REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES SALA UNO

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA CIRCUITO JUDICIAL PENAL MÉRIDA DEL ESTADO MÉRIDA CORTE DE APELACIÓN Mérida, 29 de Agosto de 2013 203º y 154º ASUNTO PRINCIPAL : LP01-P-2010-004078 ASUNTO : LP01-R-2010-000148 PONENTE: DR. ALFREDO TREJO GUERRERO Vista la apelación interpuesta por el Abogado FIDEL LEONARDO MONSALVE MORENO, actuando con el carácter de Defensor Técnico Privado, y como tal de los encausados DARWIN JESUS PACHECO CARRERO Y MANUEL ILARIO LOPEZ PORRAS, en contra de la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control Nº 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, en fecha 28 de Agosto de 2010, en la cual se decreto Sin Lugar la Solicitud por parte de la Defensa Técnica Privada de la Nulidad Absoluta de lo actuado. DEL CONTENIDO DEL ESCRITO DE APELACIÒN En su escrito de interposición del recurso, el Abogado FIDEL LEONARDO MONSALVE MORENO, actuando con el carácter de Defensor Técnico Privado, y como tal de los encausados DARWIN JESUS PACHECO CARRERO Y MANUEL ILARIO LOPEZ PORRAS, señalan lo siguiente: “(…)Yo, FIDEL LEONARDO MONSALVE MORENO, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N° 8.002,904, Abogado en Ejercicio, Inscrito en el I.P.S.A., bajo el N° 21,862; con domicilio procesal en la Urbanización San Antonio Calle 3, Quinta Caribay, N° 023, Marida, Estado Herida y hábil, actuando con el carácter de Abogado defensor de los ciudadanos DARWIN JESÚS PACHECO CARRERO y MANUEL ILARIO LÓPEZ PORRAS, carácter éste que ostento, no sólo por haber sido designado con fundamento en lo dispuesto en el encabezamiento y el numeral 3 del artículo 125 y en el encabezamiento del artículo 137, ambos del Código Orgánico Procesal Penal; sino además, por cumplir con las condiciones descritas en el artículo 138 del texto legal adjetivo en cuestión; por haber aceptado dicha designación y por haber sido juramentado en razón de que así se exige en el primer aparte del artículo 139; ejusdem, todo lo cual puede constatarse en algunos de los instrumentos que forman parte del expediente identificado con las siglas LP01-P-2010-004078, y procediendo con fundamento en lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el literal h del numeral 2 del artículo 8 de la Convención Americana Sobre los Derechos Humanos, y conforme a lo dispuesto en el articulo 447 numeral 5° del Código Orgánico Procesal Penal, estando dentro de la oportunidad procesal para interponer RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS. CONTRA EL AUTO DE FECHA 30 DE AGOSTO DE 2010^ ante Usted y para ante la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, ocurro y expongo: En fecha 28 de Agosto del año 201Q, se celebró por ante el Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, Audiencia de Calificación de Flagrancia e Imposición de Medida Privativa de Libertad contra mis defendidos DARWIN JESÚS PACHECO CARRERO y MANUEL I LA RIO LÓPEZ PORRAS, audiencia esta que se fundamento mediante auto expreso el día lunes 30 de Agosto de 2OJ.O. En dicha audiencia alegué a favor de mis defendidos, la nulidad absoluta del procedimiento conforme a lo dispuesto en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, y fundamenté dicha nulidad en el incumplimiento por parte del Ministerio Fiscal de la supervisión y vigilancia del proceso. Es incuestionable, y ello quedó demostrado en los actas del proceso, que este procedimiento se realizó a espaldas de la legalidad, que todo lo obrado se hizo sin contar con el control del Ministerio Público, que se realizó una investigación previa, que se presentaron unos supuestos billetes como forma de pago de la supuesta extorsión y que tales billetes eran unos facsímiles de los reales, que la gran mayoría lo componían recortes en blanco, que se realizaron allanamientos de residencias y vehículos y que no se contó con las órdenes judiciales, que golpearon salvajemente a los encartados y que las resultas de sus exámenes forenses no aparecieron en las actas del proceso. Además, alegaba la defensa, que conforme al contenido del artículo 22 de la LEY ANTI EXTORSIÓN Y SECUESTRO, todos los actos de investigación debieron haber sido controlados por el Ministerio Público actuante y nada de ello ocurrió, pues todo se hizo como ya lo expresáramos a espaldas de la legalidad. Sobre la base de cualquier orden jurídico subyacen los presupuestos que justifican la existencia misma del Estado como forma de organización social, es decir, como órgano regulador de la distribución de bienes y servicios y como garante de la paz social. Tomando en consideración la Teoría General del Derecho, cualquier modelo de justicia penal se encuentra sometido al cumplimiento de criterios de validez, vigencia y eficacia de sus normas en relación con el ordenamiento jurídico de un país, particularmente en cuanto al apego de las leyes y reglamentos a los principios constitucionales. De tal forma, que toda normativa logra su legitimación interna (congruencia de la forma y el contenido de las normas inferiores con las normas superiores) en función de su adecuación a un sistema de garantías. El orden de valores que rige las funciones y prioridades del Estado, contenido en los preceptos constitucionales, constituyen, asimismo, los criterios de validez formal y legitimidad material para la conformación del modelo de justicia penal. El primer supuesto, está en la preeminencia de la norma constitucional como fundamento rector de cualquier actividad del Poder Público. Así, el artículo 7 de la Carta Magna establece: "La Constitución es la norma suprema y el fundamento del ordenamiento jurídico. Todas las personas y órganos que ejercen el Poder Público están sujetos a esta Constitución''. En concordancia con lo anterior el artículo 25 ejusdem prevé lo siguiente: "Todo acto dictado en ejercicio del Poder Público que viole o menoscabe los derechos garantizados por esta Constitución y la ley es nulo; los funcionarios públicos o funcionarías públicas que lo ordenen o ejecuten incurren en responsabilidad penal, civil y administrativa, según los casos, sin que les sirvan de excusa órdenes superiores". Dicha supremacía tiene que ver con los supuestos sustanciales que enmarcan la actividad de los poderes públicos y la necesaria observación de ciertos requisitos formales que facultan dicha actividad y en este sentido, el segundo supuesto a considerar es el principio de legalidad. El principio de legalidad como pilar fundamental del Estado de Derecho, cobra especial relevancia en el ámbito jurídico penal, en cuanto no sólo prescribe la formulación legislativa de acuerdo con los requisitos de producción de la norma por el cuerpo político beligerante, es decir, la denominada reserva legal, sino también la exhaustividad de sus contenidos; exhaustividad relativa tanto a la sujeción del tipo penal a los lineamientos esenciales recogidos en el texto constitucional como a la taxatividad de los delitos y de las penas como conductas y sanciones predeterminadas en la ley como plausibles del control punitivo. En cuanto a la reserva legal, genéricamente se establece en el artículo 187, ordinal 1° la competencia para la sanción y promulgación de las leyes a la Asamblea Nacional, y en los artículos 202 al 218 del mismo texto se regula todo lo referente a la formación de las mismas. En relación con la taxatividad y exhaustividad penal, el principio de legalidad se encuentra previsto en el ordinal 6° del artículo 49 de la Constitución en los siguientes términos: "6°. Ninguna persona podrá ser sancionada por actos u omisiones que no fueren previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes preexistentes". Asimismo el artículo 1° del Código Penal Venezolano establece: "Nadie podrá ser castigado por un techo que no estuviere expresamente previsto como punible por la ley, ni con penas que ella no hubiere establecido previamente". Otro de los supuestos definitorios del modelo penal en el contexto jurídico venezolano, es el relativo al principio de igualdad ante la ley o igualdad formal que implica, tanto el reconocimiento de todos los derechos para todos los habitantes como su sujeción al ordenamiento jurídico. Dicho principio se encuentra previsto en el artículo 21 del texto fundamental, en el que se establecen los ámbitos de esa igualdad en cuanto: a la prohibición de discriminación fundada en la raza, el sexo, el credo, la condición social o cualquier otra circunstancia que menoscabe el reconocimiento, goce o ejercicio de derechos personales; la igualdad real y efectiva ante la ley, con especial protección de grupos discriminados, marginados o vulnerables; y el trato oficial igualitario de todas las personas como ciudadanos o ciudadanas. Finalmente, dentro del marco jerárquico constitucional, se encuentra el principio de judicialidad. Derivado también de la forma republicana de división de los poderes públicos, este principio supone tres condiciones que garantizan la realización de los derechos fundamentales en correspondencia a una administración de justicia imparcial: el debido proceso, la autonomía de los jueces y la igualdad procesal. El debido proceso, se consagra en el artículo 49 de la Constitución, abarcando las garantías de carácter procesal como juicio previo, derecho a la defensa, inmediación judicial, juez natural, principio de inocencia, prohibición de declarar contra sí mismo, cosa juzgada, entre otras. Asimismo, el Código Orgánico Procesal Penal en su artículo 1° prevé: “ Nadie podrá ser condenado sin un juicio previo, oral y público, realizado sin dilaciones indebidas, ante un juez o tribunal imparcial, conforme a las disposiciones de este Código y con salvaguarda de todos los derechos y garantías del debido proceso, consagradas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes, los tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República." En relación a la autonomía judicial, además de la definición general acerca de la división los poderes públicos prevista en el artículo 136 de la ley fundamental, la independencia del Poder Judicial se consagra en forma específica en el artículo 267 ejusdem, que le otorga al Tribunal Supremo de Justicia el gobierno y la administración del Poder Judicial. En cuanto a la materia penal, el Código Orgánico Procesal Penal define el ejercicio de la jurisdicción de acuerdo a lo siguiente: Artículo 2: "La potestad de administrar justicia penal emana de los ciudadanos y se imparte en nombre de la República por autoridad de la ley. Corresponde a los tribunales juzgar y ejecutar, o hacer ejecutar lo juzgado". Como corolario, se prescribe, en el mismo texto normativo, la autonomía e independencia de los jueces según lo siguiente: Artículo 4: "En el ejercicio de sus funciones los jueces son autónomos e independientes de los órganos del Poder Público y sólo deben obediencia a la ley y al derecho. En caso de interferencia en el ejercicio de sus funciones los jueces deberán informar al Tribunal Supremo de Justicia sobre los hechos que afecten su independencia a los fines de que la haga cesar". La tercera condición sobre la que se sustenta el principio de judicialidad, referida a la igualdad procesal, tiene su referente primario en el derecho de acceso a la justicia, que se consagra en el artículo 26 de la Constitución a tenor de lo siguiente: "Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tute/3 efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente. El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles". El acceso a la justicia se encuentra relacionado con la igualdad procesal, por cuanto presupone no sólo la disponibilidad del órgano judicial para todos los ciudadanos sino también la garantía de un trato igualitario ante aquél, que además se complementa con la institución de la Defensa Pública prevista en el artículo 268 de la Constitución. Por otra parte, la igualdad procesal se encuentra recogida dentro del derecho a la defensa consagrado en el ordinal 1°, artículo 49 ejusdem y en el artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal en el que, análogamente, se consagran ambas garantías como interdependientes, en tanto este supuesto implica la posibilidad de actuación de cada una de las partes en igualdad de condiciones y consecuentemente la posibilidad de responder o defenderse sobre cualquier hecho o argumento que en contra de alguna de ellas se realice dentro de un proceso judicial. Los instrumentos internacionales sobre derechos humanos tienen su justificación en la reafirmación de la dignidad del individuo y funcionan como lineamientos de humanización del sistema punitivo, asumidos por los distintos Estados que conforman la sociedad de naciones instituida después de la Segunda Guerra Mundial. Su trascendencia radica en el reconocimiento formal de las garantías ciudadanas por la mayoría de los Estados Constitucionales, en especial las relativas al proceso penal, la libertad y la prohibición de penas crueles e infamantes. La reglamentación de estos derechos en el plano de la legislación interna, se ha verificado en forma más o menos homogénea en América Latina, pero en Venezuela con la Constitución de 1999 se otorga su preeminencia como normas jurídicas de aplicación inmediata con fundamento en el artículo 23 de la Constitución Nacional que establece expresamente la jerarquía de los tratados, pactos y convenciones relativos a derechos humanos como normas constitucionales de orden interno, aplicables incluso con preferencia a las del orden constitucional, en el caso de contener criterios más favorables a los que se consagran en la carta magna venezolana. El mencionado artículo deja poco lugar a la especulación jurídica acerca de la vigencia de las regulaciones internacionales en el ordenamiento jurídico interno, las cuales, por mandato expreso, entran en un juego armónico con las garantías constitucionales y demás leyes que regulan el goce y ejercicio de tales derechos y son asimismo exigibles ante los tribunales nacionales en forma inmediata. No se puede entonces, improvisar en las decisiones, pues, ello marca el concepto de arbitrariedad como el esbozado mediante este escrito. El Código Orgánico Procesal Penal contempla en el Capítulo II del Título VI referido a los Actos Procesales y las Nulidades un capítulo referido exclusivamente al instituto procesal de las nulidades. Comienza éste capítulo estableciendo como principio en el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal: la no apreciación para fundar una decisión judicial, ni su utilización como presupuesto de ella, de aquellos actos cumplidos en contradicción o inobservancia de las formas y condiciones previstas en la ley procesal, en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, leyes, tratados, convenios y acuerdos Internacionales, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado. Este es un principio que va a regir durante todas las etapas del proceso e inclusive hasta más allá de la sentencia definitivamente firme. Este principio guarda estrecha vinculación con el contenido en el artículo 49 ordinal 8° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, donde se advierte la posibilidad de solicitar del Estado el restablecimiento o reparación de la situación viciada por error judicial, retardo u omisión justificada. Lo cual significa que aquellos actos de fuerza, usurpación, así como los ejercidos en franca contrariedad a la ley, acarrean ineficacia, nulidad de lo actuado y responsabilidad individual del funcionario. El sistema acusatorio contemplado en el Código Orgánico Procesal Penal es de corte principista y no reglamentario, establece una serie de principios fundamentales que van a servir como norte a las normas que regulan los distintos institutos procesales. La anunciabilidad de un principio es suficiente para que sistemáticamente en la misma ley procesal penal se le busque la solución procedimental para salvaguardar el principio anunciado. Jamás podría concluirse que algunos de los principios que constituyen reglas del debido proceso dejen de aplicarse por carecer de procedimiento expreso que los conduzca al conocimiento del tribunal. Este principio de nulidad, expresamente establecido en el Código Orgánico Procesal Penal, forma parte de las reglas mínimas que sustentan el debido proceso, concebido en un régimen democrático como un conjunto de reglas para la adopción de procedimientos y la toma de decisiones, tendentes a garantizar la igualdad entre las partes y la más amplia participación posible de los interesados en la solución del conflicto respectivo, es decir: el Estado, la sociedad, la víctima y el procesado. El ius puniendi o derecho de castigar que tiene el Estado marcha correlativamente con el deber de regular su proceder dirigido a obtener la verdad y a declarar la respectiva consecuencia de lo obrado. El proceso se presenta en consecuencia como una garantía para todos los sujetos procesales y no tan sólo para el imputado, sino también para todos aquellos que intervienen en el conflicto penal planteado como consecuencia del hecho punible; en el cual pueden intervenir el imputado, la víctima, la sociedad y el mismo Estado representado a través de cualquiera de sus órganos procesales. Para el caso que nos ocupa, es también interesante señalar lo referente a los tipos de nulidad. Nuestro sistema no acoge la clásica distinción entre nulidades absolutas y relativas; pero si parte del concepto de la nulidad absoluta sin entrar a considerar lo referente a las posibles nulidades relativas. Es decir, nuestro sistema establece la distinción de nulidades no convalidabas (absolutas) y nulidades saneables, las cuales son aquellas renovables y que permiten su convalidación, pero no las llega a denominar nulidades relativas. En cuanto a las nulidades absolutas, nuestro sistema procesal vigente acoge la doctrina italiana, manifestada en la opinión del tratadista Giovanni Leone, para quien existen una serie de aspectos que deben seguirse plenamente y que de no ser así producen nulidades, las cuales son denunciables en cualquier estado y grado del proceso, pues afectan la relación jurídica procesal. Por lo tanto las partes y el Juez deben producir la denuncia de la falta cometida a objeto de imponer el correctivo. Señala Leoneque las nulidades absolutas pueden invocarse en cualquier momento y a las mismas pueden atribuírseles tres condiciones: 1.- La deducibilidad: las partes pueden invocar la nulidad en cualquier instante del juicio. 2.- El juez tiene igualmente la iniciativa de establecerlas del mismo modo que lo pudieren hacer las partes. 3.- La insanabilidad, es decir, que no se puede afectar o convalidar lo realizado. El Código Orgánico Procesal Penal si bien habla de las nulidades absolutas, sin embargo, se adhiere al mundo de las nulidades implícitas, cuya idea se adapta a los lincamientos más actuales, puesto que difícilmente se pueden acoplar todos los casos como tantas transgresiones sean imaginables. Lo que establece nuestro sistema procesal es que cuando las nulidades sean absolutas: todo aquello que tiene que ver con la nulidad de la actividad judicial donde esté presente la intervención, asistencia y representación del imputado, la forma en que se establezca, la inobservancia y violación de derechos y garantías en general, en estos casos las nulidades se hacen valer ex offício y de pleno derecho; mientras que en los otros tipos de nulidades se requieren la instancia de parte y son normalmente saneables, Pero lo más importante es establecer que cuando el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal establece el principio de que no podrá fundarse una decisión judicial ni utilizar como presupuesto de ella los actos cumplidos en contravención a la forma que prevé e! Código, la Constitución, las leyes y los tratados y convenios internacionales suscritos por la República, se está estableciendo el tema de las nulidades de manera abierta, sólo atendiendo a la infracción de garantías constitucionales y aquellas que se encontraren planteadas por la normativa internacional de los derechos humanos, en cuyo caso se procederá a la nulidad de los actos procesales, con lo cual se está consagrando un ¡ sistema de nulidades implícitas o virtuales. Es importante destacar, que la mayoría de la doctrina hoy en día se inclina por la opinión de que en los actos procesales no se fije de manera expresa y exhaustiva cada causal de nulidad, ya que lo que se busca es que el acto pueda ser salvado para darle paso a una sanatoria distinta a la invalidez. En el excelente trabajo de investigación del Profesor Carmlo Borrego, de la Universidad Central de Venezuela, intitulado "ACTOS Y NULIDADES PROCESALES", de cuya obra transcribimos textualmente el siguiente párrafo por considerar que guarda estrecha relación con el asunto planteado en esta decisión: "...En conclusión, el aspecto del derecho positivo rige para la comprensión de los motivos que pueden dar lugar al fenómeno de la nulidad, ya que en principio la ley describe -grosso modo- cuáles podrían ser las distintas formalidades a seguir, por lo que siempre se ha erigido como principio básico al de especificidad legal. Luego, ello no impide que pueda darse otra formula, de las llamadas nulidades implícitas, que están más conectadas con aquellas causales abiertas; pero que están identificadas con un norte común como sería la preservación de las garantías del juicio justo, que las fallas no produzcan indefensión, tal y como debe interpretarse la nueva estructura del Código Orgánico Procesal Penal que constituye en ésta materia un rostro diferente del proceso penal venezolano...". Como ya lo hemos señalado, nuestro sistema procesal penal vigente establece una serie de principios fundamentales, los cuales van a ser desarrollados en la normativa que regula los distintos institutos procesales; que basta la anunciabilidad de la violación del principio para que sistemáticamente se aplique el procedimiento que ha de servir para subsanar el vicio, decretando la nulidad del acto procesal infringido por violación del principio anunciado. En el caso concreto de las nulidades, cuando éstas son de los tipos denominadas absolutas han de llevarse a la Instancia superior quien decretará la nulidad mediante cualquiera de los trámites procesales de impugnación que establece la ley. En nuestro sistema procesal penal cualquier acto nulo puede llegar al conocimiento del juez a través de los recursos de: revocación, apelación, casación y del recurso de revisión; así como también a través de la posibilidad de aclaración o aclaratoria, del planteamiento de las excepciones, y también mediante el Amparo Constitucional. Pero si fuera el caso de que al plantear la nulidad del acto procesal viciado mediante algunos de éstos procedimientos y se declarara la inadmisibilidad del mismo por no plantearse siguiendo las formalidades establecidas conforme a la ley, el Tribunal que haya tenido conocimiento del acto viciado cuya nulidad se está pidiendo deberá acordarla por aplicación del principio establecido en el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el artículo 191 eiusdem cuando se trate de nulidades absolutas. Esto consagra la condición de deducibilidad de las nulidades referidas por el maestro Giovanni Leone y referido a que las partes pueden invocar la nulidad en cualquier instante del juicio. La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha venido aplicando en forma reiterada la nulidad de oficio fundamentándose en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela: "El proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia. Las leyes procesales establecerán la simplificación, uniformidad y eficacia de los trámites y adoptarán un procedimiento breve, oral y público. No se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales" En otras decisiones también complementan el argumento para la nulidad de oficio en la disposición del artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal que consagra la finalidad de! proceso: "Finalidad del proceso. El proceso debe establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho, y a esta finalidad deberá atenerse el juez al adoptar su decisión" Lo importante es resaltar que ha sido criterio reiterado de la Sala Penal el aplicar la nulidad de oficio en beneficio del imputado o en interés de la ley, para distinguir los dos supuestos de violaciones del debido proceso según se refiera a los principios o garantías a favor del imputado o según se trate de actos cumplidos en contravención o inobservancia de las formas y condiciones previstas en la ley procesal, en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, demás leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales, las cuales son garantías aplicables a cualquiera de las partes que intervengan en el proceso. Las diversas Salas del Tribunal Supremo de Justicia para la resolución de las causas sometidas a su consideración, donde se discute la nulidad como argumento, acogen la nulidad de oficio al anular los pronunciamientos cursantes a los autos, invocando para ello el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal. La situación planteada en la presente causa no difiere en cuanto a los supuestos procesales planteados en los criterios jurisprudenciales de las Salas del Tribunal Supremo de Justicia, por lo que considera la defensa que este Tribunal de Juicio N° 4° con sede en la ciudad de El Vigía debió también en éste caso aplicar los criterios anteriormente señalados. Ahora bien, hemos ya señalado que el Código Orgánico Procesal Penal trata el tema de las nulidades de manera abierta, atendiendo las infracciones de Garantías Constitucionales o aquellas que se encontraren planteadas por la normativa internacional de derechos humanos, lo cual revela una inclinación por consagrar un sistema de nulidades implícitas o virtuales. Contemplándose no solamente las nulidades para aquellas hipótesis expresamente señaladas en la ley, sino también cuando la irregularidad que motive la violación de los principios fundamentales del juicio, entre otras hipótesis, no estén especificadas en la ley procesal. La nulidad bajo éste régimen abierto que contempla el Código Orgánico Procesal Penal puede ser planteada a instancia de partes o aplicadas de oficio en cualquier etapa o grado del proceso por quien conozca de la causa, y así lo ha sostenido la Sala de Casación Penal cuando expresa: "En el sentido de que el legitimado activo para solicitar la nulidad de los actos viciados es el imputado, pues las mismas atañen a vicios cometidos en su perjuicio relacionados con la violación del derecho de la defensa... la solicitud de nulidad deberá entenderse siempre en beneficio del imputado y por vicios en el proceso relacionado con violación o menoscabo de su derecho a la defensa y jamás en detrimento de éste", No obstante, y en aras al cumplimiento de la Garantía Constitucional del Debido Proceso, el Recurso de Nulidad en forma autónoma podrá ser planteado por cualquiera de sus intervinientes, es decir, fiscal, defensa, víctima e imputado. Por todas las consideraciones anteriores es que acudimos a su competente autoridad con e! firme propósito de SOLICITAR se corrija la situación infringida y como consecuencia de ello se declare ILEGAL v NULO el Auto producido por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 1, del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, en fecha 30 de Agosto de 2010, y como consecuencia de lo expresado se declare CON LUGAR la apelación interpuesta y consecuencialmente se dicte una medida cautelar sustitutiva a la privativa de libertad (…)”. DE LA DECISIÒN RECURRIDA En fecha 28 de Agosto de 2010, el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, dictó decisión la siguiente decisión: “(…) PRIMERO DE LA APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA Y OTROS PEDIMENTOS Mediante escrito cursante en autos, ratificado en la audiencia de presentación de imputado, el representante de la Fiscalía Octava del Ministerio Público, solicitó la calificación de aprehensión en flagrancia de los ciudadanos DARWIN JESÚS PACHECO CARRERO, venezolano, titular de la cedula de identidad Nº V- 14.131.020, soltero, de 32 años de edad, natural de Tovar estado Mérida, comerciante, domiciliado en el sector el Corozo parte alta, casa sin número, cerca de la caja de agua, Tovar estado Mérida, teléfono 0426-9739584, MANUEL ILARIO LÓPEZ PORRAS, venezolano, titular de la cedula de identidad Nº V- 15.503.124, soltero, de 27 años de edad, natural de San Cristóbal estado Táchira, obrero, domiciliado en el sector el Corozo parte alta, casa sin número, Tovar estado Mérida, teléfono 0416-0119363, y JONATHAN JESÚS RUIZ ALARCÓN, venezolano, titular de la cedula de identidad Nº V- 17.771.220, soltero, de 23 años de edad, natural de Tovar estado Mérida, taxista, domiciliado en el sector el Claudio Vivas, vía Las Colinas, carrera 4ta, casa sin número, Tovar estado Mérida, teléfono 0275-8733756, precalificando la conducta desplegada por los imputados DARWIN JESÚS PACHECO CARRERO y MANUEL ILARIO LÓPEZ PORRAS como EXTORSION, previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión y por la presunta comisión del delito de OCULTAMIENTO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el segundo aparte de la Ley Orgánica contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; y para el investigado JONATHAN JESÚS RUIZ ALARCÓN, por presunta comisión del delito de EXTORSION, previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley Contra el secuestro y la Extorsión, solicitó el procedimiento ordinario de conformidad con el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, considerar que no cuenta con todos los elementos de convicción para llevar la presente causa al Tribunal de juicio, y la imposición de la medida privativa de libertad, conforme a los artículos 250, 251 y 252 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal, la destrucción de la sustancia incautada y la incautación preventiva de los vehículos. El Abogado Fidel Monsalve, en su condición de defensor privado de los imputados DARWIN JESÚS PACHECO CARRERO y MANUEL ILARIO LÓPEZ PORRAS, quien indicó que no coinciden los hechos narrados por el Fiscal, con las actuaciones ni mucho menos por lo narrado por los imputados, que en cuanto a la intervención de los funcionarios actuaron en contra de las normas adjetivas, pues en este caso lo hicieron de la manera ilegal, tomando en cuanta la manera violenta en que golpearon a sus defendidos. Manifestó que todo lo actuado en este procedimiento es nulo e ilegal fundamentando su petición en los artículos 190 y 192 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto el procedimiento debió aplicarse el artículo 22 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión. Indicó estar de acuerdo con el procedimiento ordinario porque hay mucho que investigar. Solicitó que se trasladen inmediatamente a sus defendidos a la medicatura forense, a los fines que sean evaluados por las lesiones que le fueron ocasionadas. Manifestó que no están llenos los extremos de los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que solicitó, de conformidad con el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, una de las medidas cautelares sustitutiva a la privación de la libertad. Consignó constancia de residencia, buena conducta, declaración jurada de residencia, a los fines de demostrar que tienen arraigo en la ciudad de Tovar. Manifestó que se reserva la presentación de las pruebas para demostrar la inocencia de sus patrocinados, en el lapso establecido en la ley, así mismo solicitó que se tome en cuenta que no hay ningún elemento que incriminen a sus defendidos en la comisión de ninguno de los delitos. El Abogado SILVIO JOSÉ PEÑA, en su condición de defensor privado del imputado JONATHAN JESÚS RUIZ ALARCÓN, indicó que la detención de su defendido no fue en flagrancia, por cuanto no se cumplen con los requisitos establecidos en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto no cometió ningún delito, manifestó que su defendido no presenta ningún registro policial, solicitando se tomen en cuenta el contenido de los folios 2, 12, 24, solicitando la aplicación del procedimiento ordinario, por cuanto hay muchos elementos que investigar y esclarecer. Solicitó medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad, prevista en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto no se cumplen los requisitos para imponer una medida privativa. Consignó tarjeta de presentación a nombre de su defendido, constancia de residencia, carta de aval de buena conducta, carta aval emanado de la Alcaldía de Tovar y de Tránsito, donde acreditan la legalidad de la Línea de Taxis donde trabaja su defendido, así como el acta constitutiva de la misma, manifestó que se tome en cuenta el contenido del artículo 39 del Código Orgánico Procesal Penal SEGUNDO MOTIVACIÓN I Los hechos que dieron lugar a la presente causa de aprehensión de los imputados son los siguientes: … “En esta misma fecha, siendo las 12:35 horas de la tarde, compareció por ante este Despacho el Funcionario Agente 11 DELGADO JUAN CARLOS, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, quien deja constancia de la siguiente diligencia policial realizada. "Encontrándome en mis labores de guardia se presentó por ante este Despacho el ciudadano: OBEID SAABFAIS, venezolano, natural de Maracaibo Estado Zulia, de 49 años de edad, soltero, comerciante, residenciado en la carrera quinta, casa 09‑30, sector el cementerio de la localidad de Bailadores capital del Municipio Rivas Dávila Estado Mérida, titular de la cédula de identidad V‑9.779.748, manifestando, haber recibido primeramente un panfleto y posteriormente varias llamadas telefónicas de parte de un presunto miembro del grupo guerrillero autodenominado Fuerzas Amadas Revolucionarias de Colombia (FARC), donde le solicitaban cierta cantidad de dos mil bolívares fuertes, por concepto de no secuestrar a un miembro de su familia y resguardar su vida, así mismo agregó que en el transcurso de la mañana, este sujeto había acordado apersonarse a su negocio para recibir el dinero producto de la extorsión,. en virtud de lo antes expuesto procedió el suscrito a constituirme en comisión en compañía de los funcionarios, Inspector Cruz Vásquez, Subinspector Edgar Cabrera, Agentes Pedro Espinoza y José Briceño, conjuntamente con los funcionarios del Grupo Anti Extorsión y Secuestro N°1 (GAES) Primer Teniente José Ignacio Sánchez Colina, Sargento Mayor de Tercera Fernández Peña German y Sargento Segundo Mendoza Torres Jonathan y con el ciudadano antes identificado, en vehículos particulares hacia el local comercial FELIX' ubicado en la carrera cuarta diagonal a la sede financiera del Sur del Municipio Tovar Estado Mérida, lugar donde se encuentra el negocio de la víctima antes mencionada, una vez presentes allí, luego de desplegarnos en varias zonas estratégicas, a los fines de divisar adyacentes al lugar, de forma en cubierta (sin despertar sospechas), logramos observar un sujeto que vestía pantalón tipo jean y franela de color blanco, descendiendo de un vehículo clase moto, marca Honda, de color azul, serial 9L2SC30705R43952 (datos tomados del serial de chasis de la moto posterior al procedimiento), dirigirse al interior del establecimiento comercial, donde se encontraba la víctima con el dinero, al percatarnos que el sujeto antes descrito, recibió de manos de la víctima un paquete de color amarillo y por la actitud nerviosa mostradapor el mismo, una vez retirándose del lugar con el paquete aportado por la víctima, procedimos de inmediato a identificarnos como funcionarios de este cuerpo de investigación, en un tono de voz fuerte y claro y de igual manera le dimos fa voz de alto, logrando, aprehenderlo, así mismo le incautamos el paquete en cuestión contentivo de dos billetes de cien bolívares y varios recortes de papel blanco de forma rectangular con tamaños similares al papel moneda venezolano que tenía en su poder, así mismo de conformidad con lo establecido en el articulo 44 y 49 de la Constitución de fa República Bolivariana de Venezuela y el artículo 125 del C6digo Orgánico Procesal Penal Venezolano, les fueron leídos sus derechos constitucionales, quedando identificado plenamente como: RUIZ ALARCON JONATHAN JES(JS, venezolano,natural de Tovar Estado M6rida de 23 amos de edad soltero, moto taxista, residenciado en el sector Claudio Vivas vía la Colina, carrera cuarta casa sin número, Municipio Tovar Estado Mérida, titular de la cédula de Identidad V.- 17.771.220, y de conformidad con el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal Venezolano, se realizó la respectiva inspección corporal al ciudadano aprehendido, lográndole incautar dos equipos móviles celulares, una marca ZTE de color gris, serial C332 y otro marea Nokia de color negro, serial 1508, de igual manera se realizó la Inspección técnica Criminalística en el sitio de suceso, razón por la cual, se dio inició a la averiguación penal Numero 1‑534.273, por la comisión de uno de los delito previsto en la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión, así mismo agregó el aprehendido, que había sido enviado para retirar el dinero producto de la extorsión por dos sujetos que lo apodan el Chino y el Paraco, y que los mismos se encontraban en un vehículo de color blanco, modelo Stratus tipo sedan, en el sector el corozo, parte alta en una calle ciega de la misma localidad, seguidamente nos trasladamos hacia la precitada dirección a fin de verificar tal información, al apersonarnos luego de un breve recorrido por el fugar logramos avistar un vehículo con las mismas características, aportadas por el detenido, con dos ciudadanos que al ser señalados por el aprehendido como el Chino y EI Paraco, de inmediato descendimos de nuestros vehículos y luego de identificarnos como funcionarios de este cuerpo de investigación, los interceptamos donde procedimos de conformidad con los artículos 205 y 207 del Código Orgánico Procesal Penal Venezolano, en presencia de los ciudadanos PERNIAS MOLINA JOSE, venezolano, natural de Tovar estado Mérida, de 25 anos de edad, residenciado en la calle el Rosal, casa número 52, Tovar Estado Mérida, cédula de identidad N° V.‑21.330.472; y QUINONEZ VEGAS JOSE, venezolano, natral de Tovar Estado Mérida de 57 años de edad, casado, residenciado en el caserío La playa, calle Principal, casa sin número, Municipio Rivas Dávila Estado Mérida, titular de la cédula de identidad N° V.‑05.448.065, quienes sirvieron como testigos presénciales en el procedimiento, a realizar la respectiva revisión corporal a los ciudadanos a quien identificamos como, 01.‑ PACHECO CARRERO DARWIN JESUS, venezolano, natural de Tovar Estado Mérida, de 32 anos de edad soltero, comerciante, residenciado en el sector el Corozo, casa sin número, parte alta del Municipio Tovar Estado Mérida, titular de la cédula de identidad N° V.‑14.131.020, alias: “El CHINO", a quien se le localizó en unos de los bolsillos del pantalón un panfleto de un comunicado emitido por las FARC, la cual consignó en la presente acta de investigación, de igual menara le fueron incautados tres teléfonos móviles celulares marca Avio color amarillo, serial 505, otro marca Alcatel color negro y gris, serial 303A y otro marca LG, color plata y gris, serial BEJKF510D y 02.‑ LOPEZ PORRAS MANUEL HILARIO, venezolano, natural de San Cristóbal Estado Táchira, de 27 años de edad, soltero, obrero, residenciado en la misma dirección antes mencionada titular de la cédula de identidad N° V.‑15.503.124, alias “ EL PARACO”,a quien se le incautó un equipo móvil celular marca Nokia color gris y negro, serial 3571004927023, así como también se realizó la respectiva revisión primeramente a un vehículo clase motocicleta, de color negro, marca Honda, sin seriales visibles o aparentes, el cual es propiedad del último de los identificados, alegando el mismo no portar los documentos que acreditan su propiedad, de igual forma al vehiculo que conducía el segundo de los nombrados, el cual reúne las siguientes características. Clase automóvil, marca Chrysfer, Modelo Stratus, tipo sedan, uso particular, color blanco, placas EAE-22R, serial de carrocería 1C3EMB6H1WN272592, donde se logró localizar en la parte del corta fuego, en un compartimiento oculto, un paquete de forma rectangular envuelto en material sintético de color rojo, contentivo de restos vegetales y semillas compactas, que por su olor y características es de presunta droga, se procedió a realizar la respectiva inspección técnica criminalística, razón por la cual se procedió de conformidad con lo establecido en los artículos 44 y 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal Venezolano, acto seguido, retornamos a la sede de este Despacho, con los detenidos y los vehículos involucrados, donde una vez presentes se procedió a realizar llamada telefónica, a la sala situacional de la Delegación Estadal Mérida, a fin de verificar por ante el Sistema Integrado de Información Policial, posibles registros o solicitudes que pudieran presentar los detenidos así como los estatus de los vehículos en cuestión, siendo atendido por el funcionario Durvelis Perdomo, a quien luego de exponer el motivo de la llamada informó que el ciudadano Pacheco Carrero Darwin Jesús, poselos siguientes registros Policiales. 01.- Causa G‑394.944, de fecha 05‑02‑04 por el delito de Hurto de Moto, por la Subdelegación Tovar; 02.- Causa G‑292.267, de fecha 19‑08‑03, por el delito de Violación por !a Subdelegación Tovar; 03‑ Causa G‑820.454, de fecha 27-10‑04, por el delito de Hurto de Vehículo Por Tovar y 04.‑ Causa H‑542.177, de fecha 13‑07‑07 por el delito de Lesiones por Tovar y una Solicitud, sin efecto según Expediente H‑122.920, de fecha 13‑10‑05 por la Subdelegación Mérida. Con respecto al ciudadano López Porras Manuel Hilario, presenta los siguientes registros: 01.- Causa H‑553.502, de fecha 13‑06‑07 por la Subdelegación San Cristóbal por el delito de Amenaza de Muerte, y con respecto al ciudadano Ruiz Alarcón Jonathan Jesús,no posee registros ni solicitud alguna por ante el sistema de información Policial, así como también el estatus del vehículo en cuestión. Realizando la notificación al fiscal Octavo del Ministerio Público.” De la revisión de las actuaciones, consta: 1.- Acta de Investigación Penal, de fecha 25-08-2010, suscrita por los funcionarios CRUZ VASQUEZ, DELGADO JUAN CARLOS, EDGAR CABRERA, PEDRO ESPINOZA, JOSE BRICEÑO, JOSE IGNACIO SANCHEZ COLINA, FERNANDEZ PEÑA GERMAN Y MENDOZA TORRES JONATHAN, adscritos a Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Subdelegación Tovar Estado Mérida, por medio de la cual dejan constancia del tiempo, modo y lugar de la aprehensión de los imputados de autos. (Folios 17 vuelto, 18 y vuelto). 2.- Cursa al folio 19 copia de panfleto. 3.- Inspección N° 468, de fecha 25-08-2010, suscrita por los funcionarios CRUZ VASQUEZ, EDGAR CABRERA, JUAN CARLOS DELGADO, PEDRO ESPINOZA Y JOSE BRICEÑO, adscritos a Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Subdelegación Tovar Estado Mérida (folio 20 vuelto y 21). 4.- Inspección N° 467, de fecha 25-08-2010, suscrita por los funcionarios CRUZ VASQUEZ, EDGAR CABRERA, JUAN CARLOS DELGADO, PEDRO ESPINOZA Y JOSE BRICEÑO, adscritos a Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Subdelegación Tovar Estado Mérida (folio 22 vuelto y 23). 5.- Registro de Cadena de Custodia N° P-165-10, de fecha 25-08-2010. (folio 24). 6.- Registro de Cadena de Custodia N° P-166-10, de fecha 25-08-2010. (folio 25). 7.- Registro de Cadena de Custodia N° P-167-10, de fecha 25-08-2010. (folio 26). 8.- Registro de Cadena de Custodia N° P-168-10, de fecha 25-08-2010. (folio 27). 9.- Acta de derechos de los imputados conforme al artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal (folios 28, 29 y 30). 10.- Experticias de reconocimientos médicos forenses números 9700-248-461, 9700-248-462 y 9700-248-463, todas de fecha 25-08-2010, suscritas por el experto Jesús Armando Ovalles, adscrito a la Medicatura Forense de Tovar, practicada a los imputados de autos PACHECO CARRERO DARWIN JESUS, RUIZ ALARCON JONATHAN JESUS Y LOPEZ PORRAS MANUEL HILARIO. (folios 32, 33 y 34). 11.- Acta de entrevista, de fecha 25-08-2010, rendida por el ciudadano PERNIA MOLINA JOSE ARCANGEL. (folio 37 y vuelto). 12.- Acta de entrevista, de fecha 25-08-2010, rendida por el ciudadano QUIÑONES VEGA JOSE ARCANGEL. (folio 38 vuelto y 39). 13.- Acta de entrevista, de fecha 25-08-2010, rendida por el ciudadano OBEID EL DEVAL FELIX ABDU. (folio 40 vuelto y 41 vuelto). 14.- Acta de entrevista, de fecha 25-08-2010, rendida por el ciudadano FAIS OBEID SAAB. (folio 42 vuelto y 43). 15.- Acta de investigación Penal, de fecha 25-08-2010, suscrita por el funcionario PEDRO ESPINOZA, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Subdelegación Tovar Estado Mérida. (folio 44). 16.- Experticia de Trascripción de Grabación N° 9700-201-137, de fecha 25-08-2010, suscrita por la Sub-Inspector YUREIMA GUTIERREZ, adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas. (folios 50 vuelto y 51). 17.- Experticia de Reconocimiento Técnico N° 9700-201-1ST-049, de fecha 25-08-2010, suscrito por el experto Briceño José, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas. (folios 52 vuelto y 53). 18.- Experticia de Reconocimiento Técnico N° 9700-201-1ST-139, de fecha 25-08-2010, suscrito por el experto Briceño José, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas. (folios 54 vuelto y 55). 19.- Experticia de Reconocimiento Técnico N° 9700-201-1ST-138, de fecha 25-08-2010, suscrito por el experto Briceño José, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas. (folios 56 y vuelto). 20.- Experticia de Reconocimiento Legal de seriales de vehículo, signada con el N° 022-08-2010, de fecha 27-08-2010, suscrita por el Sub-Inspector LEONEL TRASMONTE, Experto adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub-Delegación Tovar Estado Mérida. (folios 60 y vuelto). 21.- Experticia de Reconocimiento Legal de seriales de vehículo, signada con el N° 024-08-2010, de fecha 27-08-2010, suscrita por el Sub-Inspector LEONEL TRASMONTE, Experto adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub-Delegación Tovar Estado Mérida. (folios 62 y vuelto). 22.- Experticia de Reconocimiento Legal de seriales de vehículo, signada con el N° 023-08-2010, de fecha 27-08-2010, suscrita por el Sub-Inspector LEONEL TRASMONTE, Experto adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub-Delegación Tovar Estado Mérida. (folios 64 y vuelto). 23.- Experticia Botánica N° 9700-067-1909, de fecha 26-08-2010, practicada a la sustancia incautada, suscrita por la Experto LAURA SANTIAGO, adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub-Delegación Tovar Estado Mérida, la cual arrojo como resultado la incautación de UN PESO NETO DE 877 GRAMOS CON 500 MILIGARMOS DE MARIHUANA (CANNABIS SATIVA). (folios 66 y vuelto). 24.- Orden de inicio a la investigación, suscrita por el Fiscal Octavo del Ministerio Público. (folio 67). 25.- Experticia TOXICOLOGICA N° 9700-067-1910, de fecha 26-08-2010, practicada a la sustancia incautada, suscrita por la Experto LAURA SANTIAGO, adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub-Delegación Tovar Estado Mérida, practicada a los imputados de autos. (folio 68 y vuelto). Los anteriores elementos, debidamente concordados, permiten a esta juzgadora tener por cierta la aprehensión flagrante de los imputados de autos a poco de haber cometido el delito, ya que los mismos por medio de amenazas utilizando como medio la extorsión, para neutralizar a las personas que se encontraban dentro del local comercial "Felix" y así poder despojarlos de sus pertenencias (dinero), siendo de inmediato denunciados y procediéndose a la persecución policial, cooperando entre si, para poder consumar su fin, que era despojar a las victimas de sus pertenecías, aunado que ocultaban en el vehículo que tenía en su posesión sustancias y estupefacientes, que al ser expeticiada resultó ser marihuana (cannabis sativa). La flagrancia debe bastarse así mismo en forma clara e inequívoca, para lo cual es debe haber la comprobación de los elementos siguientes: 1. Actualidad del hecho y su observación por parte de terceras personas; 2.- El carácter delictivo del hecho; y 3.- La individualización del autor o partícipe. Pero también, ocurre tal, cuando la persona incriminada es sorprendida a poco del hecho en poder de efectos del delito, que aunados a otros elementos permitan individualizar su autoría o participación delictiva. En el caso bajo examen, el hecho arriba verificado reproduce suficientemente los presupuestos legales de la flagrancia exigidos en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal, pues los imputados fueron aprehendidos en el momento que recibieron el dinero producto de la extorsión y ocultando sustancias y estupefacientes dentro del vehículo presuntamente de su propiedad, lo que en suma, hace presumir con fundamento que las personas aprehendidas, están incursas como autores de los delitos antes señalados y en consecuencia su aprehensión se produjo en flagrante comissi delicta. Así mismo, se debe indicar que para que se establezca la flagrancia, resulta necesario que se den los siguientes supuestos. En primer lugar, la inmediatez temporal, es decir, que se esté cometiendo el delito o que se haya cometido instantes antes, en segundo lugar, inmediatez personal, que consiste en que el delincuente se encuentre en el lugar del hecho en situación de relación con el objeto o instrumentos del delito que constituya prueba de su participación, estos dos supuestos encuadran perfectamente en el caso que nos ocupa, motivado a que como se ha expresado anteriormente los imputados fueron aprehendidos momentos después de haber cometido el delito, por cuanto bajo amenaza, constriñeron a la víctima, para despojarlas de su pertenecías (dinero), por lo que su conducta desplegada constituye la inmediatez temporal y personal mencionada anteriormente y en tercer lugar, la necesidad urgente que justifique que los funcionarios actuantes se vean obligados de intervenir inmediatamente con el fin de determinar la actividad delictiva, deteniendo a los autores y aprehendiéndolos con los efectos del delito, este tercer supuesto se cumple a cabalidad, por cuanto los funcionarios de la Policía al interceptar a los imputados les incautó los objetos provenientes del delito y las armas de fuego, y se vieran en la necesidad urgente de intervenir para determinar la acción delictiva. Por todo lo antes expuesto y por el hecho arriba verificado reproduce fielmente los presupuestos legales de la flagrancia exigidos en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, pues los imputados fueron aprehendidos en flagrante comissi delicta. Por ende, lo procedente es, declarar con lugar la aprehensión en flagrancia de los ciudadanos DARWIN JESUS PACHECHO, MANUEL HILARIO LOPEZ Y JONATHAN JESUS RUIZ ALARCON, de conformidad con el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se declara. II Precalificación Jurídica Una vez decretada la aprehensión en flagrancia de los ciudadanos DARWIN JESUS PACHECHO, MANUEL HILARIO LOPEZ Y JONATHAN JESUS RUIZ ALARCON, es necesario establecer que tipo penal subsume la acción delictiva realizada por el imputado antes señalado, evidenciándose en primer lugar que los imputados por medio de amenaza constriñeron a la víctimas, a los fines de sustraerle, dinero y una vez que los imputados se apoderaron del dinero, es cuando los mismos son interceptados por los funcionarios de los organismos policiales en posesión del dinero y ocultando sustancias y estupefacientes; estos hechos hacen subsumir y configurar para esta juzgadora el tipo penal de EXTORSION, previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión y por la presunta comisión del delito de OCULTAMIENTO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el segundo aparte de la Ley Orgánica contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, por cuanto a los imputados de autos se encontraban en el vehículo donde ocultaban sustancias y estupefacientes y a su vez actuando de manera conjunta extorsionaban a la víctima, de igual forma se evidencia de los elementos de convicción presentados por la Representante del Ministerio Público, que causa se encuentra denuncia por un hecho ocurrido, lo que hace presumir que los imputados de autos pudieran estar involucrados en un delito similar por lo que fueron aprehendidos en flagrancia, razón por la cual se precalifica los delitos como EXTORSION, previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión y por la presunta comisión del delito de OCULTAMIENTO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el segundo aparte de la Ley Orgánica contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. Y así se declara. III Del Procedimiento a seguir Habida cuenta de lo determinado en relación al procedimiento a seguir, considera quien aquí decide de que en el caso bajo examen no se encuentran disponibles los concretos elementos de convicción que posibilitarían el juicio oral y público, y la legislación adjetiva penal posee la alternatividad entre el procedimiento ordinario y el procedimiento abreviado, y para quien aquí juzga hacen falta diligencias por practicar en lo que se refiere a los imputados de autos, por lo que lo mas pertinente es acordar la aplicación del Procedimiento ORDINARIO, conforme al artículo 373, debiendo remitirse la presente causa en su oportunidad legal a la Fiscalía Sexta del Ministerio Público. Así se declara. IV DE LA MEDIDA DE PRIVACIÓN DE LIBERTAD En cuanto a la medida de privación de libertad, solicitada por el representante Fiscal respecto a los imputados DARWIN JESUS PACHECHO, MANUEL HILARIO LOPEZ Y JONATHAN JESUS RUIZ ALARCON. La Privación Judicial Preventiva de Libertad según Montes (2003), “es una medida cautelar que tiene como objetivo inmediato la eficacia de la eventual imposición de una sanción penal privativa de libertad producto de un debido proceso”. Estima esta juzgadora que se cumplen los tres elementos esenciales y concurrentes del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal que establece la medida privativa de libertad, en primer lugar “un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentre evidentemente prescrita”, en este sentido debemos precisar que el delito de EXTORSION, con una penalidad de diez a quince años de prisión y el delito de OCULTAMIENTO DE SUTANCIAS Y ESTUPEFACIENTES, con una penalidad de seis a ochos de prisión, en segundo lugar “fundados elementos de convicción para estimar que los imputados ha sido los autores o participes en la comisión de un hecho punible”, al respecto se debe referir que los mismos ciudadanos fueron aprehendidos en flagrante comisión delictiva, y en tercer lugar “una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso en particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación”, en este sentido se debe señalar que se esta en presencia de unde peligro de fuga, en primer lugar el delito EXTORSION Y OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS Y ESTUPEFACIENTES, los cuales son de una importante gravedad, ya que como se dijo anteriormente la pena que ha llegar a imponerse es elevada, tales consideraciones las comparte la Sala Constitucional en sentencia N° 1270, del 06 de febrero de 2007, con Ponencia del Magistrado Doctor Pedro Rafael Rondón Haaz, Sala Constitucional, en la cual expone: “…Se concluye, entonces, que, por razón de la cuantía de la pena y la gravedad del hecho punible en cuestión, el mismo resulta razonablemente subsumible en los supuestos que preceptúan los car­dinales 2 y 3 del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, como fundamento para el decreto de la medida cautelar privativa de libertad. Más aún, habida cuenta de que, como se señaló anteriormente, la razón única de la existencia de la referida previsión procesal, es la necesidad de aseguramiento de las finalidades del proceso, no resulta jurídicamente objetable que el legislador hubiera estimado que la única prevención suficientemente eficaz para la obten­ción de dicho propósito fuera la de privación de liberta. Aun cuando el tipo legal que se exam­ina no es de sujeto activo calificado y la norma que niega la libertad del imputado durante el proceso es aplicable en todo caso de imputación de dicho delito, lo cierto es que, en el presente caso, se trata de una persona a quien se le atribuyó la comisión de extorsión, conducta que, según se desprende de las actas procesales, fue perpetrada en aparente ejercicio de funciones públicas, razón por la cual sería aplicable, en caso de declaración de culpabilidad, la circunstan­cia agravante genérica que dispone el artículo 77.4 del Código Penal, que obligaría al consigu­iente aumento de la pena normalmente aplicable, de conformidad con los artículos 78 y 37 eiusdem. Ello constituye, en este caso particular, un argumento adicional que, de acuerdo con los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, pudo fundamentar la convicción de ausencia de lesión constitucional para la consideración de la medida cautelar privativa de liber­tad como la única suficientemente eficaz para la obtención de las finalidades del proceso al cual, como se ha afirmado ut supra, se encuentra sometido el quejoso de autos. Así se declara…” (Negritas del Tribunal). De la misma manera el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal establece en su parágrafo primero, la presunción de peligro de fuga con hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años, por estas consideraciones, se establece que se encuentran llenos los supuestos establecidos en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal. Así mismo existe un peligro de obstaculización para la búsqueda de la verdad ya que por la pena a imponer y por las circunstancia del hecho el imputado puede influenciar a la actuación de la víctima. Por todos los aspectos antes expuestos y desarrollados, y explicados cada uno de los elementos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, se ordena la privación de libertad de los imputados DARWIN JESUS PACHECHO, MANUEL HILARIO LOPEZ Y JONATHAN JESUS RUIZ ALARCON, conforme a los artículos 250, 251, 252 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se declara. De la solicitud de nulidad Se declara sin lugar la solicitud de la defensa de nulidad (art. 190 y 191 COPP) de lo actuado, en razón de que señaló que no se dio cumplimiento al artículo 22 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión, este Tribunal una vez en conocimiento del preceptuado artículo, evidencia que en el presente procedimiento no hubo operaciones encubiertas ni hubo personas infiltradas, pues la aprehensión de los imputados se produjo en situación de flagrancia. Y así se decide. DECISIÓN ESTE TRIBUNAL PRIMERO DE CONTROL DE PRIMERA INSTANCIA DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO MÉRIDA, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, PRIMERO: Declara con lugar la aprehensión en situación de flagrancia de los ciudadanos DARWIN JESUS PACHECHO, MANUEL HILARIO LOPEZ Y JONATHAN JESUS RUIZ ALARCON, plenamente identificados, por estar llenos los extremos del articulo 248 del Código Orgánico Procesal Penal y artículo 44 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela. SEGUNDO: Se precalifica la conducta delictual de los imputados de autos en los delitos de EXTORSION, previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión y por la presunta comisión del delito de OCULTAMIENTO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el segundo aparte de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes, para los imputados DARWIN JESUS PACHECHO y MANUEL HILARIO LOPEZ, y por la presunta comisión del delito de EXTORSION, previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión para el imputado JONATHAN JESUS RUIZ ALARCON. TERCERO: Ordena tramitar la presente causa por el PROCEDIMIENTO ORDINARIO de conformidad al artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. CUARTO: Se impone Medida privativa de Libertad a los imputados DARWIN JESUS PACHECHO, MANUEL HILARIO LOPEZ Y JONATHAN JESUS RUIZ ALARCON, conforme a los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia se ordena su traslado hasta el Centro Penitenciario de la Región Andina. Líbrese boletas y oficios correspondientes. QUINTO: Se autoriza la destrucción de las sustancias incautadas, conforme a los artículos 117 y 119 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, la cual se encuentra identificada en la Experticia Botánica N° 9700-067-1909, de fecha 26-08-2010, practicada a la sustancia incautada, suscrita por la Experto LAURA SANTIAGO, adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub-Delegación Tovar Estado Mérida, (folios 66 y vuelto). SEXTO: Se ordena la incautación preventiva del vehículo descrito en la experticia 022-08-2010, de conformidad con lo establecido en el artículo 66 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, y la incautación preventiva de los vehículos tipo moto, descritas en las experticias N° 023-08-2010 Y 024-08-2010, de conformidad con lo establecido en el artículo 23 de la Ley Contra el Secuestro y La Extorsión. SÉPTIMO: Se declara sin lugar la solicitud de la defensa de nulidad (art. 190 y 191 COPP) de lo actuado, en razón de que no se dio cumplimiento al artículo 22 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión, motivado a que en el presente procedimiento no hubo operaciones encubiertas ni hubo personas infiltradas, pues la aprehensión de los imputados fue en flagrancia y por las razones ya descritas en presente auto. OCTAVO: Se ordena la práctica de una experticia médico forense a los imputados DARWIN JESÚS PACHECO CARRERO y MANUEL ILARIO LÓPEZ PORRAS, por lo que quedaran en calidad de detenidos en la Comandancia de Policías hasta tanto se realice la experticia, que se realizará el día lunes 30-08-2010 a las 8:00 a.m.El fundamento legal de la presente decisión se encuentra en los artículos 2, 26 y 257 Constitucional; 1, 2, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 248, 250, 251, 252, 372 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal; 16 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión y artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. Se omiten librar boletas de notificación al Fiscal Octavo del Ministerio Público, imputados y defensa ya que las mismas quedaron debidamente notificadas de la publicación de la decisión en la audiencia. Se ordena notificar a la víctima de la presente decisión. Cúmplase (…)”. MOTIVACIÒN DE ESTA ALZADA Analizado el contenido del escrito recursivo, y así como la decisión objeto de la presente Apelación, esta Alzada para emitir el respectivo pronunciamiento, hace las siguientes consideraciones: En el escrito de apelación, señala el recurrente que el Tribunal de Control Nº 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida en fecha 28 de Agosto de 2010, declaro Sin Lugar la Solicitud por parte de la Defensa Técnica Privada de la Nulidad Absoluta de lo actuado, porque según el recurrente no se dio cumplimiento al articulo 22 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión; así mismo el Tribunal de Control Nº 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, declara sin lugar la misma en virtud que se evidencia que en el presente procedimiento no hubo operaciones encubiertas, ni hubo personas infiltradas, pues la aprehensión de los imputados se produjo en situación de flagrancia. Ahora bien, en atención a lo citado Ut Supra, la resolución del recurso de apelación interpuesto por la defensa de los encausados Abg. Fidel Leonardo Monsalve Moreno, contra la decisión del Tribunal de Control Nº 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, de fecha 28 de Agosto de 2010, es impertinente, en virtud a que la situación denunciada como lesiva se ha extinguido, por haberse pronunciado en fecha 15 de Octubre de 2012, el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Juicio Nº 01, Absuelve a los ciudadanos Darwin Jesús Pacheco Carrero, por la comisión de los delitos de Extorsión previsto y sancionado en el articulo 16 de la Ley contra el Secuestro y la Extorsión; y por la presunta comisión del delito de Ocultamiento Ilícito de Sustancias estupefacientes y Psicotrópicas previsto y sancionado en el articulo 31 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y al Jonathan Jesús Ruiz Alarcón por la comisión de los delitos de Extorsión previsto y sancionado en el articulo 16 de la Ley contra el Secuestro y la Extorsión; asimismo, decreta el Sobreseimiento por Muerte del ciudadano Manuel Ilario López Porras, de acuerdo a lo establecido en el articulo 41.8 del Código Orgánico Procesal Penal. En este sentido, hay que señalar que la viabilidad de los recursos depende entre otros elementos- de dos circunstancias esenciales: interés y agravio. Del primero surge la legitimación para recurrir, descrita en el artículo 424 del Código Orgánico Procesal Penal Vigente. El segundo (agravio) prevé que solo podrá apelarse contra aquellas decisiones que causen agravio, descrita esta en el articulo 427 Ejusdem. Estos dos presupuestos condicionan entre otros- la admisibilidad o no del recurso interpuesto y en este caso en particular, el agravio de la apelación se ha extinguido, por cuanto fue subsanado. . Entonces, la decisión apelada, a pesar de que para el momento de interposición del recurso causó un presunto agravio al imputado; para este momento procesal, con la decisión emitida por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Juicio Nº 01 de esta Circunscripción Judicial Penal en la cual decreto Sentencia Absolutoria a los ciudadanos Darwin Jesús Pacheco Carrero, por la comisión de los delitos de Extorsión previsto y sancionado en el articulo 16 de la Ley contra el Secuestro y la Extorsión; y por la presunta comisión del delito de Ocultamiento Ilícito de Sustancias estupefacientes y Psicotrópicas previsto y sancionado en el articulo 31 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y al Jonathan Jesús Ruiz Alarcón por la comisión de los delitos de Extorsión previsto y sancionado en el articulo 16 de la Ley contra el Secuestro y la Extorsión; asimismo, decreta el Sobreseimiento por Muerte del ciudadano Manuel Ilario López Porras, de acuerdo a lo establecido en el articulo 41.8 del Código Orgánico Procesal Penal, es lógico concluir que el agravio que justificó la interposición del recurso, se ha extinguido, aunado a ello vale precisar que la falta de agravio destruye el interés de los recurrentes en sostener la apelación interpuesta, en consecuencia para esta alzada seguir tramitando el presente recurso resulta Inoficioso. Y así se decide. DISPOSITIVA Esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, Administrando Justicia en nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, hace los siguientes pronunciamientos: UNICO: Resulta INOFICIOSO tramitar el Recurso de Apelación interpuesto por el Abogado FIDEL LEONARDO MONSALVE MORENO, actuando con el carácter de Defensor Técnico Privado, y como tal de los encausados DARWIN JESUS PACHECO CARRERO Y MANUEL ILARIO LOPEZ PORRAS, en contra de la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control Nº 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, en fecha 28 de Agosto de 2010, en la cual se decreto Sin Lugar la Solicitud por parte de la Defensa Técnica Privada de la Nulidad Absoluta de lo actuado, por cuanto con la decisión emitida por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Juicio Nº 01 de esta Circunscripción Judicial Penal en la cual decreto Sentencia Absolutoria a los ciudadanos Darwin Jesús Pacheco Carrero, por la comisión de los delitos de Extorsión previsto y sancionado en el articulo 16 de la Ley contra el Secuestro y la Extorsión; y por la presunta comisión del delito de Ocultamiento Ilícito de Sustancias estupefacientes y Psicotrópicas previsto y sancionado en el articulo 31 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y al Jonathan Jesús Ruiz Alarcón por la comisión de los delitos de Extorsión previsto y sancionado en el articulo 16 de la Ley contra el Secuestro y la Extorsión; asimismo, decreta el Sobreseimiento por Muerte del ciudadano Manuel Ilario López Porras, de acuerdo a lo establecido en el articulo 41.8 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de ello, resulta ser inoficioso seguir tramitando el presente recurso. Cópiese y publíquese. Notifíquese a las partes. Cúmplase. JUECES DE LA CORTE DE APELACIONES DR. ALFREDO TREJO GUERRERO PRESIDENTE ACC- PONENTE DRA. MARIANELA MARIN DR. GENARINO BUITRIAGO ALVARADO LA SECRETARIA ABG. MIREYA QUINTERO En fecha _____________ se libraron las boletas de Notificación Nos ______________________________________________________________ La Secretaria