TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Corte de Apelaciones Penal del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida
Mérida, 19 de diciembre del 2013
203º y 154º
ASUNTO PRINCIPAL : LP01-P-2013-020057
ASUNTO : LP01-R-2013-000224
PONENTE: ABG. ERNESTO JOSE CASTILLO SOTO
Corresponde a este Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, emitir la decisión correspondiente con ocasión al Recurso de Apelación de Auto, interpuesto por la ABOGADA CAROLINA CAMACHO RAMIREZ, actuando con el carácter de Defensora Público Segunda, y como tal de los encausados JOSMAN JOSE VERA DAVILA, LUIS JAVIER PEÑA FLORES, ALVARO LUIS CHIRINOS MORENO, JOSE HUMBERTO VIELMA, JOSE ALBERTO PERALTA CONTRERAS Y MANUEL ARAQUE RAMÍREZ, en contra de la decisión emitida por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 06 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, de fecha 09 de septiembre de 2013, mediante la cual califica como flagrante la aprehensión de los prenombrados ciudadanos, por la presunta comisión de los delitos APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL HURTO DE EQUIPOS O INSTALACIONES ELECTRICAS, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal en concordancia con los artículos 111 y 115 de la Ley Orgánica del Sistema y Servicio Eléctrico, en armonía con el único aparte del artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, y ASOCIACION PARA DELINQUIR , previsto y sancionado en el artículo 37 eiusdem; acuerda procedimiento ordinario; les decreta privación judicial preventiva de libertada los precitados investigados, conforme a los artículos 236, 23, y 238 todos del Código Orgánico Procesal Penal; y orden de captura a en contra del ciudadano DANIEL EDUARDO MARQUEZ GONZALEZ.
ESCRITO DE APELACION
Inserto a los folios del 01 al 12, obra el escrito contentivo de la impugnación, en el cual se lee:
“…En fecha nueve (09) de Septiembre del año Dos Mil trece (2013), este Tribunal de Control, decretó la aprehensión en flagrancia de mis defendidos ya identificados por la presunta comisión de los delitos: APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DE HURTO DE EQUIPOS O INSTALACIONES ELÉCTRICAS, conforme a lo establecido en el artículo 470 del Código Penal : El que fuera de los casos previstos en los artículos 254, 255, 256 y 257 de este Código, adquiera, reciba, esconda moneda nacional extranjera, títulos valores o efectos mercantiles, así como cualquier cosa mueble proveniente de delito o cualquier forma se entrometa para que se adquieran, reciban o escondan dicho dinero, documentos o cosas, que formen parte del cuerpo de delito, sin haber tomado parte en el delito mismo, será castigado con prisión de tres años a cinco años) en concordancia con el contenido de los artículos 111: El hurto de los equipos o instalaciones utilizados para la prestación y medición del servicio eléctrico con fines de lucro, será penado con prisión de tres a siete años y 115: En la determinación de la responsabilidad derivada de la comisión de hechos que infrinjan lo establecido en la presente Ley, serán aplicables las disposiciones del Código Penal ambos artículos de la Ley Orgánica del Sistema y Servicio Eléctrico y en armonía con el único aparte del articulo 34 del Trafico y comercio ilícito de recursos o materiales estratégicos: Quien trafique o comercialice ilícitamente con metales o piedras preciosas, recursos o materiales estratégicos, nucleares o radiactivos, sus productos o derivados, será penado o penada con prisión de ocho a doce años. A los efectos de este artículo, se entenderá por recursos o materiales estratégicos los insumos básicos que se utilizan en los procesos productivos del país, y 37 Asociación: Asociación Quien forme parte de un grupo de delincuencia organizada, será penado o penada por el solo hecho de la asociación con prisión de seis a diez años ambos artículos de la Ley Orgánica de Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo.
Ciudadanos Jueces de esta alzada, podrán observar que a mis defendidos plenamente identificados se les decretó la detención preventiva de libertad por la presunta comisión de varios hechos punibles, hechos estos, que por sus características individuales o particulares, el sujeto activo, debe llevar a cabo acciones que encuadren perfectamente o se puedan subsumir en cada tipo penal y ello debe ser imputado por el Ministerio Público, individualizando los actos que mis representados desarrollaron en cada uno de los hechos punibles y subsumirlos en el tipo penal, es decir, extraer los elemento de convicción que lo relacionan directamente con la investigación y señalar como lo mantiene doctrinaria y jurisprudencialmente el Tribunal Supremo de Justicia tanto en Sala de Casación Penal como en Sala Constitucional, ratificando , ciudadanos jueces de esta Corte que mis defendidos se encuentran en un estado de indefensión violatorio del debido proceso y del derecho a la defensa, porque se evidencia claramente, que e! Ministerio Público, no señaló o no les indicó a mi representado lo mencionado anteriormente. Es decir, como se ha señalado en sentencia reciente la sala de Casación Penal y manteniendo el criterio de la sala Constitucional, "... no es suficiente que el representante del Ministerio Público imponga al acusado la calificación jurídica dada al delito que se le inculpa y hacer "referencia a varias actuaciones que cursan en autos, debe explicarle en que consistió su participación en el hecho punible que se le atribuye, a fin de que se defienda. El Ministerio Público debe realizar una función motivadora de todas y cada una de las circunstancias de tiempo, modo y lugar de la comisión del delito..." por tal razón, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, exhorta a los representantes del Ministerio Público, a cumplir con la doctrina establecida por la dirección de revisión y doctrina del Ministerio Público, signada con el N° 285, del 20 de abril del año 2004, la cual conlleva a salvaguardar los derechos y garantías procesales y constitucionales de las partes consagradas en el ordenamiento jurídico, para que en los procesos incoados se eviten violaciones, como las verificadas en esta causa.
ANÁLISIS DE LOS DELITOS IMPUTADOS
Referente .a la presunta comisión del delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DE HURTO DE EQUIPOS O INSTALACIONES ELÉCTRICAS, previsto en el artículo 470 del Código Penal Aprovechamiento de Cosas Provenientes del Delito:
El delito de Aprovechamiento de Cosas Provenientes de Delito, también llamado Receptación, requiere para su configuración la perpetración de un delito principal, por lo general de un delito contra la propiedad, que permita a un sujeto cualquiera "aprovecharse" de los efectos provenientes del delito, el agente no debe ser señalado como autor o partícipe, ni encontrarse en posición de encubridor en el tipo principal anteriormente cometido. Así, tenemos que para que se tenga como consumado este delito es necesaria la adquisición, el recibo o el ocultamiento del dinero o de las cosas provenientes de delito o la intromisión para que estos efectos sean adquiridos, recibidos o escondidos
Por su parte, la Doctrina ha señalado algunas condiciones propias en este tipo penal a saber:
1. Es preciso que se haya cometido un delito principal (que suele ser otro delito contra la propiedad: hurto, robo, etc., pero que puede ser de otra clase), del cual provienen el dinero y otras cosas muebles. La receptación es un delito accesorio, que supone, necesariamente, la previa consumación del delito principal (no una falta). La receptación apoya su existencia en la del delito principal, que constituye un presupuesto impretermitible.
2. Es menester que el receptador no haya participado en la perpetración del delito principal.
3. Se requiere que no haya encubrimiento.
Análisis del Art. 470 del Código Penal.

Artículo 470 del Código penal de Venezuela que se refiere al aprovechamiento de las cosas provenientes del delito interpretamos que dicho artículo establece varias condiciones para que se de tal delito el cual refiere que se trata de un sujeto que posee un carácter activo a los efectos a realizar ¡a acción de recibir, adquirir o esconder ya sea cosas, documentos o dinero provenientes del delito del cual el legislador nos muestra un catalogo de denominadores de los delitos.
Consta en acta policial inserta al folio 22 de las actuaciones que mis defendidos fueron detenidos en fecha 06 de Septiembre del año 2013 suscrita esta por funcionarios policiales de la policía municipal de la ciudad de Ejido del estado Mérida quienes señalan que lo encontrado e incautado presumiblemente se encontraba a un lado de mis representados, ¿determinó el Ministerio Publico el delito de hurto como hecho principal para que se diera el aprovechamiento?, supuesto para que se dé el segundo delito. ¿Le encontraron a mis defendidos algún tipo de herramienta mecánica o eléctrica utilizadas para cometer un hecho? Ciudadanos Magistrados de ésta alzada a simple vista se ve que mis representados no cometieron hecho alguno y no se dan los supuestos del artículo 470 del Código Penal.
LEY ORGÁNICA DEL SISTEMA Y SERVICIO ELÉCTRICO
Objeto:
Artículo 1. La presente Ley tiene por objeto establecer las Disposiciones que regularán el sistema eléctrico y la prestación del Servicio eléctrico en el territorio nacional, así como los intercambios Internacionales de energía, a través de las actividades de generación, Transmisión, despacho del sistema eléctrico, distribución y Comercialización, en concordancia con el Plan de Desarrollo del Sistema Eléctrico Nacional y el Plan de Desarrollo Económico y Social de la Nación. Sujetos de esta Ley. Artículo 2. La presente Ley se aplica a los siguientes sujetos: el órgano rector del sistema y servicio eléctrico nacional; el operador y prestador del servicio; los usuarios; los municipios; las organizaciones del Poder Popular; los trabajadores y trabajadoras del operador y prestador del servicio; y las demás personas que intervienen en la prestación del servicio eléctrico.
Hurto de equipos o instalaciones eléctricas:
Artículo 111. El hurto de los equipos o instalaciones utilizados para la prestación y medición del servicio eléctrico con fines de lucro, será penado con prisión de tres a siete años.
Ciudadanos jueces de esta alzada, del análisis del objeto, de los sujetos y del contenido del artículo 111 de la Ley Orgánica del Sistema y Servicio Eléctrico Nacional, solo se podrá aplicar a alguna persona cuando encuadren en los supuestos del contenido en el artículo 111 ejusdem, vuelvo y reproduzco lo expuesto y señalado por los funcionarios policiales en el acta policial realizada y donde se expone la detención de mis representados.
¿Existe alguna declaración de funcionario de CORPOELEC como víctima en el presente caso?, solamente en el acta policial se señala que fue presentado oficio de TROMERCA, es decir, ¿existen declaraciones de los representantes o directivos de las presuntas víctimas? Objetivos de TROMERCA
Tromerca (Trolebús Mérida, C.A.) es una empresa de transporte público masivo, encargada de financiar, inspeccionar y ejecutar programas, ingeniería de infraestructura y superestructura, adquisición de equipos e instalaciones, así como su operación y administración, a fin de garantizar la prestación permanente, continua y eficaz del sistema de transporte público masivo en el Área Metropolitana de Mérida:
• Garantizar el servicio de transporte público masivo mediante la operación permanente y efectiva del sistema
• Brindar el servicio adaptado a los estándares nacionales e internacionales de mantenimiento, seguridad y excelencia.
• Coordinar acciones que permitan integrar las distintas organizaciones de transporte colectivo en la zona metropolitana de Mérida, como rutas alimentadoras al sistema de transporte Masivo.
• Planificar estrategias para atender la creciente demanda de los usuarios del servicio de transporte público masivo.
• Fomentar el crecimiento económico, social y ambiental de la ciudad a través de planes estratégicos de movilidad.
• Contribuir al desarrollo urbano de la ciudad y sus espacios.
De dichos objetivos era imposible que se le imputara a mis defendidos el contenido del artículo 111 de la Ley Orgánica del Servicio Eléctrico, es decir, que las actuaciones de TROMERCA y sus objetivos nada tienen que ver con la Ley Orgánica del Sistema y Servicio Eléctrico.
Referente al artículo 34 Tráfico y comercio ilícito de recursos o materiales estratégicos: Quien trafique o comercialice ilícitamente con metales o piedras preciosas, recursos o materiales1 estratégicos, nucleares o radiactivos, sus productos o derivados, será penado o penada con prisión de ocho a doce años. A los efectos de este artículo, se entenderá por recursos o materiales estratégicos los insumos básicos que se utilizan en los procesos productivos del país, de la Ley Orgánica de Delincuencia Organizad ay financiamiento al Terrorismo.
Sobre el contenido de éste articulo, esta defensa pública no hará ningún tipo de análisis valorativo o jurídico, ya que por ninguna parte del contenido del presente asunto principal se da un supuesto del contenido de dicho artículo y, como lo dije al principio la ciudadana juez de control no señaló en el auto dictado cuales fueron las circunstancias de tiempo modo y lugar que le sirvieron de fundados elementos de convicción de que mis representados hayan participado en un hecho punible.
Y sobre el articulo 37 Asociación: Asociación Quien forme parte de un grupo de delincuencia organizada, será penado o penada por el solo hecho de la asociación con prisión de seis a diez años de la Ley Orgánica de Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo
Por último, llama poderosamente la atención a esta defensa, que sin ningún tipo de elementos de convicción el Ministerio Público, le imputa a mis defendidos de igual manera el delito de asociación para delinquir, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, ciudadanos jueces de esta Corte de Apelaciones, en la disposición general dispuesta en el ordinal 09, del artículo cuatro de la citada ley, nos indica que es la Delincuencia Organizada, "la acción u omisión de tres o más personas asociadas por cierto tiempo, con la intención de cometer los delitos establecidos en esta ley y obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico o de cualquier índole para sí o para terceros. Igualmente, se considera delincuencia organizada la actividad realizada por una sola persona actuando como órgano de una persona jurídica o asociativa, con la intención de cometer los delitos previstos en esta ley".
Ciudadanos jueces de Alzada, requisito sine qua nom, para la aplicación de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, "la asociación de varias personas o una para cometer delitos previstos en la referida ley". El Ministerio Público, írritamente ha imputado unos delitos tipificados en el Código Penal, la defensa se pregunta, ¿será que la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo utilizada por el Ministerio Público, presenta unas disposiciones generales y un articulado especial?, ¿será que el Juez de control, utiliza la misma ley que utiliza el Ministerio Público? Y para finalizar, el presente punto, quiero citar, lo que recoge en su obra la Delincuencia Organizada en el ordenamiento jurídico venezolano, la Dra. María Carolina Granadillo Colmenares, quien nos indica y solamente para ilustración de esta Corte de Apelaciones, lo insólito en la actuación del Ministerio Público en la imputación de este tipo de delitos, la autora nos señala:
a) Características fundamentales de los grupos de delincuencia organizada: 1) la transnacionalización de las actividades: "a diferencia de la delincuencia común y de las pandillas, los grupos delictivos organizados despliegan sus acciones en más de un Estado, o bien cuentan con la colaboración de personas que se encuentran ubicadas en diversos Estados..."; 2) la estructura de los grupos: "en consecuencia, estamos entre una infinidad de eslabones relativamente autónomos que ejecutan acciones planificadas de conformidad con los pactos o negocios de los jefes, circunstancias que procura dificultar el proceso de erradicación definitiva de los grupos de delincuencia organizada..."; 3) Código de Honor; 4) la variabilidad de las formas delictivas ejecutadas; y, 5) Plataforma Económica, Tecnológica y Operacional.
Es menester señalar, visto la violación del debido proceso y derecho a la defensa de mis defendidos la sentencia de la Sala Constitucional que se ha exhortado a Jueces y Fiscales a cumplir literalmente con el contenido del artículo 131. Al efecto, la Sala Constitucional en Sentencia vinculante Nros. 204-11 de fecha 04 de marzo de 2011, dejó establecido:
"... el proceso se desenvuelve mediante las actuaciones de los distintos sujetos intervinientes en el mismo (...omissis). Dichas actuaciones deben realizarse bajo el cumplimiento de ciertas formas esenciales para que las mismas sean válidas, no solo para cumplir con el esquema legal propuesto, sino para que las garantías procesales, de raíz constitucional (debido proceso, derecho de defensa), sean cumplidas. Así, la constitución del acto para que tenga eficacia y vigencia debe estar integrado por la voluntad, el objeto, la causa y la forma, satisfaciendo los tres primeros aspectos los requisitos intrínsecos y el último los extrínsecos.
... en nuestro sistema procesal penal, como en cualquier otro sistema procesal, la nulidad es considerada como una verdadera sanción procesal -la cual puede ser declarada de oficio o a instancia de parte por el juez de la causa- dirigida a privar de efectos jurídicos a todo acto procesal que se celebre en violación del ordenamiento jurídico-procesal penal. Dicha sanción comporta la eliminación de los efectos legales del acto írrito, regresando el proceso a la etapa anterior en la que nació dicho acto (...omissis).
... la nulidad constituye un remedio procesal para sanear actos defectuosos por la omisión de ciertas formalidades procesales o para revocarlos cuando dichos actos fueron cumplidos en contravención con la ley. Tan es así lo aquí afirmado que la normativa adjetiva penal venezolana vigente permite que la nulidad pueda ser declarada de oficio por el juez cuando no sea posible el saneamiento del acto viciado, ni se trate de casos de convalidación. De allí que la nulidad se solicita al juez que esté conociendo la causa para el momento en el cual se produce el acto írrito, salvo que se trate de un acto viciado de nulidad absoluta, en cuyo caso podrá solicitarse en todo estado y grado del proceso (...omissis). Lo contrario sería desconocer la competencia que legalmente le es atribuida al juez para asegurar la efectiva aplicación de los principios y garantías que informan el proceso penal."
SEGUNDO: Asimismo, es procedente la nulidad del supuesto auto motivado objeto del presente recurso de apelación, por violación del artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, por falta de motivación del auto, por cuanto, de la lectura del mismo permite inferir que se decretó la medida privativa de libertad a mi representado, limitándose a hacer una simple citación en el título denominado SEGUNDO MOTIVACIÓN, de las actuaciones que corren insertas en la investigación, luego el tribunal se dedica a hablar de la flagrancia, sin embargo, no se pronuncio nunca sobre los argumentos defensivos esgrimidos por los imputados en su declaración y por la defensa, infringiendo así, lo dispuesto en el precitado artículo, es necesario, indicar, que el deber de motivar las decisiones no solo ha sido ordenado por el legislador, sino que es doctrina vinculante tanto de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia como de la Sala Penal, cito, extracto de una Sentencia de la Sala Penal: "esta sala ha sostenido que el texto fundamental de la república, prevé un conjunto de garantías procesales, que sintetizan lo que constituye el debido proceso en un estado de derecho y de justicia, dentro de las cuales se encuentra la referida a la tutela judicial efectiva consagrada en el artículo 26 constitucional. Dicha garantía se manifiesta entre otros en el derecho a obtener una sentencia fundada en derecho y su contenido se forma en base a dos exigencias: 1- que las sentencias sean motivadas. 2- congruentes. Señalo que en el mismo sentido se ha manifestado la sala constitucional en sentencia 1120 de fecha 10-07-08, que dijo, "en cuanto al argumento referido a la inmotivación de la sentencia accionada, ésta sala debe reiterar que el derecho a la tutela judicial efectiva comprende, entre otros aspectos, el derecho de los justiciables a obtener una decisión fundada en derecho, así como el derecho a conocer las razones de las decisiones judiciales, es decir, a un decisión motivada. En virtud de tales derechos y sin perjuicios de la libertad del Juez en la interpretación de las normas, el justiciable tiene la posibilidad de apreciar que la solución que se ha dado al caso completo obedece a una exégesis racional del ordenamiento jurídico y no de la arbitrariedad.
De lo anterior se desprende la necesidad de que los fallos judiciales resuelvan todos los puntos formulados en la causa, siempre y cuando los mismos resulten necesarios e indispensables para la resulta del proceso, aun cuando previamente se haya determinado la procedencia de la pretensión y estos puedan generar un cambio en el animus decidendi del Juez, sin embargo, si por el contrario, estos constituyen elementos redundantes que no van a modificar el destino de la decisión jurisdiccional los mismos pueden ser omitidos, siempre que se haya estimado la procedencia de la tutela jurisdiccional (sentencia 1516 de agosto de 2006).
Quiero reproducir lo expuesto por escrito por el representante de la Fiscalía Segunda del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial Penal del Estado Mérida el cual cabe a colación en el presente asusto que se está analizando en un escrito acusatorio en el Asunto Penal Número LP01-P-2012-017460, llevado ante este Circuito Judicial Penal , que a pesar de que en el acto de imputación le había atribuido al investigado el delito de asociación para delinquir, solicitó el sobreseimiento de este tipo penal argumentando lo siguiente:
Ahora bien, atendiendo a las consideraciones dogmáticas en lo que respecta al delito de Asociación, previsto y sancionado en el artículo 37 de la ley Orgánica de la Delincuencia Organizada y financiamiento al terrorismo, resulta importante destacar lo siguiente:

Entre las definiciones de delincuencia organizada tenemos:
Concepto de la convención de las Naciones Unidas contra la delincuencia organizada trasnacional (Convención de Palermo):
Por grupo delictivo organizado, "se entenderá un grupo estructurado de tres o más personas que exista durante cierto tiempo y que actúe concertadamente con el propósito de cometer uno o más delitos graves o delitos tipificados con arreglo a la presente convención con miras a obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico u otro beneficio de orden material". Caracterizándose en todo caso según lo siguiente:
• Estructura organizativa disciplinada y jerárquica
• Actuación planificada y con división de trabajo.
Corresponde a esta parte fiscal, analizar una vez realizados los respectivos actos de investigación en el procedimiento ordinario solicitado, para verificar si en el presente caso se satisfacen los elementos exigidos por el legislador para la imputación del delito de asociación. A tales fines, es menester analizar el tipo penal antes descrito.
En conclusión, vemos que se trata de un delito colectivo, cuya acción consiste en que se asocien por lo menos dos personas imputables, que implique el acuerdo de varias voluntades orientadas al logro de un fin delictivo común, aunque sin embargo, no es indispensable para la existencia del delito antes analizado, que todos los integrantes del grupo cumplan idénticas ocupaciones, sino que, por el contrario pueden asumir distintos roles o papeles durante la actividad delictuosa.
Ahora bien, en el presente caso que nos ocupa las conductas que realizaron los diputados de autos no se verificaron, lo que el legislador patrio ha regado con la novísima Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo, como lo es el delito de asociación.
En los procesos judiciales y especialmente en el proceso penal, existe la necesidad de determinar mediante pruebas, la certeza de los hechos a los que debe aplicarse el derecho sustantivo, o sea los hechos que son el objeto de las acción ejercitada y que serán debatidos en un juicio, lo que los antiguos denominaron el thema probandum debiendo tenerse el proceso como "no esencialmente otra cosa que el arte de administrar las pruebas", tal y como lo enseñó Jeremías Bentham hace rnás de un siglo.
En consecuencia solicito como en efecto lo hago EL SOBRESEIMIENTO de conformidad con el articulo 318 ordinal primero del Código Orgánico Procesal Penal, por del delito de asociación para delinquir .
PETITORIO
Por lo señalado precedentemente y por haber violaciones del debido proceso y del derecho a la defensa que ha causado un estado de indefensión a mi defendido, solicito en primer lugar, la revocatoria de la medida privativa de libertad y como consecuencia de la misma, la libertad plena, asimismo, la nulidad absoluta del contenido del auto motivado donde se decretó la privación judicial preventiva de libertad que pesa sobre mis defendidos JOSMAN JOSÉ VERA DAVILA, LUIS JAVIER PEÑA FLORES, ALVARO LUIS CHIRINOS MORENO, JOSÉ HUMBERTO VIELMA, JOSÉ ALBERTO PERALTA CONTRERAS Y MANUEL ARAQUE RAMÍREZ, por cuanto, el Ministerio Público no señala las circunstancias de tiempo, lugar y modo de la comisión de los delitos imputados y menos aún un elemento de convicción para la procedencia de la misma y así mismo por la falta de motivación del auto de fecha 09 de Septiembre de 2013 dictado por parte del Tribunal de Control 06 de esta Circuito Penal en virtud de la omisión para fundar decisión de los elementos que esta defensa esgrimió en acto de audiencia de calificación de aprehensión en flagrancia.

CONTESTACION DEL ESCRITO DE APELACION

Estando dentro del lapso para hacerlo, la representante de la Fiscalía Primera del Ministerio de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, dio contestación a la Apelación en los términos siguientes:
Yo, MARÍA CAROLINA COLOMBI SPINETTI, Fiscal Provisorio adscrita a la Fiscalía Primera del Ministerio de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, ante Usted respetuosamente ocurrimos a fin de CONTESTAR RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS interpuesto por la ABOGADA CAROLINA CAMACHO, en su condición de Defensora Pública del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, defensora de los ciudadanos:
JOSMAN JOSÉ VERA DÁVILA, venezolano, natural de Mérida Estado Mérida, nacido en fecha 18-11-1981, de 32 años de edad, soltero, cedulado bajo el número V-17.456.230, de oficio obrero, hijo de HOMERA DÁVILA (V) y TEODORO VERA (V), domiciliado en la Avenida Centenario, Urbanización Sulbaran, casa N° 2-A, Municipio Campo Elías, Ejido del Estado Mérida
LUÍS JAVIER PEÑA FLORES, venezolano, natural de Mérida Estado Mérida, nacido en fecha 15-09-1986, de 28 años de edad, soltero, cedulado bajo el número V-17.341.673, de oficio vendedor de periódicos, hijo de AMELIA DE JESÚS FLORES (V) Y FELIPE PEÑA 8V), domiciliado en el Sector el Manzano Bajo, Urbanización Villa Esperanza, Torre "F", apartamento 1-1, Municipio campo Elías del Estado Mérida
ALVARO LUÍS CHIRINOS MORENO, venezolano, natural de Maracaibo Estado Zulia, nacido en fecha 07-12-1983, de 29 años de edad, soltero, cedulado bajo el número V-17.662.787, de oficio obrero, hijo de TEOLINDA MORENO y ALBERTO CHIRINOS (F), domiciliado en San Juan de Lagunillas, Urbanización Los Caracoles, calle número 11, casa N° 163, Municipio Sucre del Estado Mérida
JOSÉ HUMBERTO VIELMA, venezolano, natural de Mérida Estado Mérida, nacido en fecha 11-09-1989, de 23 años de edad, soltero, cedulado bajo el número V-20.198.135, de oficio albañil, hijo de MARLENE JOSEFINA VIELMA (V) y HUMBERTO JOSÉ ROSSATI (V), domiciliado en el Sector Manzano Bajo, Urbanización Villas Manzano, calle número 04, casa número 25, Ejido Municipio Campo Elías del Estado Mérida
JOSÉ ALBERTO PERALTA CONTRERAS, venezolano, natural del Vigía Estado Mérida, nacido en fecha 13-11-1979, de 34 años de edad, soltero, cedulado bajo el número V-22.656.007, de oficio ayudante de albañil, hijo de ANALPI CONTRERAS (v) y FRANCISCO PERALTA (V), domiciliado en el Sector Lesa Seca, casa número 110, más arriba del Cementerio del Sector, Ejido Municipio Campo Elías del Estado Mérida
MANUEL ARAQUE RAMÍREZ, venezolano, natural del Vigía Estado Mérida, de 23 años de edad, soltero, cedulado bajo el número V-11.462.217, de oficio caletero, hijo de MARÍA RAMÍREZ (V( y JOSÉ ARAQUE (F), domiciliado en el Sector La Portuguesa, cerca de la estación de servicio del Sector, vía Los Guaimaros, Ejido Municipio Campo Elías del Estado Mérida, de conformidad con lo establecido en los artículos 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 34, ordinal 4° de la Ley Orgánica del Ministerio Público, así como los artículos 111, numeral 19 y 441 del Código Orgánico Procesal Penal en los términos siguientes;
La presente Causa inició en fecha 06-09-2013, en virtud del procedimiento en situación de Flagrancia practicado por funcionarios de la Policía Municipal de Ejido; cuando estos se encontraban en labores de patrullaje por dicha población y un ciudadano el cual no lograron identificar les indicio que en el sitio de la aprehensión se encontraban unos ciudadanos, en actitud sospechosa, por lo que ante tal información proceden a ir hasta el lugar y es cuando encuentran a los antes mencionados ciudadanos y en virtud de que los mismo allí en el sitio tenían material estratégico, proceden a practicar la correspondiente detención de los mimos.
En fecha 08-09-2013, se llevo a cabo por ante el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 06 la correspondiente Audiencia de calificación de flagrancia en la cual emitió la siguiente decisión dictada en sala, para la cual relaciona los hechos expuestos por la Vindicta Pública, lo solicitado por la defensa y revisada como fueron las actuaciones que constan en la causa, considera que existen elementos a los fines de determinar que la detención de los imputados de autos, por parte de los funcionarios actuantes, fue en situación de flagrancia, cumpliéndose con la establecido en el articulo 44 numeral 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y conforme a la previsto en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, encuadrando tales hechos en los delitos de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL HURTO DE EQUIPOS O INSTALACIONES ELÉCTRICAS, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal Venezolano, en concordancia con los artículos 111 y 115 de la Ley Orgánica sobre el Sistema y Servicio Eléctrico, al igual que el delito de TRAFICO Y COMERCIO ILÍCITO DE RECURSOS O MATERIALES ESTRATÉGICOS, previsto y sancionado en el único aparte del artículo 34 de la Ley Orgánica de la Delincuencia Organizada, el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica de la Delincuencia Organizada y Financiamiento el Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.
Ya que si bien es cierto que no consta la denuncia del delito de hurto, el objeto del delito constituye material estratégico del Estado Venezolano, siendo el mismo reconocido como tal por el ciudadano: GERMÁN CASTRO, existiendo además la notificación que hace el Consultor Jurídico de TROMERCA al Supervisor Jefe PEDRO MIGUEL PEÑALOZA ANDRADE. DIRECTOR DE LA POLICÍA DEL MUNICIPIO CAMPO ELIAS DEL ESTADO MÉRIDA, mediante la cual cumple con notificarle de manera formal, que en horas de la mañana del día 06-09-2013, el personal técnico adscrito a la Coordinación de mantenimiento de TROMERCA, reporto una afectación en la red de iluminación del canal exclusivo del uso del trole, de la avenida Centenario de la Ciudad de Ejido, en el sector identificado como Centenario, Pozo Hondo, presuntamente por la destrucción de las tanquillas de acceso a la extracción de elementos de la referida red de iluminación, lo cual ha sido constante en la avenida Centenario y en la Avenida Monseñor Chacón del Municipio Campo Elías del Estado Mérida, en tal sentido el tipo de material extraviado presenta la siguiente descripción: Conductor o cable TTU 4, conductor desnudo de cobre 6 y portafusiles de conexión y fusibles de 10 AMP, de protección de descarga eléctrica.
Engriendo la defensa Ciudadanos Jueces de esta alzada, podrán observar que a mis defendidos plenamente identificados se les decretó la detención preventiva de libertad por la presunta comisión de varios hechos punibles, hechos estos, que por sus características individuales o particulares, el sujeto activo, debe llevar a cabo acciones que encuadren perfectamente o se puedan subsumir en cada tipo penal y ello debe ser imputado por el Ministerio Público, individualizando los actos que mis representados desarrollaron en cada uno de los hechos punibles y subsumirlos en el tipo penal, es decir, extraer los elemento de convicción que lo relacionan directamente con la investigación y señalar como lo mantiene doctrinaria y jurisprudencialmente el Tribunal Supremo de Justicia tanto en Sala de Casación Penal como en Sala Constitucional, ratificando , ciudadanos jueces de esta Corte, que mis defendidos se encuentran en un estado de indefensión violatorio del debido proceso y del derecho a la defensa, porque se evidencia claramente, que el Ministerio Público, no señaló o no les indicó a mi representados lo mencionado anteriormente. Es decir, como se ha señalado en sentencia reciente la sala de Casación Penal y manteniendo el criterio de la sala Constitucional, "... no es suficiente que el representante del Ministerio Público imponga al acusado la calificación jurídica dada al delito que se le inculpa y hacer referencia a varias actuaciones que cursan en autos, debe explicarle en que consistió su participación en el hecho punible que se le atribuye, a fin de que se defienda. El Ministerio Público debe realizar una función motivadora de todas y cada una de las circunstancias de tiempo, modo y lugar de la comisión del delito..." por tal razón, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, exhorta a los representantes del Ministerio Público, a cumplir con la doctrina establecida por la dirección de revisión y doctrina del Ministerio Público, signada con el Ns 285, del 20 de abril del año 2004, la cual conlleva a salvaguardar los derechos y garantías procesales y constitucionales de las partes consagradas en el ordenamiento jurídico, para que en los procesos incoados se eviten violaciones, como las verificadas en esta causa.
ANÁLISIS DE LOS DELITOS IMPUTADOS
Referente a la presunta comisión del delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DE HURTO DE EQUIPOS O INSTALACIONES ELÉCTRICAS, previsto en el artículo 470 del Código Penal Aprovechamiento de Cosas Provenientes del Delito: El delito de Aprovechamiento de Cosas Provenientes de Delito, también llamado Receptación, requiere para su configuración la perpetración de un delito principal, por lo general de un delito contra la propiedad, que permita a un sujeto cualquiera "aprovecharse" de los efectos provenientes del delito, el agente no debe ser señalado como autor o partícipe, ni encontrarse en posición de encubridor en el tipo principal anteriormente cometido. Así, tenemos que para que se tenga como consumado este delito es necesaria la adquisición, el recibo o el ocultamiento del dinero o de las cosas provenientes de delito o la intromisión para que estos efectos sean adquiridos, recibidos o escondidos.
Por su parte, la Doctrina ha señalado algunas condiciones propias en este tipo penal a saber:
1. Es preciso que se haya cometido un delito principal (que suele ser otro delito contra la propiedad: hurto, robo, etc., pero que puede ser de otra clase), del cual provienen el dinero y otras cosas muebles. La receptación es un delito accesorio, que supone, necesariamente, la previa consumación del delito principal (no una falta). La receptación apoya su existencia en la del delito principal, que constituye un presupuesto impretermitible.
2. Es menester que el receptador no haya participado en la perpetración del delito principal.
3. Se requiere que no haya encubrimiento. Análisis del Art. 470 del Código Penal.
Artículo 470 del Código penal de Venezuela que se refiere al aprovechamiento de las cosas provenientes del delito interpretamos que dicho artículo establece varias condiciones para que se de tal delito el cual refiere que se trata de un sujeto que posee un carácter activo a los efectos a realizar la acción de recibir, adquirir o esconder ya sea cosas, documentos o dinero provenientes del delito del cual el legislador nos muestra un catalogo de denominadores de los delitos.
Consta en acta policial inserta al folio 22 de las actuaciones que mis defendidos fueron detenidos en fecha 06 de Septiembre del año 2013 suscrita esta por funcionarios policiales de la policía municipal de la ciudad de Ejido del estado Mérida quienes señalan que lo encontrado e incautado presumiblemente se encontraba a un lado de mis representados, ¿determinó el Ministerio Publico el delito de hurto como hecho principal para que se diera el aprovechamiento?, supuesto para que se dé el segundo delito. ¿Le encontraron a mis defendidos algún tipo de herramienta mecánica o eléctrica utilizadas para cometer un hecho? Ciudadanos Magistrados de ésta alzada a simple vista se ve que mis representados no cometieron hecho alguno y no se dan los supuestos del articulo 470 del Código Penal.

LEY ORGÁNICA DEL SISTEMA Y SERVICIO ELECTRICO
Objeto:
Artículo 1. La presente Ley tiene por objeto establecer las Disposiciones que regularán el sistema eléctrico y la prestación del Servicio eléctrico en el territorio nacional, así como los intercambios Internacionales de energía, a través de las actividades de generación, Transmisión, despacho del sistema eléctrico, distribución y Comercialización, en concordancia con el Plan de Desarrollo del Sistema Eléctrico Nacional y el Plan de Desarrollo Económico y Social de la Nación. Sujetos de esta Ley. Artículo 2. La presente Ley se aplica a los siguientes sujetos: el órgano rector del sistema y servicio eléctrico nacional; el operador y prestador del servicio; los usuarios; los municipios; las organizaciones del Poder Popular; los trabajadores y trabajadoras del operador y prestador del servicio; y las demás personas que intervienen en la prestación del servicio eléctrico. Hurto de equipos o instalaciones eléctricas:
Artículo 111. El hurto de los equipos o instalaciones utilizados para la prestación y medición del servicio eléctrico con fines de lucro, será penado con prisión de tres a siete años.
Ciudadanos jueces de esta alzada, del análisis del objeto, de los sujetos y del contenido del artículo 111 de la Ley Orgánica del Sistema y Servicio Eléctrico Nacional, solo se podrá aplicar a alguna persona cuando encuadren en los supuestos del contenido en el artículo 111 eiusdem, vuelvo y reproduzco lo expuesto y señalado por los funcionarios policiales en el acta policial realizada y donde se expone la detención de mis representados. ¿Existe alguna declaración de funcionario de CORPOELEC como víctima en el presente caso?, solamente en el acta policial se señala que fue presentado oficio de TROMERCA, es decir, ¿existen declaraciones de los representantes o directivos de las presuntas víctimas? Objetivos de TROMERCA
Tromerca (Trolebús Mérida, C.A.) es una empresa de transporte público masivo, encargada de financiar, inspeccionar y ejecutar programas, ingeniería de infraestructura y superestructura, adquisición de equipos e instalaciones, así como su operación y administración, a fin de garantizar la prestación permanente, continua y eficaz del sistema de transporte público masivo en el Área Metropolitana de Mérida

• Garantizar el servicio de transporte público masivo mediante la operación permanente y efectiva del sistema
• Brindar el servicio adaptado a los estándares nacionales e internacionales de mantenimiento, seguridad y excelencia.
• Coordinar acciones que permitan integrar las distintas organizaciones de transporte colectivo en la zona metropolitana de Mérida, como rutas alimentadoras al sistema de transporte Masivo.
• Planificar estrategias para atender la creciente demanda de los usuarios del servicio de transporte público masivo.
• Fomentar el crecimiento económico, social y ambiental de la ciudad a través de planes estratégicos de movilidad.
• Contribuir al desarrollo urbano de la ciudad y sus espacios.
De dichos objetivos era imposible que se le imputara a mis defendidos el contenido del artículo 111 de la Ley Orgánica del Servicio Eléctrico, es decir, que las actuaciones de TROMERCA y sus objetivos nada tienen que ver con la Ley Orgánica del Sistema y Servicio Eléctrico.
Referente al artículo 34 Tráfico y comercio ilícito de recursos o materiales estratégicos: Quien trafique o comercialice ilícitamente con metales o piedras preciosas, recursos o materiales estratégicos, nucleares o radiactivos, sus productos o derivados, será penado o penada con prisión de ocho a doce años. A los efectos de este artículo, se entenderá por recursos o materiales estratégicos los insumos básicos que se utilizan en los procesos productivos del país, de la Ley Orgánica de Delincuencia Organizad ay financiamiento al Terrorismo.
Sobre el contenido de éste articulo, esta defensa pública no hará ningún tipo de análisis valorativo o jurídico, ya que por ninguna parte del contenido del presente asunto principal se da un supuesto del contenido de dicho artículo y, como lo dije al principio la ciudadana juez de control no señaló en el auto dictado cuales fueron las circunstancias de tiempo modo y lugar que le sirvieron de fundados elementos de convicción de que mis representados hayan participado en un hecho punible.
Y sobre el articulo 37 Asociación: Asociación Quien forme parte de un grupo de delincuencia organizada, será penado o penada por el solo hecho de la asociación con prisión de seis a diez años de la Ley Orgánica de Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo
Por último, llama poderosamente la atención a esta defensa, que sin ningún tipo de elementos de convicción el Ministerio Público, le imputa a mis defendidos de igual manera el delito de asociación para delinquir, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, ciudadanos jueces de esta Corte de Apelaciones, en la disposición general dispuesta en el ordinal 09, del artículo cuatro de la citada ley, nos indica que es la Delincuencia Organizada, "la acción u omisión de tres o más personas asociadas por cierto tiempo, con la intención de cometer los delitos establecidos en esta ley y obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico o de cualquier índole para sí o para terceros. Igualmente, se considera delincuencia organizada la actividad realizada por una sola persona actuando como órgano de una persona jurídica o asociativa, con la intención de cometer los delitos previstos en esta ley".
Ciudadanos jueces de Alzada, requisito sine qua nom, para la aplicación de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, "la asociación de varias personas o una para cometer delitos previstos en la referida ley". El Ministerio Público, írritamente ha imputado unos delitos tipificados en el Código Penal, la defensa se pregunta, ¿será que la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo utilizada por el Ministerio Público, presenta unas disposiciones generales y un articulado especial?, ¿será que el Juez de control, utiliza la misma ley que utiliza el Ministerio Público? Y para finalizar, el presente punto, quiero citar, lo que recoge en su obra la Delincuencia Organizada en el ordenamiento jurídico venezolano, la Dra. María Carolina Granadino Colmenares, quien nos indica y solamente para ilustración de esta Corte de Apelaciones, lo insólito en la actuación del Ministerio Público en la imputación de este tipo de delitos, la autora nos señala:
a) Características fundamentales de los grupos de delincuencia organizada: 1) la transnacionalización de las actividades: "a diferencia de la delincuencia común y de las pandillas, los grupos delictivos organizados despliegan sus acciones en más de un Estado, o bien cuentan con la colaboración de personas que se encuentran ubicadas en diversos Estados..."; 2) la estructura de los grupos: "en consecuencia, estamos entre una infinidad de eslabones relativamente autónomos que ejecutan acciones planificadas de conformidad con los pactos o negocios de los jefes, circunstancias que procura dificultar el proceso de erradicación definitiva de los grupos de delincuencia organizada..."; 3) Código de Honor; 4) la variabilidad de las formas delictivas ejecutadas; y, 5) Plataforma Económica, Tecnológica y Operacional.
Es menester señalar, visto la violación del debido proceso y derecho a la defensa de mis defendidos la sentencia de la Sala Constitucional que se ha exhortado a Jueces y Fiscales a cumplir literalmente con el contenido del artículo 131. Al efecto, la Sala Constitucional en Sentencia vinculante Nros. 204-11 de fecha 04 de marzo de 2011, dejó establecido: "... el proceso se desenvuelve mediante las actuaciones de los distintos sujetos intervinientes en el mismo {...omissis). Dichas actuaciones deben realizarse bajo el cumplimiento de ciertas formas esenciales para que las mismas sean válidas, no solo para cumplir con el esquema legal propuesto, sino para que las garantías procesales, de raíz constitucional (debido proceso, derecho de defensa), sean cumplidas. Así, la constitución del acto para que tenga eficacia y vigencia debe estar integrado por la voluntad, el objeto, la causa y la forma, satisfaciendo los tres primeros aspectos los requisitos intrínsecos y el último los extrínsecos.
... en nuestro sistema procesal penal, como en cualquier otro sistema procesal, la nulidad es considerada como una verdadera sanción procesal -la cual puede ser declarada de oficio o a instancia de parte por el juez de la causa- dirigida a privar de efectos jurídicos a todo acto procesal que se celebre en violación del ordenamiento jurídico-procesal penal. Dicha sanción comporta la eliminación de los efectos legales del acto írrito, regresando el proceso a la etapa anterior en la que nació dicho acto (...omissis)... la nulidad constituye un remedio procesal para sanear actos defectuosos por la omisión de ciertas formalidades procesales o para revocarlos cuando dichos actos fueron cumplidos en contravención con la ley. Tan es así lo aquí afirmado que la normativa adjetiva penal venezolana vigente permite que la nulidad pueda ser declarada de oficio por el juez cuando no sea posible el saneamiento del acto viciado, ni se trate de casos de convalidación. De allí que la nulidad se solicita al juez que esté conociendo la causa para el momento en el cual se produce el acto írrito, salvo que se trate de un acto viciado de nulidad absoluta, en cuyo caso podrá solicitarse en todo estado y grado del proceso (.. .omissis). Lo contrario sería desconocer la competencia que legalmente le es atribuida a! juez para asegurar la efectiva aplicación de los principios y garantías que informan el proceso penal."
SEGUNDO: Asimismo, es procedente la nulidad del supuesto auto motivado objeto del presente recurso de apelación, por violación del articulo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, por falta de motivación del auto, por cuanto, de la lectura del mismo permite inferir que se decretó la medida privativa de libertad a mi representado, limitándose a hacer una simple citación en el título denominado SEGUNDO MOTIVACIÓN, de las actuaciones que corren insertas en la investigación, luego el tribunal se dedica a hablar de la flagrancia, sin embargo, no se pronuncio nunca sobre los argumentos defensivos esgrimidos por los imputados en su declaración y por la defensa, infringiendo así, lo dispuesto en el precitado artículo, es necesario, indicar, que el deber de motivar las decisiones no solo ha sido ordenado por el legislador, sino que es doctrina vinculante tanto de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia como de la Sala Penal, cito, extracto de una Sentencia de la Sala Penal: "esta sala ha sostenido que el texto fundamental de la república, prevé un conjunto de garantías procesales, que sintetizan lo que constituye el debido proceso en un estado de derecho y de justicia, dentro de las cuales se encuentra la referida a la tutela judicial efectiva consagrada en et artículo 26 constitucional. Dicha garantía se manifiesta entre otros en el derecho a obtener una sentencia fundada en derecho y su contenido se forma en base a dos exigencias: 1- que las sentencias sean motivadas. 2- congruentes. Señalo que en el mismo sentido se ha manifestado la sala constitucional en sentencia 1120 de fecha 10-07-08, que dijo, "en cuanto al argumento referido a la inmotivación de la sentencia accionada, ésta sala debe reiterar que el derecho a la tutela judicial efectiva comprende, entre otros aspectos, el derecho de los justiciables a obtener una decisión fundada en derecho, así como el derecho a conocer las razones de las decisiones judiciales, es decir, a un decisión motivada. En virtud de tales derechos y sin perjuicios de la libertad del Juez en la interpretación de las normas, el justiciable tiene la posibilidad de apreciar que la solución que se ha dado al caso completo obedece a una exégesis racional del ordenamiento jurídico y no de la arbitrariedad.
De lo anterior se desprende la necesidad de que los fallos judiciales resuelvan todos los puntos formulados en la causa, siempre y cuando los mismos resulten necesarios e indispensables para la resulta del proceso, aun cuando previamente se haya determinado la procedencia de la pretensión y estos puedan generar un cambio en el animus decidendi del Juez, sin embargo, si por el contrario, estos constituyen elementos redundantes que no van a modificar el destino de la decisión jurisdiccional los mismos pueden ser omitidos, siempre que se haya estimado la procedencia de la tutela jurisdiccional (sentencia 1516 de agosto de 2006).
Quiero reproducir lo expuesto por escrito por el representante de la Fiscalía Segunda del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial Penal del Estado Mérida el cual cabe a colación en el presente asusto que se está analizando en un escrito acusatorio en el Asunto Penal Número LP01-P-2012-017460, llevado ante este Circuito Judicial Penal, que a pesar de que en el acto de imputación le había atribuido al investigado el delito de asociación para delinquir, solicitó el sobreseimiento de este tipo penal argumentando lo siguiente:
Ahora bien, atendiendo a las consideraciones dogmáticas en lo que respecta al delito de Asociación, previsto y sancionado en el artículo 37 de la ley Orgánica de la Delincuencia Organizada y financiamiento al terrorismo, resulta importante destacar lo siguiente: Entre las definiciones de delincuencia organizada tenemos: Concepto de la convención de las Naciones Unidas contra la delincuencia organizada trasnacional (Convención de Palermo):
Por grupo delictivo organizado, "se entenderá un grupo estructurado de tres o más personas que exista durante cierto tiempo y que actúe concertadamente con el propósito de cometer uno o más delitos graves o delitos tipificados con arreglo a la presente convención con miras a obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico u otro beneficio de orden material". Caracterizándose en todo caso según lo siguiente:
• Estructura organizativa disciplinada-y jerárquica
• Actuación planificada y con división de trabajo.
Corresponde a esta parte fiscal, analizar una vez realizados los respectivos actos de investigación en el procedimiento ordinario solicitado, para verificar si en el presente caso se satisfacen los elementos exigidos por el legislador para la imputación del delito de asociación. A tales fines, es menester analizar el tipo penal antes descrito. En conclusión, vemos que se trata de un delito colectivo, cuya acción consiste en que se asocien por lo menos dos personas imputables, que implique el acuerdo de varias voluntades orientadas al logro de un fin delictivo común, aunque sin embargo, no es Indispensable para la existencia del delito antes analizado, que todos los integrantes del grupo cumplan idénticas ocupaciones, sino que, por el contrario pueden asumir distintos roles o papeles durante la actividad delictuosa.
Ahora bien, en el presente caso que nos ocupa las conductas que realizaron los diputados de autos no se verificaron, lo que el legislador patrio ha regado con la novísima Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo, como lo es el delito de asociación.
En los procesos judiciales y especialmente en el proceso penal, existe la necesidad de determinar mediante pruebas, la certeza de los hechos a los que debe aplicarse el derecho sustantivo, o sea los hechos que son el objeto de las acción ejercitada y que serán debatidos en un juicio, lo que los antiguos denominaron el thema probandum, debiendo tenerse el proceso como "no esencialmente otra cosa que el arte de administrar las pruebas", tal y como lo enseñó Jeremías Bentham hace más de un siglo.
En consecuencia solícito como en efecto lo hago EL SOBRESEIMIENTO de conformidad con el articulo 318 ordinal primero del Código Orgánico Procesal Penal, por del delito de asociación para delinquir (…)
(…) Ya que si bien es cierto que no consta la denuncia del delito de hurto, el objeto del delito constituye material estratégico del Estado Venezolano, siendo el mismo reconocido como tal por el ciudadano: GERMÁN CASTRO, existiendo además la notificación que hace el Consultor Jurídico de TROMERCA al Supervisor Jefe PEDRO MIGUEL PEÑALOZA ANDRADE, DIRECTOR DE LA POLICÍA DEL MUNICIPIO CAMPO ELÍAS DEL ESTADO MÉRIDA, mediante la cual cumple con notificarle de manera formal, que en horas de la mañana del día 06-09-2013, el personal técnico adscrito a la Coordinación de mantenimiento de TROMERCA, reporto una afectación en la red de iluminación del canal exclusivo del uso del trole, de la avenida Centenario de la Ciudad de Ejido, en el sector identificado como Centenario, Pozo Hondo, presuntamente por la destrucción de las tanquillas de acceso a la extracción de elementos de la referida red de iluminación, lo cual ha sido constante en la avenida Centenario y en la Avenida Monseñor Chacón del Municipio Campo Elías del Estado Mérida, en tal sentido el tipo de material extraviado presenta la siguiente descripción: Conductor o cable TTU 4, conductor desnudo de cobre 6 y portafusiles de conexión y fusibles de 10 AMP, de protección de descarga eléctrica.
Por todo lo anteriormente expuesto, esta Representación Fiscal considera que, la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control número 06 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, en fecha 08 de Septiembre de 2013, es totalmente ajustada a derecho y debidamente motivada en fecha 09-09-2013, por lo que pedimos a los honorables Miembros de la Corte de Apelaciones, confirme la decisión recurrida y declare sin lugar el Recurso de Apelación de Autos.
MOTIVACION
Analizado el contenido del escrito de apelación así como la decisión recurrida, esta Corte de Apelación, para decidir hace los siguientes pronunciamientos:
La defensa en su escrito recursivo requiere de esta Alzada la nulidad del auto de fecha 09 de septiembre de 2013, dictado por el tribunal de Control Nº 06 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, en la cual califica como flagrante la aprehensión de los ciudadanos JOSMAN JOSE VERA DAVILA, LUIS JAVIER PEÑA FLORES, ALVARO LUIS CHIRINOS MORENO, JOSE HUMBERTO VIELMA, JOSE ALBERTO PERALTA CONTRERAS Y MANUEL ARAQUE RAMÍREZ, por la presunta comisión de los delitos: APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL HURTO DE EQUIPOS O INSTALACIONES ELECTRICAS, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal en concordancia con los artículos 111 y 115 de la Ley Orgánica del Sistema y Servicio Eléctrico, en armonía con el único aparte del artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada; y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 eiusdem; decisión que acordó el procedimiento ordinario y decretó la privación judicial preventiva de libertada de los precitados investigados, conforme a lo previsto en los artículos 236, 23, y 238, todos del Código Orgánico Procesal Penal; además ordenó la captura del ciudadano DANIEL EDUARDO MARQUEZ GONZALEZ.
Argumenta la defensa que la representación del Ministerio Público no señala las circunstancias de tiempo, lugar y modo de comisión de los delitos imputados, y la falta de motivación del auto de fecha 09 de Septiembre de 2013, dictado por el Tribunal a quo. Al respecto, esta Alzada advierte que la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 64 de fecha 27 de febrero de 2013, indicó que las nulidades no constituye un recurso ordinario, por lo tanto las partes no pueden invocarlas como medio de impugnación de una decisión, sino a través de los recursos de apelación o de casación, según la fase procesal correspondiente.
Además de las nulidades que estable el Código Orgánico Procesal Penal, se infiere que esta institución representa una solución procesal para sanear actos defectuosos por omisión, y en consecuencia ser revocados, siempre que se conculquen garantías constitucionales, o que resulte la violación de alguna norma legal imprescindible, evitándose así que surta efectos el acto procesal nulo, por violentar el ordenamiento jurídico positivo (Sentencia No. 177 del 22 de mayo de 2012).
De lo anterior se concluye, que la defensa al no distinguir que la pretensión de nulidad, no es un medio de impugnación, se considera procedente declarar inadmisible la pretensión de nulidad absoluta planteada en el escrito de apelación interpuesto por la defensa.
Sin embargo, esta Corte de Apelaciones, a los fines de evitar excesivo formalismo, actuando con apego a lo establecido en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pasa a dictar decisión en los términos siguientes:
Para determinar si en la audiencia de presentación de aprehendidos, la Jueza a quo, calificó la aprehensión de los mismos en situación de flagrancia, la Corte observa, que en efecto, la decisión recurrida evidencia en la narrativa de los hechos, las circunstancia de lugar y tiempo en que ocurren los hechos por los cuales se produjo la aprehensión de los encausados.
Igualmente observa esta alzada, que la detención se produjo dentro del supuesto del artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en armonía con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal como lo señala la recurrida; ya que los precitados ciudadanos fueron detenidos al ser sorprendidos in fraganti con objetos de interés criminalística, pertenecientes a la Empresa CORPOELEC y al servicio de la Empresa TROMERCA, cuando los mismos se encontraban reunidos y adentrados en una zona enmontada; por lo que el delito se estaba cometiendo al momento de la aprehensión.
En relación a la medida de coerción decretada, cabe señalar que la privación judicial preventiva de libertad, tiene como fundamento la ocurrencia de un hecho punible que merezca tal sanción, cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; que existan fundados elementos de convicción, para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible; y que exista una presunción razonable -por la apreciación de las circunstancias del caso en particular- de que existe un peligro de fuga u obstaculización en la búsqueda de la verdad, respecto a un acto concreto de investigación. Motivo por el cual al darse concurrentemente los extremos de los numerales 1, 2 y 3 del artículo 236 Código Orgánico Procesal Penal, la medida dictada en la recurrida se encuentra ajustada a derecho.
En el caso de marras una vez revisada la motivación de la aprehensión en situación en flagrancia, a la luz de los artícul0os 44.1 Constitucional y artículo 234 de la norma adjetiva penal vigente; y que la decisión impugnada señala la concurrencia de los extremos del artículo 236 eiusdem y porque presume latente el peligro de fuga y obstaculización, esta Alzada verifica que en el caso de marras, se encuentra debidamente fundamentada y ajustada a derecho la privación judicial preventiva de libertad, que les fue acordada a los encausados Josman José Vera Dávila, Luis Javier Peña Flores, Álvaro Luis Chirinos Moreno, José Humberto Vilma, José Alberto Peralta Contreras Y Manuel Araque Ramírez.
Así las cosas, esta Corte de Apelaciones, al verificar que el escrito recursivo no señala los vicios detectados en la recurrida, por los cuales solicita a esta Alzada la nulidad absoluta; ni tampoco el fundamento legal de tal petitorio, no puede pronunciarse este tribunal colegiado al respecto, a tenor de lo establecido en el artículo 435 del Código Orgánico Procesal Penal. Y visto que la Jueza de Control Seis, de este Circuito Judicial Penal, al dictar la decisión, motivó adecuadamente las razones por las cuales consideró que efectivamente la aprehensión se produjo en forma flagrante y fundamentó las razones por las cuales decretó privación judicial preventiva de libertad a los precitados encausados, no encuentra esta Corte inmotivada la decisión recurrida.
Hechas las consideraciones anteriores, esta Corte de Apelaciones estima que lo procedente y ajustado a Derecho, en el caso bajo estudio, es declarar sin lugar el presente Recurso de Apelación de autos. Y ASI SE DECIDE.
DISPOSITIVA
En merito de los razonamientos de hecho y de derechos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, actuando de conformidad con lo establecido en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal , hace los siguientes pronunciamientos:
PRIMERO: Se declara inadmisible la pretensión de nulidad absoluta planteada en el escrito de apelación por la defensa.
SEGUNDO: Declara sin lugar el al Recurso de Apelación de Auto, interpuesto por la abogada CAROLINA CAMACHO RAMIREZ, actuando con el carácter de Defensora Público Segunda, y como tal, de los encausados JOSMAN JOSE VERA DAVILA, LUIS JAVIER PEÑA FLORES, ALVARO LUIS CHIRINOS MORENO, JOSE HUMBERTO VIELMA, JOSE ALBERTO PERALTA CONTRERAS Y MANUEL ARAQUE RAMÍREZ, en contra de la decisión emitida por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 06 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, de fecha 09 de septiembre de 2013, mediante la cual califica como flagrante la aprehensión de los prenombrados ciudadanos, por la presunta comisión de los delitos APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL HURTO DE EQUIPOS O INSTALACIONES ELECTRICAS, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal en concordancia con los artículos 111 y 115 de la Ley Orgánica del Sistema y Servicio Eléctrico, en armonía con el único aparte del artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, y ASOCIACION PARA DELINQUIR , previsto y sancionado en el artículo 37 eiusdem y les decreta privación judicial preventiva de libertad los precitados investigados, conforme a los artículos 236, 23, y 238 todos del Código Orgánico Procesal Penal, entre otros pronunciamientos.
TERCERO: Confirma la decisión dictada por el Tribunal de Control Nº 06 de este Circuito Judicial Penal en fecha 09/09/2013, por encontrarse la misma ajustada a derecho.
Cópiese, publíquese y regístrese, notifíquese a las partes. Cúmplase.
JUECES DE LA CORTE DE APELACIONES

ABG. ERNESTO JOSE CASTILLO SOTO
PRESIDENTE – PONENTE

ABG. GENARINO BUITRIAGO ALVARADO
ABG. ADONAY SOLIS MEJIAS
LA SECRETARIA

ABG. MIREYA QUINTERO GARCIA
En la misma fecha se cumplió con lo ordenado en el auto anterior, se libraron las boletas _______________________________________________________________________
Sria