILDA LEMUS BRICENO, titular de la Cedula de identidad V- 17.865.928, adscrita al C.E.P.R.A Extrajo con sus manos un paquete de color negro envuelto eh teipe de uso Eléctrico, que ten fa introducido en su vaginal y se vistió de nuevo! para e! momento en que entraron los testigos ella culminaba de vestirse y tenia en la mano el paquete que había extraído de su vagina..." tal y como consta a los folios 14 al 16 determino que la misma era: 1.-SETENTA Y CUATRO ( 74 ) GRAMOS CON SEISCIENTOS (600) MILIGRAMOS DE COCAINA BASE.( folios 14 al 16)

Por consiguiente, tenemos que la flagrancia debe bastarse así mismo en forma clara e inequívoca, para lo cual es impretermitible la comprobación de los elementos siguientes: 1 Actualidad del hecho y su observación por parte de terceras personas; 2.~ El carácter delictivo del hecho; y 3.- La individualización del autor o participe; y en el caso que nos ocupa estamos en presencia de estos tres elementos ya que el imputado debidamente individualizados, ocultaba en su vestimenta, la sustancia ilícita, y de esta manera encuadra tal situación en los supuestos establecidos en el articulo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto se produjo la aprehensión de la misma al momento de estarse cometiendo el delito.

Así mismo se debe indicar que para que establezca la flagrancia, resulta necesario que se den los siguientes supuestos. En primer lugar, la inmediatez temporal, es decir, que se este cometiendo el delito o que se haya cometido instantes antes, en segundo lugar, inmediatez personal, que consiste en que el delincuente se encuentre en el lugar del hecho en situación de relación con el objeto o instrumentos del delito que constituya prueba de su participación, estos dos supuestos encuadran perfectamente en el caso que nos ocupa, motivado a que como se ha expresado anteriormente el imputado fue aprehendido en la plena comisión del delito, por lo que tenia en su poder era, 1.- SETENTA Y CUATRO (74) GRAMOS CON SEISCIENTOS (600) MILIGRAMOS DE COCAINA BASE.( folios 14 al 16). Por lo que los funcionarios en el cumplimiento de su deber procedieron a realizar la aprehensión de la imputada de autos, procedimiento este apegado a la normativa Constitucional y Adjetiva Penal Venezolana y su conducta desplegada constituyen la inmediatez temporal y personal mencionada anteriormente y en tercer lugar, la necesidad urgente que justifique que los funcionarios actuantes se vean obligados de intervenir inmediatamente con el fin de determinar la actividad delictiva, deteniendo a los autores y aprehendiendo los efectos del delito, este tercer supuesto se cumple a cabalidad, por cuanto los funcionarios policiales al interceptar al imputado, encontrándole en el vehiculo en el cual se desplazaba el objeto del delito, hicieron que los funcionarios policiales se vieran en la necesidad urgente de intervenir para determinar la acción delictiva.

Por todo lo antes expuesto y por el hecho arriba Verificado reproduce fielmente los presupuestos legales de la flagrancia exigidos en el articulo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, pues el imputado fue aprehendido en flagrante comissi delicta. Por ende, lo procedente es, declarar con lugar la aprehensión en flagrancia de la ciudadana KAROL DESIRE OVALLES SALAS, de conformidad con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se declara.

III

PRECALIFICACION JURJDICA

Una vez decretada la aprehensión en flagrancia del ciudadano KAROL DESIRE OVALLES SALAS, es necesario establecer que tipo penal subsume la acción delictiva realizada por la imputada antes señalada, evidenciándose en primer lugar que la imputada se le realizo la inspección personal, por lo que tenia en su poder era, 1.- SETENTA Y CUATRO (74) CON SEISCIENTOS (600) MIILIGRAWIOS DE COCAINA BASE. (Folios 14 al 16)., hacen subsumir y configurar para este juzgado el tipo penal de 0CULTAM1ENT0 ILICITO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el articulo. 149 primer- aparte, en armonía con lo previsto en el articulo 163.3 y 9 de la Ley Orgánica de Drogas en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

La ley Orgánica de Drogas, establece:

"...Articulo 149. TRAFICO: El o la que ilícitamente trafique, comercie, expenda,suministre, distribuya, oculte, transporte por cualquier medio, almacene o realice actividades de corretaje con las sustancias o sus materias primas, precursores, solventes y productos químicos esenciales derivados a que se refiere esta Ley, aun en la modalidad de desecho, para las producción de estupefaciente o sustancias psicotrópicas, será penado o penada con prisión de quince a veinticinco anos. Si la cantidad de droga no excediere de cinco mil (5000) gramos de marihuana mil (1000), gramos de marihuana genéticamente modificada, mil (1000) gramos de cocaína, sus mezclas o sustancias estupefacientes a base de cocaína, sesenta (60) gramos de derivados de amapola o quinientos (500), unidades de drogas sintéticas, la pena será de doce a dieciocho anos de prisión. Si la cantidad de droga excediere de los limites máximos previstos en el articulo 153 de esta Ley y no supera quinientos (500) gramos de marihuana, doscientos (200) gramos de marihuana genéticamente modificada, cincuenta (50) gramos de cocaína, sus mezclas o sustancias estupefacientes a base de cocaína, sus mezclas o sustancias estupefacientes a base de cocaína, diez (10) gramos de derivados de amapola o cien (100), unidades de drogas sintéticas, la pena será de ocho a doce anos de prisión...". (Negritas del Tribunal)

Por las razones antes expuestas, este Tribunal precalifica la conducta desplegada por el ciudadano KAROL DESIRE OVALLES SALAS, |en los delitos de OCULTAMIENTO ILICITO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el articulo 149 primer aparte, en armonía con lo previsto en el articulo 163.3 y 9 de la LeyOrgánica de Drogas, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. Y así se declara.

IV

DEL PROCEDIMIENTO A SEGUIR

Habida cuenta de lo determinado en el particular I de este auto y conforme a los artículos 372 del Código Orgánico Procesal Penal, se acuerda proseguir la presente causa por el procedimiento abreviado, debiendo remitirse la presente causa a la Fiscalía. Y así se declara.

V

DE LA MEDIDA DE PRIVACIÓN DE LIBERTAD

En cuanto a la medida de privación de libertad, solicitada por la representante fiscal respecto de fa imputada KAROL DESIRE OVALLES SALAS La Privación Judicial Preventiva de Libertad según Montes (2003), "es una medida cautelar que tiene como objetivo inmediato la eficacia de la eventual imposición de una sanción penal privativa de libertad producto de un debido proceso". Estima este juzgador que en relación al imputado KAROL DESIRE OVALLES SALAS, se cumplen j los tres elementos esenciales y concurrentes del articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal que establece la medida privativa de libertad, en primer lugar "un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentre evidentemente prescrita", en este sentido debemos precisar que los delitos de OCULTAMIENTO ILICITO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el articulo 149 primer aparte, en armonía con lo previsto en el articulo 163.3 y 9 de la Ley Orgánica de' Drogas, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. Con una penalidad de ocho a doce anos de prisión, en segundo lugar "fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible" al respecto se debe referir que el mismo fueron aprehendido en flagrante comisión delictiva con elementos como lo fue con la sustancia incautada,! y en tercer lugar "una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso en particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la. bizquead de la verdad respecto de un acto concreto de investigación", en este sentido se debe señalar que se esta en presencia de un de peligro de fuga, en primer lugar el delito OCULTAMIENTO ILICITO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el articulo 149 primer aparte, en armonía con lo previsto en e! articulo 163.3 y 9 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; el cual es de una importante gravedad tal como lo ha sostenido la Sala Constitucional en sentencia N° 1712, del 12 de septiembre de 2001, con Ponencia del Magistrado Doctor Jesús Eduardo Cabrera Romero, estableció, respecto a los delitos de trafico ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, lo siguiente:

".. .Los delitos de lesa humanidad, las violaciones punibles de los derechos humanos y los delitos por crímenes de guerra, quedan excluidos de beneficios como lo serian las medidas cautelares, en caso que el juez considerase que procede la privación de la libertad del imputado, Al comparar el articulo 271 constitucional con el transcrito 29 donde el primero se refiere a acciones penales imprescriptibles y que, al igual que la ultima norma mencionada, reconoce como imprescriptible a los delitos ;contra los derechos humanos, la Sala debe concluir que el delito de trafico de estupefacientes, cuya acción también es imprescriptible, debe considerarse por su connotación y por el especial trato que le otorga el articulo 271 constitucional, como "un delito de lesa humanidad, y así se declara. Los delitos de lesa humanidad, se equiparan a los llamados crimen majestatis, infracciones penales máximas, constituidas por crímenes contra la Patria o el Estado y que, al referirse a la humanidad, se reputan que perjudican al genera humano, motivo por el cual el trafico de sustancias psicotrópicas y estupefacientes ha sido objeto de diversas convenciones internacionales, entre otras, la Convención Internacional del Opio, sucinta en La Haya en 1912, ratificada por la Republica el 23 de junio de 1912; la Convención Única sobre Estupefacientes, suscrita en las Naciones Unidas, Nueva York, el 30 de marzo de 1961; y la Convención de las Naciones ;Unidas contra el Trafico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas (Convención de Viena de 1988). En el Preámbulo de esta ultima Convención las partes expresaron: '...Profundamente preocupadas por la magnitud y la tendencia creciente de la producción, la demanda y el trafico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas, que representan una grave amenaza para la salud y el bienestar de los seres humanos y menoscaban las bases económicas, culturales y políticas de la sociedad...'. P6r otra parte, en el Preámbulo de la Convención de Viena de 1961, las partes señalaron, sobre el mal de la narcodependencia: '...Considerando que para ser eficaces las medidas contra el uso indebido de estupefacientes se hace necesaria una acción concertada y universal, Estimando que esa acción universal exige una cooperación internacional orientada por principios idénticos y objetivos comunes...'. En consecuencia, los delitos relativos al trafico de estupefacientes los considera la Sala de lesa humanidad...". (Negritas del Tribunal)

Estableciendo la referida Sala que son delito de lesa humanidad, por cuanto perjudican a la sociedad, por lo que el daño causado es irreparable, por ser de gran magnitud, de la misma forma, se debe precisar que estamos en presencia de dos tipos .penales cuya pena que puede llegar a imponerse es elevada, ya que como se dijo anteriormente los delitos de OCULTAMIENTO ILICITO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el articulo 149 primer aparte, en armonía con lo previsto en el articulo 163.3!y 9 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO., tiene una penalidad de ocho a doce años de prisión, tale consideraciones las comparte de la Sala Constitucional en Sentencia Nº 1270, del 06 de febrero de 2007, con Ponencia del Magistrado Doctor Pedro Rafael Rondon Haaz, Sal Constitucional, en el cual expone:

"...Se concluye, entonces, que, por razón de la cuantía de la pena y la gravedad del hecho punible en cuestión, el mismo resulta razonablemente subsumibles en los supuestos que preceptúan los cardinales 2 y 3 del articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, como fundamento para el decreto de la medida cautelar privativa de libertad. Mas aun, habida cuenta de que, como se señalo anteriormente, la razón única de la existencia de la referida, previsión procesal, es la necesidad de aseguramiento de las finalidades del proceso, no resulta jurídicamente objetable que el legislador hubiera estimado que la única prevención suficientemente eficaz para la obtención de dicho propósito fuera la de privación de liberta. Aun cuando el tipo legal que se examina no es de sujeto activo calificado y la norma que niega la libertad del imputado durante el proceso es aplicable en todo caso de imputación de dicho delito. lo cierto es que, en el presente caso, se trata de una persona a quien se le atribuyo la comisión de OCULTAMIENTO 1LICITO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el articulo 149 primer aparte, en armonía con lo previsto en el articulo 163.3 y 9 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.. Así se declara..." (Negritas del Tribunal).

Por todos los aspectos antes expuestos y desarrollados, y explicados cada uno de los elementos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, se ordena la privación de libertad de la imputada KAROL DESIRE OVALLES, conforme a los artículos 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

Vista la solicitud de destrucción de la sustancia! estupefaciente incautada en autos por la Fiscalía del Ministerio Publico, el Tribunal al estimarlo procedente y conforme a Derecho, acuerda lo solicitado, debiendo seguirse el procedimiento legal a tal efecto, conforme al articulo 193 de Ley Orgánica de Drogas. Poniéndolo a la orden de la Oficina Nacional Antidrogas. Líbrese el oficio correspondiente. Y así se declara.

DECISIÓN

Este Tribunal Penal Sexto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, administrando justicia en nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela' y por autoridad de la ley, quien aquí decide acuerda Primero: Se declara con lugar la solicitud de la representación fiscal y en consecuencia se califica como flagrante la aprehensión de la imputada KAROL DESIRE OVALLES SALAS, por cuanto están llenos los requisitos de ley previstos en el 234 del Código Orgánico Procesal Penal en armonía con lo establecido en el articulo 44 numeral 1 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela. Segundo: Se califica el delito de OCULTAMIENTO ILICITO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROP1CAS, previsto y sancionado en el artículo 149 primer aparte, en armonía con lo previsto en el artículo 163.3 y 9 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. Tercero: Se acuerda la aplicación del procedimiento abreviado, previsto en el artículo 372 del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia remítase las actuaciones al Tribunal de Juicio que corresponda por Distribución. Cuarto: Se decreta medida privativa de libertad, conforme lo previsto en los artículos 236, 237 Y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la ciudadana KAROL DESIRE OVALLES SALAS, se impone como sitio de reclusión en Centra; Penitenciario de la Región Andina. Líbrese la correspondiente boleta de encarcelación y oficio a la Comandancia de la Policía a los fines que realice el respectivo traslado. Quinto: Por el principio de la licitud de la prueba se declara sin lugar la solicitud realizada por el Ministerio Publico en cuanto a que sea autorizado a los fines que realice la destrucción de la droga incautada, conforme lo previsto en el artículo 193 de la Ley Orgánica de Drogas. sexto.;.Se declara sin lugar la solicitud de nulidad absoluta conforme lo previsto en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitada por la defensa privada en virtud que se observa en la revisión minuciosa de las actuaciones que se cumplió que los parámetros previsto en el del Código Orgánico Procesal Penal, a la hora de realizar la inspección personal a la ciudadana KAROL DESIRE OVALLES SALAS. Séptimo: Se autoriza al Ministerio Publico a la extracción de información de interés criminalístico a los dos (02) teléfono colectado como evidencia conforme lo previsto en el articulo 48 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, el articulo 205 Código Orgánico Procesal Penal y el articulo 6 de la Ley de Inviolabilidad de la Comunicación. Líbrese el oficio correspondiente. Octavo: El ciudadano juez deja expresa constancia que en la presente audiencia de flagrancia se respetaron todas las garantías Constitucionales, el debido proceso, los tratados y convenios suscritos por la Republica con otras naciones en materia de derechos fundamentales del ciudadano KAROL DESIRE OVALLES SALAS, supra identificados. Y así se decide. Quedan los presentes notificados de la presente decisión de conformidad con el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal. Cúmplase (…)”.

MOTIVACIÒN DE ESTA ALZADA

Analizada la situación planteada en el Recurso de Apelación de Autos, la contestación del recurso de apelación, y analizada como fue la decisión dictada por el Tribunal A quo, esta Sala Única de la Corte de Apelaciones, para emitir el presente pronunciamiento hace las siguientes consideraciones:

Esta Sala estima conveniente, visto el contenido, resolver en conjunto la primera y segunda denuncias interpuestas en el presente recurso, por cuanto están sustentadas en el alegato de infracción de las mismas normas, por razones que se complementan y guardan relación entre sí.

Ahora bien, el recurrente en la primera y segunda denuncias de su escrito recursivo, alega que su defendida fue detenida en circunstancias adversas, contradictorias y no ajustadas a derecho, por cuanto según el, no se cumplió con lo establecido en el articulo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el articulo 10 ejusdem, y con los artículos 26, 60 y 49.1 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela.

En este sentido, observa esta Sala que el Juez A-quo, en apego a sus competencias y en razón de sus máximas experiencias, al revisar los elementos de convicción y lo señalado en el Acta de Investigación, observo y así lo verifica esta Alzada, que la aquí imputada fue detenida mediante el procedimiento debidamente pautado en la normativa legal vigente, quien declaro con lugar en flagrancia la aprensión de la imputado, y acordó imponerla medida de privación Judicial de libertad.

En tal sentido, observa esta superioridad que el procedimiento establecido por los funcionarios de la Guardia Nacional actuantes en el presente caso, se basó en lo dispuesto en el articulo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual preceptúa lo siguiente, cito:

“(…) Articulo 191. Inspección de Personas: La policía podrá inspeccionar una persona , siempre que haya motivo suficiente para presumir que oculta entre sus ropas o pertenencias o adheridos a su cuerpo , objetos relacionados con un hecho punible, antes de proceder a la inspección deberá advertir a la persona a cerca de la sospecha y del objeto buscado, pidiéndole su exhibición y procurara si las circunstancias lo permiten, hacerse acompañar de dos testigos (…)”.

Asimismo, del análisis del acta de investigación de fecha 10 de Mayo de 2013 inserta en los folios del 14 al 16, se observa y tal como la hace ver el Juez actuante, que los funcionarios de la Guardia Nacional, cumplieron con los requisitos de esta norma, que el procedimiento llevado a cabo según la respectiva acta no esta viciado y es totalmente legal, que si bien es cierto, mientras una de las funcionarias de la Guardia Nacional se dirige a la búsqueda de los dos testigos para presenciar la inspección, que refleja el nombrado articulo, la imputada de autos se desviste y presuntamente extrae el paquete de su vagina, no deja de ser menos cierto que al momento de llegar la funcionaria de la Guardia Nacional con los testigos, la misma tenia en sus manos el paquete que ella misma extrajo de sus partes intimas, y los testigos observaron al momento de abrir el paquete lo que contenían, presumiéndose para ese momento era droga, la cual fue cerificada con la Experticia Química Botánica Nº CRI-D16-3RA-CIA-SIP-0971, realizada por el experto Gerardo A. Biscardi, en el cual se determino que la sustancia incautada era Droga conocida como Cocaína base, con un peso de Setenta y Cuatro (74) gramos con seiscientos (600) miligramos.

A tal efecto, observa esta Alzada de la recurrida, que el Juez A-quo realizó una exposición clara precisa y concisa sobre todo los elementos de convicción consignados por el Ministerio Público, en la Audiencia de Presentación de imputado, así como el Acta de Investigación, sobre el lugar y el momento donde se aprehendió a la ciudadana Karol Desire Ovallos Salas, en situación de flagrancia, en base a lo acontecido en la comisión del hecho punible, en virtud de que el procedimiento de la Guardia Nacional, en el Centro Penitenciario Región los Andes (CEPRA), se realizó bajo la modalidad de aprehensión por flagrancia, tipificada en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal del cual citamos el siguiente extracto:

“(…) También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso, o sospechosa se vea perseguido o perseguida por la autoridad policial, por la victima o por el clamor publico, o en el que se sorprenda en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho , en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que el o ella es el autor o autora (…)”

A mayor abundamiento, considera esta Alzada conveniente traer a colación, la Sentencia Nº 2580, de la Sala Constitucional de fecha 11 de Diciembre de 2001, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero

“(…) Observa la Sala que, según la norma anterior, la definición de flagrancia implica, en principio, cuatro (4) momentos o situaciones:

1. Delito flagrante se considera aquel que se esté cometiendo en ese instante y alguien lo verificó en forma inmediata a través de sus sentidos.

La perpetración del delito va acompañada de actitudes humanas que permiten reconocer la ocurrencia del mismo, y que crean en las personas la certeza, o la presunción vehemente que se está cometiendo un delito.

Es esa situación objetiva, la que justifica que pueda ingresarse a una morada, establecimiento comercial en sus dependencias cerradas, o en recinto habitado, sin orden judicial escrito de allanamiento, cuando se trata de impedir su perpetración (artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, publicado en la Gaceta Oficial Nº 3.558 Extraordinario del 14 de noviembre de 2001).

Ahora bien, existen delitos cuya ejecución se caracterizan por la simulación de situaciones, por lo oculto de las intenciones, por lo subrepticio de la actividad, y en estos casos la situación de flagrancia sólo se conoce mediante indicios que despiertan sospechas en el aprehensor del supuesto delincuente.

Si la sola sospecha permite aprehender al perseguido, como lo previene el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, y considerar la aprehensión de dicho sospechoso como legítima a pesar que no se le vio cometer el delito, con mayor razón la sola sospecha de que se está perpetrando un delito, califica de flagrante a la situación.

No debe causar confusión el que tal detención resulte errada, ya que no se cometía delito alguno. Ello originará responsabilidades en el aprehensor si causare daños al aprehendido, como producto de una actividad injustificable por quien calificó la flagrancia.

También es necesario que la Sala apunte, que a pesar que el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal no lo contemple, el aprehensor -como prueba de la flagrancia- podrá requisar las armas e instrumentos con los cuales aparezca que se ha cometido el delito o que fueren conducentes a su esclarecimiento, tal como lo contemplaba el artículo 185 del derogado Código de Enjuiciamiento Criminal, el cual era una sabia norma, ya que en muchos casos la sóla aprehensión de una persona no basta, si no puede vincularse a ésta con el delito que se dice se estaba cometiendo o acababa de cometerse; o si no puede justificarse la detención de quien se encontraba cerca del lugar de los hechos, si no se presentan las armas, instrumentos u objetos que de alguna manera hicieron presumir con fundamento al aprehensor, que el detenido es el delincuente.

De acuerdo a la diversidad de los delitos, la sospecha de que se está cometiendo y la necesidad de probar tal hecho, obliga a quien presume la flagrancia a recabar las pruebas que consiga en el lugar de los hechos, o a instar a las autoridades competentes a llevar a los registros e inspecciones contempladas en los artículos 202 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal.

2. Es también delito flagrante aquel que “acaba de cometerse”. En este caso, la ley no especifica qué significa que un delito “acabe de cometerse”. Es decir, no se determina si se refiere a un segundo, un minuto o más. En tal sentido, debe entenderse como un momento inmediatamente posterior a aquel en que se llevó a cabo el delito. Es decir, el delito se cometió, y de seguidas se percibió alguna situación que permitió hacer una relación inmediata entre el delito cometido y la persona que lo ejecutó. Sólo a manera de ejemplo, podría pensarse en un caso donde una persona oye un disparo, se asoma por la ventana, y observa a un individuo con el revólver en la mano al lado de un cadáver.

3. Una tercera situación o momento en que se considerará, según la ley, un delito como flagrante, es cuando el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público. En este sentido, lo que verifica la flagrancia es que acaecido el delito, el sospechoso huya, y tal huída da lugar a una persecución, objetivamente percibida, por parte de la autoridad policial, por la víctima o por el grupo de personas que se encontraban en el lugar de los hechos, o que se unieron a los perseguidores. Tal situación puede implicar una percepción indirecta de lo sucedido por parte de aquél que aprehende al sospechoso, o puede ser el resultado de la percepción directa de los hechos, lo que originó la persecución del sospechoso.

4. Una última situación o circunstancia para considerar que el delito es flagrante, se produce cuando se sorprenda a una persona a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde ocurrió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir, con fundamento, que él es el autor. En este caso, la determinación de la flagrancia no está relacionada con el momento inmediato posterior a la realización del delito, es decir, la flagrancia no se determina porque el delito “acabe de cometerse”, como sucede en la situación descrita en el punto 2. Esta situación no se refiere a una inmediatez en el tiempo entre el delito y la verificación del sospechoso, sino que puede que el delito no se haya acabado de cometer, en términos literales, pero que por las circunstancias que rodean al sospechoso, el cual se encuentra en el lugar o cerca del lugar donde se verificó el delito, y, esencialmente, por las armas, instrumentos u otros objetos materiales que visiblemente posee, es que el aprehensor puede establecer una relación perfecta entre el sospechoso y el delito cometido (…)”.

Así pues, para determinar la Flagrancia, las circunstancias del hecho deben estar bajo los supuestos del artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, pues el delito flagrante viene dado cuando el autor o autora del mismo sea aprehendido en la ejecución in situ, es decir, cuando se le descubre inmediatamente después de su comisión, como lo expresa en su revista de Derecho probatorio Nº 14, año 2006 el Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero:

“(…) la Providencia que dicte el Juez de Control, declarando la Flagrancia y ordenando si rige el procedimiento abreviado o el ordinario, y dictando o no una medida privativa de libertad, es de carácter procedimental y cautelar. Para dictarla no necesita de total certeza sobre los hechos, sino que exista verosimilitud de lo sucedido, grado de convencimiento que exige para dictar fallos de naturaleza procedimental y no sobre el fondo de la causa; y para obtener verosimilitud no se requiere una completa actividad probatoria, sino elementos de convicción que permitan al Juez obtener ese grado de convencimiento. De allí que para decidir, en principio, no tenga que oír testigos, sino leer actas (…)”.

Según la doctrina más calificada, el delito flagrante es aquel que se estuviere cometiendo o acabare de cometerse cuando el delincuente sea sorprendido en plena comisión de un delito de acción pública, por ende, el delito flagrante es aquel que no necesita pruebas dado su evidencia, lo que sucedió en el presente caso.

De ahí que, según su etimología, el delito flagrante es el que “arde o resplandece” de manera que haga necesaria la intervención inmediata de la policía o de cualquier particular para aprehender al sospechoso y hacer cesar los efectos del delito.

Por lo tanto se requiere entonces, para que se establezca la flagrancia, los siguientes requisitos: 1.- La Inmediatez temporal; que se esté cometiendo el delito o que se haya cometido instantes antes. 2.- Inmediatez personal; que los delincuentes se encuentren en el lugar del hecho con objetos e instrumentos que constituya prueba de su participación; y 3.- La necesidad urgente que justifique que los funcionarios actuantes o los terceros se vean obligados a intervenir para detener a los autores y las evidencias, lo cual ocurrió en el caso bajo estudios y que fue debidamente explano por el Juez que dictó a recurrida, tal y como se evidencia del contenido de la decisión objeto de impugnación, al señalar el A-quo, que la aprehensión ocurrió a poco de haberse cometido el hecho objeto del proceso.

Con respecto a las supuestas conjeturas que hace ver el recurrente en cuanto al momento de aprehender a la aquí encausada, según él, las funcionarias de la Guardia Nacional actuantes, no detienen a la ciudadana en la primera inspección, si no que le permiten vestirse, y la misma trata de salir del Centro Penitenciario, pasando la novedad al Capitán, quien es el que manda a detener a la encausada de auto, para realizar una inspección minuciosa, a tal efecto, es necesario señalar que del Acta de Investigación se desprende, como documento público, elaborado y suscrito por funcionarios adscrito a un Organismo de seguridad del Estado, viene a ser un medio de prueba preconstituida, las cuales sirven en principio al Ministerio Público, como parte del sustento de su actuacion y la misma por su naturaleza puede tener valor probatorio en el Juicio Oral y Público como una prueba documental, tanto así, que los funcionarios quienes las suscriben, en razón de la dicotomía de la prueba tienen el deber de ratificarlas en el Juicio Oral y Público, y en ese momento es que el Tribunal de Juicio por medio del principio de inmediación y contradicción determina y valora la misma.

Por tanto, considera esta Corte de Apelaciones, y así lo da por demostrado que el Juez A-quo, desarrolló una conducta acorde, no siendo su decisión desproporcionada, pues del Acta de Investigación se evidencia en principio que las funcionarias de la Guardia Nacional actuaron según lo establecido en el articulo 191 de nuestro Código Orgánico Procesal Penal, razón por la cual la primera y segunda denuncia se declaran Sin Lugar. Y así se decide.

Con respecto a lo manifestado por el recurrente en su Tercera denuncia, en cuanto a que no hay ninguna lesión en la vagina o en las partes intimas de su defendida, como se desprende según la Experticia de la Medicatura Forense, observa este Tribunal Colegiado, como ya se señalo anteriormente, que en esta fase o estado y grado en el cual se encuentra el presente proceso penal, es la fase investigativa y todavía no existe la contradicción de la prueba, debe ocupar al Tribunal de Primera Instancia en fase de Juicio, determinar y valorar por medio del Principio de la Contradicción las pruebas de cada una de las partes; pues en este momento procesal solo se valora si existen suficientes elementos de convicción que lleven a pensar que existe un delito y que el mismo se ha cometido de manera flagrante, sin violar el debido proceso del imputado y garantizar sus derechos Constitucionales, como así ha sido verificado, razón por la cual se declara Sin Lugar, la presente denuncia. Y así se decide.

Ahora bien, el recurrente solicita la Libertad Plena de su defendida y de no declararse esta, solicita se le otorgue una Medida Cautelar Menos Gravosa, con respecto a ello considera esta Corte de Apelaciones que el juez A-quo en el uso de sus facultades de forma acertada decreta la Medida Cautelar Preventiva de Privación de Libertad, porque existe un evidente peligro de obstaculización y por cuanto el imputado si puede influir, en los resultados de la investigación, existiendo la presunción razonable de peligro de fuga, en virtud de la pena que se le puede imponer por el hecho que presuntamente se le imputa, y la magnitud del daño causado, por cuanto el delito de Ocultamiento Ilícito Agravado de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, es considerado como un delito de Lesa Humanidad, que afectan no a una sola persona, si no a la colectividad y mucho mas en las condiciones que fue aprehendida la ciudadana Karol Desire Ovallos Salas, tratando de ingresar esta sustancia Ilícita a un Centro Penitenciario, que no puede afectar de otra manera a la población penal si no de forma negativa.

A mayor abundamiento, debemos traer a colación la decisión dictada en fecha 15 de Mayo del año 2001, por la Sala Constitucional, con ponencia del Magistrado Dr. Antonio J. García, cuando dijo que:

“…El Juez está en la potestad de valorar y determinar cuándo se está en el caso concreto, ante los supuestos exigidos para la procedencia de la medida de privación de libertad, y es su potestad exclusiva determinar cuándo existe la presunción razonable de peligro de fuga… Para determinar la presunción de peligro de fuga basta con que para el sentenciador sea racional, en atención a la duda razonable que se desprende del caso, para que resulte ajustada a derecho…”. (Negrillas y Sub-rayado del Tribunal).

De Igual forma, debemos traer a colación de la Sentencia de la Sala de Constitucional de fecha 26 de Junio de 2012, con ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, en la cual expone:

“(…) Ahora bien, ciertamente la Sala ha catalogado el delito de tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas en forma genérica, como en sus distintas modalidades, como lo consideró la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, como de lesa humanidad –ver sentencias números 1712/01, 1776/01 y 1114/06, entre otras- y por disposición propia del constituyente, no gozarán de beneficios que conlleven a su impunidad, conforme lo establece el artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual no hace distinción entre procesados y penados por esos tipos penales, por lo que se entiende, que deben afrontar el proceso, en sus distintas fases, incluyendo la fase de ejecución, privados de libertad; así como tampoco hace distinción entre los tipos de beneficios que les está negado aplicar a los jueces a quienes se encuentren incursos en este supuesto, pues de su contexto se desprende que abarca tanto los previstos dentro del proceso de juzgamiento como los establecidos en la fase de ejecución. Así se indica en el único aparte de dicha normativa constitucional, cuando establece:

“Artículo 29:

Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar a su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía”

De manera que, precisa la Sala distinguir entre los beneficios que pueden ser dictados dentro de las tres primeras fase del proceso penal –investigativa, preliminar y de juicio- llamados procesales, y aquellos que pueden ser dictados en la fase de ejecución, llamados postprocesales, entendiéndose por los primeros todos aquellos que, aun cuando son restrictivos a la libertad, se consideran como menos gravosos a la privación de libertad, y que al otorgarse mejoran, considerablemente, la condición actual del procesado objeto de esta medida, encontrándose dentro de éstos las medidas cautelares que sustituyen a las de privación de libertad, y por los segundos, aquéllos que se dictan en la fase de ejecución, una vez que, sometido el encartado a un juicio previo, ha emanado del mismo una sentencia condenatoria definitivamente firme, encontrándose dentro de aquéllos la suspensión condicional de la suspensión de la pena, las fórmulas alternativas de cumplimiento de pena, entre otras, entendiéndose que operan como beneficio, toda vez, que mejoran la situación del penado.

Ello así las restricciones que establece el constituyente para optar a los beneficios, tanto procesales como postprocesales, con respecto a ciertos delitos, responden a un interés legítimo de salvaguarda del interés social, contraponiéndolo al interés particular del contraventor, por lo que debe entenderse, no atentan contra el principio de progresividad de los derechos humanos, sino que intentan mantener el equilibrio entre los derechos individuales y los derechos colectivos.

Así pues, cuando el constituyente estableció la limitación para optar a los beneficios que puedan conllevar a la impunidad, en los casos de delitos de lesa humanidad, así como en los de violaciones de derechos humanos y crímenes de guerra, no distinguió entre las dos categorías mencionadas anteriormente, entendiéndose, entonces que esta excepción opera en ambos casos, tanto en el otorgamiento de beneficios procesales como en el de los beneficios postprocesales. Ello es así, porque una de las fases en el cumplimiento de la pena es de carácter retributivo, entendiéndose por tal, la “finalidad de la pena, que trata de corresponder con el mal señalado en la ley al causado por el delincuente” (Manuel Osorio: Diccionario de Ciencias Jurídicas y Sociales, Editorial Heliasta, 1999, p. 881) (…)”

En fin, tal como quedo plasmado en las consideraciones anteriores, esta alzada evidencia la existencia de un hecho punible, perseguible de oficio, cuya acción penal no se encuentran evidentemente prescrita y el Juez A-quo en la recurrida, en razón de su potestad exclusiva determinó que existían los requisitos establecidos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por tanto, considera quienes aquí deciden, que en la recurrida, el procedimiento tal como quedo plasmado en el Acta de Investigación cumple con lo establecido en el articulo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, asimismo, el Juez A-quo cumplió en la recurrida con los requisitos establecidos en el articulo 234 y 236 del Código Orgánico Procesal Penal y la misma se encuentra ajustada a derecho, por lo que se declara Sin Lugar, el Presente Recurso de Apelación de Auto. Y así se decide

DISPOSITIVA

Por los razonamientos expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la ley, realiza los siguientes pronunciamientos:

Primero: Se declara SIN LUGAR la apelación interpuesta por los abogados GUSTAVO CONTRERAS y HUMBERTO DIAZ, en condición de defensores técnicos privados de la imputada KAROL DESIRE OVALLOS SALAS, en contra de la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control Nº 06 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, en fecha 15 de Mayo de 2013, con motivo de la Audiencia de presentación de imputado, en la cual se acordó la aprehensión en flagrancia, la calificación del delito como Ocultamiento Ilícito Agravado de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, la aplicación de procedimiento abreviado y la medida de privación preventiva de libertad.

Segundo: Se ratifica la decisión dictada en fecha en fecha 15 de Mayo de 2013, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control Nº 06 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, por considerar esta Alzada que la recurrida está ajustada a derecho.

Tercero: Se confirma la Medida Cautelar Preventiva de Libertad dictada en contra de la imputada KAROL DESIRE OVALLOS SALAS, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control Nº 06 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, en fecha en fecha 15 de Mayo de 2013.

Cópiese, publíquese, compúlsese y notifíquese a las partes.

LOS JUECES DE LA CORTE DE APELACIONES

DR. ERNESTO JOSÉ SOTO CASTILLO

PRESIDENTE

DR. ALFREDO TREJO GUERRERO

PONENTE

DR. ALVARO JAVIER CHACON CADENAS

LA SECRETARIA

ABG. MIREYA QUINTERA

En la misma fecha se libraron Boletas de Notificación Números ______________________________