TSJ Regiones - Decisión

EXP. 22.912

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE:
JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRANSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL ESTADO MÉRIDA.

202° y 153°
DEMANDANTE (S): QUINTERO MENDEZ MARIA ALEJANDRA.
APODERADOS DE LA PARTE DEMANDANTE: JESUS ALBERTO ALVAREZ TOVAR.
DEMANDADO (S): SOCIEDAD MERCANTIL ASOVISMA C.A.
APODERADOS DE LA PARTE DEMANDADA(S): JHOANNA DAYMARY DURAN VALERO Y LEONEL JOSE ALTUVE LOBO.
MOTIVO: RESOLUCION DE CONTRATO DE OBRA E INDEMNIZACION DE DAÑOS Y PERJUICIOS.

NARRATIVA
I
El presente procedimiento de RESOLUCION DE CONTRATO DE OBRA E INDEMNIZACION DE DAÑOS Y PERJUICIOS, se inició mediante juicio y formal libelo de la demanda incoado por el abogado en ejercicio OLEG OROPEZA, e inscrito en el inpreabogado bajo el Nº 51.164, actuando en nombre y representación de la ciudadana MARIA ALEJANDRA QUINTERO MENDEZ, venezolana, mayor de edad, casada titular de la cédula de identidad Nro. V- 11.463.596, intentado en contra de la Sociedad Mercantil “ASOVISMA C.A.”, consigna libelo de la demanda en 6 folios útiles y 9 anexos en 54 folios. Hecha la distribución de ley el conocimiento del mismo le correspondió al Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito de la Circunscripción Judicial del estado Mérida, como consta según nota de recibo de secretaría de fecha 04 de julio de 2010, inserta al folio 07 del presente expediente.
Por auto de fecha 08 de julio del dos mil diez, el Juzgado Segundo de Primera Instancia, recibió el expediente y la recibió señalando que por auto separado resolvería lo conducente.
Al folio 64 y 65, obra acta de inhibición de fecha 09 de julio de 2010 suscrita por el juez titular Albio Contreras, por amistad con el abogado en ejercicio Oleg Oropeza, como apoderado judicial de la parte actora.
Al folio al vuelto del folio 66, obra auto del Juzgado Segundo de Primera Instancia, de fecha 14 de julio de 2010, mediante el cual ordena remitir el expediente al Juzgado de Primera Instancia, por cuanto el Tribunal Tercero de Primera Instancia se encuentra cerrado, e igualmente ordeno remitir copias del acta de inhibición al Juzgado Superior Civil.
Por auto de fecha 20 de julio de 2010, se admitió la demanda por no ser contraria a la ley, al orden público, ni a las buenas costumbres. En consecuencia se ordeno emplazar a la Sociedad Mercantil Asovisma C.A., en la persona de su presidente el ciudadano JORGE JAMILE EL ZELAH GUERRERO, para que comparezcan por ante el despacho de este Juzgado dentro de los VEINTE DÍAS DE DESPACHO, siguientes a que conste en autos su citación, en cualquiera de las horas de despacho de este Juzgado fijados en tabilla, a fin que de contestación a la demanda, que se providencia. En la misma fecha se dejo constancia que no se libraron los recaudos de citación ni se entregaron al alguacil, instando a la parte interesada a consignarlos mediante diligencia en el presente expediente, como consta al folio 71 del presente expediente.
Al folio 72, obra diligencia de fecha 21 de julio de 2010, suscrita por el abogado en ejercicio OLEG OROPEZA, como apoderado judicial de la parte actora, mediante la cual consigna los fotostatos, para la citación de la parte demandada, acordado por auto de fecha 23 de julio de 2010.
Al folio 74, obra diligencia de fecha 26 de julio de 2010, suscrita por el abogado en ejercicio OLEG OROPEZA, como apoderado judicial de la parte actora, mediante la cual consigna los fotostatos, para que se formen los cuadernos de medidas, los cuales fueron formados por auto de fecha 28 de julio de 2010, Cuaderno de Embargo Preventivo e INNOMINADA.
A los folios 77 al 103, obran copias certificadas de las resultas de inhibición propuesta por el Juez Titular Albio Contreras declarada Con Lugar por el Juzgado Superior Primero Civil, las mismas fueron agregadas mediante nota de secretaria de fecha 21 de octubre de 2010, como consta al folio 104 del presente expediente.
A los folios 105 al 150, obra escrito de contestación y reconvención, más 8 anexos en 25 folios, siendo agregada a los autos mediante nota de secretaria de fecha 15 de noviembre de 2010, como consta al folio 151 del presente expediente.
Al folio 152, obra nota de secretaria de fecha 17 de noviembre del 2010, mediante la cual dejo constancia de la contestación y reconvención.
A los folios 153 y 154, obra escrito de fecha 07 de diciembre de 2010, suscrito por el abogado en ejercicio Oleg Oropeza, como apoderado judicial de la parte actora, mediante el cual da contestación a la reconvención interpuesta por la parte demandada, dejándose constancia mediante nota de secretaria de la misma fecha como consta al folio 155 del presente expediente.
Al folio 157, obra diligencia de fecha 14 de diciembre de 2010, suscrita por la abogada en ejercicio JHOANNA DAYMARY DURAN VALERO, como apoderada judicial de la parte demandada, solicitando se pronuncie respecto de la intervención de terceros solicitada en la misma reconvención, acordada mediante auto de fecha 17 de diciembre de 2010, emplazando a la UNIVERSIDAD DE LOS ANDES, en la persona de su representante legal Rector Mario Bonucci Rossini, a fin que de contestación a la demanda, ordenando suspender el curso de la causa principal por el lapso de 90 días.
Al folio 160, obra diligencia de fecha 21 de diciembre de 2010, suscrita por la abogada en ejercicio JHOANNA DAYMARY DURAN VALERO, como representante de la parte demandada, mediante la cual consigna los fotostatos para la apertura del cuaderno de medidas, así como también para la citación del tercero llamado a juicio, el mismo fue acordado por auto de fecha 07 de enero de 2011.
Al folio 166, obra diligencia de fecha 21 de febrero de 2011, suscrita por el abogado en ejercicio Oleg Oropeza, como apoderado judicial de la parte actora, mediante la cual solicita, sea declarada la perención de la tercería, la cual fue negada por auto de fecha 23 de febrero de 2011, asimismo se evidencia que el lapso señalado no se ha vencido.
Al folio 168, obra diligencia de fecha 24 de febrero de 2011, suscrita por el abogado en ejercicio Oleg Oropeza, como apoderado judicial de la parte actora, mediante la cual apela del auto del tribunal de fecha 23 de febrero de 2011, la cual fue oída a un solo efecto por auto de fecha 04 de febrero de 2011.
A los folios 171 al 173, obra boleta de citación del tercero debidamente firmada.
A los folios 176 al 178, obra escrito de fecha 10 de mayo de 2011, suscrito por la abogada MARIEBE DEL CARMEN CALDERON RODRIGUEZ, actuando en representación de la UNIVERSIDAD DE LOS ANDES, mediante el cual solicita la reposición de la causa absteniéndose de contestar la demanda dentro del lapso legal, agregada a los autos mediante nota de secretaria de la misma fecha como consta al folio 181 del presente expediente.
Al folio 182, obra diligencia de fecha 12 de mayo de 2011, suscrita por el abogado en ejercicio Jesús Alberto Álvarez Tovar, para consignar en copias simple 4 folios útiles, poder otorgado por la parte actora ciudadana Maria Alejandra Quintero Méndez, agregados a los autos mediante nota de secretaria de la misma fecha como consta al folio 187 del presente expediente.
A los folios 188 al 197, obra decisión de este tribunal, de fecha 13 de mayo de 2011, donde declina la competencia al Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la región Los Andes, con sede en la ciudad de Barinas, Estado Barinas.
A los folios 198 al 200, obra escrito de fecha 20 de Mayo de 2011, suscrito por el abogado en ejercicio Jesús Alberto Álvarez Tovar, como apoderado judicial de la parte actora mediante el cual solicita la regulación de competencia, agregados a los autos mediante nota de secretaria de la misma fecha como consta al folio 201 del presente expediente.
Al folio 202, obra diligencia de fecha 20 de Mayo de 2011, suscrita por el abogado en ejercicio Jesús Alberto Álvarez Tovar, como apoderado judicial de la parte actora mediante la cual consigna 4 folios útiles, revocatoria de poder conferido al abogado Oleg Oropeza, por parte de la ciudadana Maria Alejandra Quintero Méndez, agregados a los autos mediante nota de secretaria de la misma fecha como consta al folio 207 del presente expediente.
Al folio 208, obra escrito de fecha 20 de mayo de 2011, suscrito por la abogada en ejercicio Jhoanna Daymary Duran Valero, en su condición de apoderada judicial de la parte demandada mediante el cual solicita la regulación de competencia, agregado a los autos mediante nota de secretaria de la misma fecha como consta al folio 209 del presente expediente.
Al folio 211 al 214, obra auto de fecha 20 de mayo de 2011, el cual previo computo, se ordeno remitir original del expediente, al Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, Transito y Menores de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, para a quien corresponda por distribución decida sobre las regulaciones de competencia planteadas.
Al folio 215 al 265, obran resultas de las regulaciones de competencia declarando competente a este tribunal, por el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil del Estado Mérida, agregados a los autos mediante nota de secretaria de fecha 12 de julio de 2011, como consta al folio 266 del presente expediente.
Al folio 267, obra diligencia de fecha 14 de julio de 2011, suscrita por la abogada en ejercicio MARIEBE DEL CARMEN CALDERON RODRIGUEZ, en su condición de apoderada judicial de la Universidad de los Andes, ratificando en todas y cada una de sus partes tanto en los hechos como en el derecho contenidos en dicho documento.
A los folios 268 al 270, obra auto de fecha 19 de julio del 2011, mediante el cual el tribunal repone la causa, a los fines de valorar nuevamente la admisibilidad o no del llamado del tercero (Universidad de los Andes).
A los folio 271 al 273, obra escrito de fecha 27 de julio de 2011, suscrita por el abogado en ejercicio Jesús Alberto Álvarez Tovar, en representación de la parte actora, solicitando se declare inadmisible el llamado a terceros.
A los folios 275 y 276, obra auto de fecha 29 de julio de 2011, previo computo dejo firme la decisión dictada por el tribunal en fecha 19 de julio de 2011.
A los folios 277 al 280, obra auto de fecha 02 de agosto de 2011, mediante el cual el tribunal declaro INADMISIBLE LA TERCERIA PROPUESTA por la parte demandada a través de su apoderada judicial, en consecuencia, se ordena la apertura del lapso probatorio, una vez quede firme la presente decisión, por los tramites del juicio ordinario.
Al folio 281, obra diligencia de fecha 2 de agosto del 2011, suscrita por la abogada en ejercicio JHOANNA DAYMARY DURAN VALERO, como apoderada judicial de la parte demandada, mediante la cual sustituyo el poder conferido al abogado en ejercicio LEONEL JOSE ALTUVE LOBO, reservándose su ejercicio.
Al folio 282, obra escrito de fecha 5 de agosto de 2011, suscrito por el abogado en ejercicio Leonel José Altuve Lobo, como apoderado judicial de la parte demandada por medio del cual apela de la decisión proferida por este tribunal en fecha 2 de agosto de 2011, la misma fue admitida por auto de fecha 10 de agosto de 2012, y fue oída en ambos efectos, y se ordeno remitir el expediente al Juzgado Superior Segundo en lo Civil de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida ( Distribuidor). Se oficio bajo el Nº 660-2011.
A los folios 288 al 297, obran resultas de la apelación proferida por el Juzgado Segundo Superior en lo Civil, Mercantil del Transito y de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, en la cual declaro que la misma debía ser oída a ambos efectos, y fue agregada a los autos mediante nota de secretaria de fecha 21 de octubre de 2011, como consta al folio 297 del presente expediente.
Al folio 298, obra auto del tribunal de fecha 27 de octubre de 2011, en acatamiento de la decisión proferida por el Juzgado Segundo Superior en lo Civil, Mercantil del Transito y de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, oyó la apelación a un solo efecto.
Al folio 312, obra auto de fecha 09 de enero de 2012, mediante el cual ordena cerrar la pieza y abrir la segunda pieza.
Al folio 316, en su segunda pieza, obra diligencia de fecha 10 de enero de 2012, suscrita por la abogada en ejercicio Jhoanna Daymary Duran Valero, como apoderada judicial de la parte demandada, mediante la cual consigna escrito de pruebas en la presente causa, en 4 folios útiles y 31 folios, las mismas fueron admitidas por auto de fecha 20 de enero de 2012, como consta al folio 390 al 392 del presente expediente.
Al folio 317, en su segunda pieza, obra diligencia de fecha 12 de enero de 2012, suscrita por el abogado en ejercicio Jesús Alberto Álvarez Tovar, en su condición de apoderado judicial de la parte demandante mediante el cual consigna en 2 folios útiles escrito de pruebas y 1 anexo en 34 folios, las mismas fueron admitidas por auto de fecha 20 de enero de 2012, como consta al folio 390 al 392 en su segunda pieza del presente expediente.
A los folios 422 al 590, en su segunda pieza, obran resultas de los informes solicitados en el escrito de pruebas y agregados a los autos mediante nota de secretaria de fecha 28 de febrero de 2012, como consta al folio 591 del presente expediente.
Al folio 601, obra auto de fecha 09 de marzo de 2012, mediante el cual ordena cerrar la 2da pieza y aperturar la tercera pieza.
Al folio 612, de la tercera pieza, obra diligencia de fecha 11 de abril de 2012, suscrita por el ciudadano VICTOR MANUEL PAREDES GONZALEZ, con el carácter de experto, mediante la cual consigna en 15 folios útiles escrito de experticia correspondiente a la presente causa, la misma fue agregada a los autos mediante nota de secretaria de la misma fecha como consta al folio 628 del presente expediente.
Al folio 635, de la tercera pieza, obra auto del tribunal de fecha 26 de abril de 2012, mediante el cual dejo establecido que ninguna de las partes consigno escrito de informes y entra en términos para decidir a partir del 02 de abril de 2012. Este es en resumen el historial de la presente causa, el Tribunal para decidir observa:
MOTIVA
II
La presente controversia quedó planteada por la parte actora MARIA ALEJANDRA QUINTERO MENDEZ, representada por el abogado en ejercicio OLEG OROPEZA, en los siguientes términos:
• Que en fecha 03 de marzo del año 2009, sus representada contrato con la sociedad mercantil “ASOVISMA C.A.,” de ahora en adelante La Contratista, la construcción de una vivienda y su respectivo urbanismo, como se evidencia de un contrato de obra que incorporaron a esta demanda, sobre un lote de terreno ubicado en la urbanización Santa Maria Norte, Municipio Libertador del Estado Mérida, propiedad de su patrocinada según se evidencia de contrato de compra venta que incorporan, la parcela forma parte de un terreno mayor y esta signada con el Nº 29 y tiene un área aproximada de CUATROCIENTOS SETENTA Y CINCO METROS CUADRADOS CON CINCUENTA Y SEIS DECIMETROS (475,56 Mts.2).
• Que la parcela forma parte de un proyecto denominado “SANTA MARIA” planificado por el consejo de fomento de la Universidad de los Andes, con la finalidad de desarrollar soluciones habitacionales para la comunidad profesoral de la Universidad de Los Andes, según resolución Nº CU-0934 de fecha 21 de abril de 2008 del Consejo Universitario de la U. L.A. y la compañía seleccionada para realizar la construcción es ASOVISMA C.A., o la contratista, anteriormente identificada.
• Que su representada, procedió a convenir con la contratista, la ejecución de la obra detallada en el contrato, que en este acto presentan y del cual denuncian su incumplimiento, por parte de la contratista.
• Que establece la cláusula tercera del contrato impugnado, LA ADJUDICADA encomienda a la CONTRATISTA (mayúsculas y negrillas en el contrato) y esta se obliga a ejecutar por cuanta de aquel la CONTRUCCION DE UNA VIVIENDA Y SU RESPECTIVO URBANISMO. DICHA VIVIENDA SERA CONTRUIDA SOBRE UN LOTE DE TERRENO SIGNADO CON EL Nº 29, IDENTIFICADO EN LOS PLANOS DEL PROYECTO DEBIDAMENTE PERMISADOS POR LOS ORGANISMOS COMPETENTES.
• Que igualmente establece: que los planos del proyecto, las especificaciones, el presupuesto y la permisologia respectiva forman parte integrante del contrato de obra, tal como se lee desde la línea 13 al 16 de la vuelta de hoja de la primera pagina… “Los planos del proyecto, las especificaciones, el presupuesto y la permisologia respectiva, forman parte integrante del convenio, y lo estipulado en uno cualquiera de éstos (sic) documentos se considerara válido para los demás”.
• Que el proyecto y su memoria descriptiva, que incorporan a esta demanda en físico y digital, y que forma parte integrante del contrato de obra que aquí se impugna, estableció en el numeral 5. ACABADOS Y MATERIALES, lo siguiente: “En cuanto a los materiales de revestimiento y acabados de cada una de las viviendas se prevé en COSNTRUCCION TRADICIONAL DE CONCRETO ARMADO…(Omissis.”
• Sin embargo, ciudadano Juez y tal como se desprende de fotografías que incorporan marcada “E”, la contratista procedió en franca violación de su obligación principal, a desarrollar la contracción de la vivienda en estructura metálica, violando de esta manera de forma arbitraria y unilateral el contrato de obra suscrito entre su patrocinada y la contratista, como efectivamente aquí lo denuncian e impugnan. La construcción desarrollada a medias por la contratista es una vivienda totalmente distinta a la pactada en el contrato suscrito, de una construcción tradicional en concreto armado, procedió la contratista como aquí lo denuncian a construir parcialmente una vivienda en estructura metálica, por lo que se objetiva y materializa un incumplimiento culposo por parte de la contratista y cuya consecuencia jurídica es la no ejecución de la obligación principal del contrato de obra suscrito entre su poderdante y la contratista, por ésta última. Jamás su representada avalo tamaña violación contractual, muy por el contrario es el motivo de la presente demanda de Resolución de Contrato, que ante usted opone ciudadano magistrado. Además de construir parcialmente el inmueble con materiales distintos a los pactados, nunca desarrollo el urbanismo respectivo y al cual se obligo en la cláusula tercera, violentando así de esta manera dicha cláusula, como se evidencia en registro fotográfico anexo, trasgresión que aquí se denuncia y fundamenta la solicitud de resolución del contrato de obra y solicitan así se declare.
• Que así mismo, denuncian la violación de la cláusula octava, del contrato de obra que ante este acto solicitan su resolución, por parte de la contratista.
• Octava: El precio de la construcción del inmueble y el urbanismo, objeto de este contrato (no incluye el precio del terreno), se ha convenido en la cantidad de TRESCIENTOS OCHENTA Y NUEVE MIL BOLIVARES FUERTES (Bs. F. 389.000.oo).
• Que su representada cancelo según se demuestra de recibos de pago que anexan con las letras “F”, “G”y “H” la cantidad de (Bs.f. 230.666,66), realizo un primer pago a la contratista, por la cantidad de (Bs. F. 51.000,oo), en fecha 7 de julio de 2008 y no el día 3 de marzo de 2009, como se pretende hacer ver en dicha cláusula, que con la firma del contrato se entrego esa cantidad.
• Que de igual manera cancelo el 27 de marzo de 2009, (Bs. 100.000, oo) y el día 30 de mayo de 2009 entrego a la contratista (Bs. 79.666,66), lo que configura el 60% del cuantum total de la obra contratada, pero mientras esto ocurría, la ejecución por parte de la contratista no cumplía ni un 25% de la construcción del inmueble y ningún porcentaje sobre el urbanismo y se realizaba violentando el proyecto original, construyendo una vivienda distinta (estructura metálica) a la pactada en el contrato (construcción tradicional de concreto armado).
• La contratista abandono la ejecución de la obra, (el urbanismo ni siquiera comenzó) en Agosto del 2009 y tal como reza la cláusula octava, el lapso de ejecución de la obra era doce meses que han debido contarse desde el momento del primer pago de su representada o lo que es lo mismo desde el 7 de julio de 2008 hasta el 7 de julio de 2009, fecha para la cual se materializa el incumplimiento por parte de la contratista de entregar culminada la vivienda a su patrocinada; pero es que si toman como plazo lo estipulado en la mencionada cláusula octava del contrato de obra suscrito entre su representada y la contratista, el lapso allí establecido de 12 meses para la ejecución y entrega de la obra y su urbanismo, regido a partir del 15 de noviembre de 2008, feneció el 15 de noviembre de 2009 y para dicha fecha, la contratista igualmente incumplió su obligación de ejecutar la vivienda y su urbanismo (según lo pactado) y entregarla a su representada, para las fechas mencionadas la vivienda no alcanza el 30% de ejecución. Por lo que denuncian la violación e incumplimiento de la cláusula octava, del contrato de obra signado por su mandante y la contratista y así solicitan se declare.
• Del Derecho.
• Que fundamenta la acción en el artículo 1.630, 1.159, 1.167, 1.264 del Código Civil.
• DE LOS DAÑOS Y PERJUICIOS.
• Siguiendo el iter racional del presente escrito, basan igualmente la pretensión del pago de los daños y perjuicios en el artículo 1.271 ejusdem.
• Que solicitan la aplicación total de esta norma, la contratista es responsable de los daños y perjuicios en el presente caso, no solo por la inejecución de la obligación, construyo parcialmente otra vivienda a la pactada, sin urbanismo (materiales distintos a los establecidos en el contrato), sino que incumplió flagrantemente el lapso para la construcción, es decir hubo retardo en la ejecución y ciudadano juez la norma es taxativa, no admite interpretación, dice será condenado al pago de los daños y perjuicios, al subsumir su conducta en el incumplimiento por inejecución y retardo, debe este tribunal condenar a la contratista al pago de los daños y perjuicios, como lo establece la norma. En consecuencia se concluye que su representada al demostrar la existencia de la obligación (contrato generador de la misma), el legislador presume el incumplimiento de la obligación y el carácter culposo de ella.
• Que también fundamentan la pretensión de la declaratoria judicial del pago de los daños y perjuicios en la disposición 1.167 del Código Civil, ya explicitado y comentado supra, así como el artículo 1.273 ejusdem.
• Que los daños debidos a su patrocinada están perfectamente sustentados en las normas anteriormente citadas, son el daño emergente que es el que se configuro de inmediato en el patrimonio de su representada y directamente en la comunidad de gananciales, al ser su estado civil el de una ciudadana casada, al generarse el incumplimiento o la inejecución, la disminución actuo de inmediato sobre su patrimonio.
• Que le son debidos a su representada (Bs. 179.666,66) dispuestos en el año 2009 y 2010 que alcanza la cantidad la cantidad de (Bs. 72.666,66), lo que hacen un cuantum de (Bs. 251.666,66).
• Que por lo que al momento de presentarse esta demanda, el daño emergente asciende a la cantidad de (Bs. 337.876,66), y así solicita sea declarado por este tribunal.
• Que el lucro cesante, que es el no aumento en el patrimonio de su representada, lo que dejo de ganar o la ganancia que se privo a su poderdante con el incumplimiento de la contratista, al no tener su vivienda construida para el mes de julio de 2009 a noviembre de 2009.
• Que dicho inmueble tendría un valor de (Bs. 613.210,oo) y que al corregirse monetariamente se dejo de percibir hasta el momento de esta demanda la cantidad de (Bs. 91.981,oo), por lucro cesante y así pide se declare formalmente por este tribunal.
• Que igualmente, la contratista debe a su representada los daños y perjuicios compensatorios y que consisten en el cumplimiento por equivalente de la obligación incumplida por la contratista y que están consagrados en el articulo 1.271 del Código Civil, estos daños y perjuicios se estipulan en dinero y significan el costo para su representada de construir a sus expensas hoy día su inmueble, dicho monto asciende a la cantidad de (Bs. F 661.300,00), que surgen de sumar el costo original del inmueble en el año 2008 y corregirle monetariamente indexándole con la inflación acumulada del año 2008, 2009 y lo que va del año 2010 (según los índices de inflación del Banco Central de Venezuela). La corrección monetaria asciende a la suma de (Bs. 272.300,oo) que sumado a los (Bs. 389.000,oo) del precio contractual, causan la suma debida por la contratista a su representada por los daños compensatorios y así piden sea declarado y condenado por este Tribunal.
• Que es así, que por los daños y perjuicios la contratista debe a su representada la cantidad de (Bs. F 1.091.157,00) por los cuales pide sea condenada a su pago la contratista por este digno tribunal.
• Que con fundamento en los artículos 585,586 y 588 del Código Procedimiento Civil y demostrado el periculum in mora de la contratista, ya que la empresa ASOVISMA ya identificada tiene un capital de (Bs. Cien mil Bolívares Fuertes, como se desprende de la copia del registro mercantil que anexan marcada “I”, se sirva decretar embargo preventivo de los bienes muebles que forman parte del inventario de capital consignado en el documento constitutivo, así como de los bienes muebles que en su momento señalara, igualmente congele las cuentas bancarias y decrete embargo preventivo, de la contratista y su presidente ya identificado en esta demanda, para ello solicitan a este tribunal se digne oficiar a la superintendencia de bancos con la finalidad de solicitar donde se encuentran dichas cuentas de este ciudadano y de la empresa ASOVISMA. Así lo piden y solicitan se declare.
• Que pide la resolución del contrato de obra suscrito entre la ciudadana MARIA ALEJANDRA QUINTERO MENDEZ, plenamente identificada en este documento y la sociedad mercantil “ASOVISMA” representada por su presidente JORGE JAMILE EL ZELAH GUERRERO, igualmente suficientemente identificado aquí, solicita se condene al demandado a demoler bajo su costo y por sus propios medios el inmueble parcialmente construido en la parcela de su representada y entregue la misma en perfecto estado de limpieza, pues es la consecuencia de la Resolución del Contrato de obra, retrotraer la situación jurídica al momento en que no existía el contrato.
• Impetro el pago de los daños y perjuicios en las cantidades ya explicitadas, en el cuerpo de esta demanda bajo el titulo “DAÑOS Y PERJUICIOS” y así pide se declare por este Tribunal:
• Que solicita sean declaradas las medidas cautelares solicitadas, dado el riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo.
• Que dando cumplimiento a lo pautado en el Código de Procedimiento Civil, estima la presente demanda en la cantidad de (Bs. 1.300.000,00) que incluye las costas procesales y los honorarios profesionales, equivalente a 20.000 unidades tributarias.
• Que señala como domicilio procesal la siguiente dirección: Residencias El Rodeo Torre I penthouse 2 Avenida Las Americas ciudad de Mérida Estado Mérida.
III
Siendo la oportunidad para la contestación a la demanda dentro del lapso correspondiente JHOANNA DAYMARY DURAN VALERO, en representación de la empresa Asovisma C.A., lo hacen en los siguientes términos:
Que consta en autos, que la ciudadana Maria Alejandra Quintero Méndez, entablo formal demanda en contra de su representada, motivado a una resolución de contrato y el pago de unos daños y perjuicios.
Para tal petición, acudió ante el tribunal fundamentando su pretensión en un contrato suscrito entre las partes el cual incorporaron al expediente marcado B.
Que en su libelo, ella expone a través de su representante que contrato con ASOVISMA C.A. la construcción de una vivienda y su respectivo urbanismo, sobre un lote de terreno que es de su propiedad, signada con el Nº 29 de la Urbanización Santa Maria Norte, de esta ciudad de Mérida, en el proyecto denominado “Santa Maria”.
También narra, que el citado proyecto fue planificado por el Consejo de Fomento de la Universidad de Los Andes, con la finalidad de desarrollar soluciones habitacionales para la comunidad profesoral según resolución Nº. CU-0934 de fecha 21 de abril de 2008, y ASOVISMA fue la empresa seleccionada para la consecución del mismo.
Asimismo, expone que la contratista (su representada) incumplió con el contrato, ya que de acuerdo a su exposición, la empresa debía construir una vivienda sobre el lote de terreno signado con el Nº 29, identificado en los planos del proyecto debidamente permisados por los organismos competentes, e igualmente señala que se prevé que la vivienda sea realizada en construcción tradicional de concreto armado. Dice también que su representada violento el contrato, ya que procedió a desarrollar la construcción de la vivienda en estructura metálica, violentando de esta manera de forma arbitraria y unilateral el contrato de obra suscrito, como efectivamente la demandante lo denuncia e IMPUGNA.
Que la vivienda es totalmente distinta a la pactada en el contrato y habla de un incumplimiento culposo, y que jamás ella avalo tamaña violación contractual. Que su representada nunca desarrollo el urbanismo de la cláusula tercera del contrato.
Acá, hacen un paréntesis y han resaltado esta palabra, ya que la demandante IMPUGNA el contrato que ella misma suscribió y que esta utilizando como basamento legal, y al parecer desconoce lo que significa realmente este termino. A saber, existen varias acciones legales para ir en contra de los documentos o instrumentos, ya sea por nulidad, contenido o firma según sea el caso; y entre las contenidas en la ley esta en primer lugar la acción de impugnación o desconocimiento de los documentos para ver su legalidad o no, pero se impugna o desconocen los documentos privados sean propios o los emanados de otros (terceros), por justamente presumir que puede ser o no autentico, y no saben si es verdad su contenido, y la parte actora impugna algo que se firmo ante notario competente mediante formalidades de ley.
Siguiendo con la narración, la demandante también denuncia la violación de la cláusula octava del contrato, que se refiere al precio y forma de pago; y dice que ella pago puntualmente, y además que la empresa no desarrollaba la obra al mismo ritmo de sus pagos puntuales.
Lo cierto es que la demandante en su escrito hace una interpretación subjetiva y acomodaticia y a su interés de las cláusulas del contrato, sin invocar en la demanda las verdaderas cláusulas que aclaran y definen la contratación suscrita por ella.
Motivaciones del supuesto incumplimiento.
PRIMERO: Deben manifestar e ilustrar al Tribunal que existe un contrato (traído a los autos) que contiene una serie de cláusulas que no fueron explicadas por la demandante, como la cláusula séptima que solo es nombrada pero no analizada. Tampoco menciona en su narración que todos los beneficiarios del conjunto son un grupo de profesores de la Universidad de los Andes, que previo cumplimiento de algunos requisitos exigidos por la Ula, todos, ingresaron a un listado y los mismos fueron adjudicados por un contrato celebrado con las autoridades universitarias, (ver folio 17 del expediente donde ella misma acompaña su adjudicación y donde se expresa que los adjudicados deben cumplir los requisitos sociales expresados en el proyecto) y donde luego se les entrego en propiedad una parcela de terreno con venta condicionada, y sometida a un proyecto de viviendas ya estipulado previamente; y que todos los propietarios además, se agruparon y conformaron en un frente único llamado Comité de Beneficiarios del Proyecto Habitacional Santa Maria, al cual pertenece la demandante, y en donde ella ha participado en diversas reuniones para decidir por mayoría.
Estos hechos son importantes que se conozcan, porque la demandante expone un supuesto incumplimiento de su representada, y explica el contrato solo a su conveniencia, pretendiendo presentarse ante este tribunal como si su condición fuera la de una persona que contrato individualmente, ajena al proyecto y sin tomar en cuenta que existen mas actores involucrados en este proyecto cuyas contrataciones están en las mismas condiciones de ella; insistiendo en la errónea interpretación de algunas cláusulas, ya que de acuerdo a su criterio la vivienda que “ordeno construir por su cuenta y a su costo” aun no esta lista y fue realizada con otros materiales. Así las cosas ciudadano Juez, demuestra la demandante un claro desconocimiento y una completa falta de entendimiento del contenido del contrato cuya resolución pretende, y ejemplo factico de la situación que aquí se describe está en la cláusula séptima que dice lo siguiente:
SEPTIMA: La contratista podrá realizar cualquier tipo de modificación, alteración, supresión, innovación, reedificación del inmueble o el urbanismo objeto de la futura negociación, que exijan las circunstancias del mercado, del desarrollo de la obra, previa aprobación del inspector designado por el CONSEJO DE FOMENTO, o bien por mandato de autoridad competente. Dicha modificación, no podrá ser invocada por la ADJUDICADA ni para suspender, retrasar o retener el cumplimiento de sus obligaciones y en ningún caso para dar por terminado o rescindido de manera unilateral el presente contrato.
De nuevo, recuerda al tribunal cual es el principal motivo de esta temeraria demanda: La violación del contrato por supuesto cambio de los materiales, y supuesto incumplimiento del tiempo por parte de su representada.
Sin embargo, una vez iniciado el proyecto, el mismo estuvo sujeto a algunas modificaciones, tanto en la forma como en la construcción de las viviendas; y prueba de ello, es la autorización del Consejo de Fomento, de fecha 6 de febrero de 2009, donde se explica que por solicitud y aprobación de los beneficiarios y en reunión celebrada para ello, acordaron modificar la estructura de la vivienda en su parte inferior llevándola de tradicional a metálica, con el objetivo de aligerar el tiempo de construcción. Asimismo está una comunicación de ASOVISMA C.A. de fecha 21 de mayo de 2009, donde se dirige al Inspector designado de la obra, y le informa sobre el cambio aprobado, y luego está la respuesta del Ingeniero Inspector Oscar Blanco, de fecha 22 de mayo de 2009, donde autoriza el cambio propuesto, requisito exigido en el contrato para efectuar la modificación. Asimismo consta la carta de fecha 19 de mayo de 2009, donde el Consejo de Fomento designa al ciudadano Oscar Blanco como Ingeniero Inspector de la referida obra (cuyos honorarios deben ser aportados por los beneficiarios).
De esa forma, tienen como resultado que efectivamente ASOVISMA C.A. si fue autorizada como lo expone tanto la carta del Consejo de Fomento como la del Ingeniero Inspector en cumplimiento fiel del contrato, para poder proceder al cambio de estructura en la parte interior; y por ende no existe ninguna violación en la ejecución de la construcción de la referida vivienda por parte de su representada.
Rechaza y contradice el mismo, por no ser cierto que su representada violo el referido contrato, por cuanto su representada fue autorizada por el ingeniero designado por el Concejo de Fomento, y el comité de beneficiarios para llevar a cabo tales modificaciones, y la demandante, desde la misma firma del contrato, conocía la posibilidad de tal autorización, las cuales presentara en la etapa correspondiente para demostrar y probar los alegatos y defensas sobre este particular.
SEGUNDO: Como siguiente punto, esta la supuesta violación de la cláusula octava. La misma, de acuerdo al contrato, se refiriere al precio de la construcción del inmueble y el urbanismo, y la forma de pago.
La demandante, expone en su relato que ella supuestamente pago puntualmente el contrato, y que la empresa ha incumplido en la ejecución.
Expone también que el primer pago fue en una fecha distinta a la firma del contrato, y que por tanto, esa es la fecha del inicio de ejecución y del contrato, y allí reconoce que ella solo ha pagado (supuestamente) el 60% del cuantum total de la obra contratada, es decir que ella reconoce que no ha pagado completo.
Lo cierto, es que la parte actora ignora completamente el derecho establecido en el contrato, y pretende cambiar a su conveniencia la fecha efectiva de inicio del contrato y de la ejecución de la obra, que tienen fechas claramente establecidas.
Prosigue demostrando la demandante su ignorancia conveniente sobre el desarrollo constructivo de la obra en general, pues no se ejecuta solamente su casa, sino un conjunto habitacional en total, que a pesar de estar individualizados los contratos y viviendas, depende de un desarrollo armónico de la obra, del urbanismo, y del conjunto como tal; pues acorde al proyecto son viviendas pareadas, siendo inconcebible la posibilidad de demoler una vivienda sin afectar la otra colindante.
Igualmente y a su acomodaticia conveniencia la demandante no menciona en este punto la forma en que ha realizado los pagos evidentemente porque ello demostraría su incumplimiento con tal obligación. De este modo para la fecha actual no ha cumplido con la totalidad de los pagos a que estaba obligada de acuerdo al contrato, y sus pagos, los hizo en fechas distintas a lo pautado en el contrato, todo a los fines de sorprender en la buena fe a la administración de justicia invocando una presunta violación del contrato cuando ha sido ella quien en forma reiterada se ha alejado de la naturaleza del contrato en cuanto a su cumplimiento.
Igualmente ignora o no quiere traer a colación que el plazo de desarrollo de la construcción inicialmente era de 12 meses contados a partir del día 3 de marzo de 2009 fecha cierta en que se firmo el contrato notariado como lo reza la cláusula, y además en caso de no haber sido concluida la obra antes de ese lapso, existe de pleno derecho (cláusula décima tercera (13) una prorroga de un (1) año mas para la culminación de la misma, que de acuerdo al contrato vence en el mes de marzo de 2011, es decir, ni siquiera se ha vencido actualmente. La demandante no puede ahora acomodar los plazos a su conveniencia, ya que existe un contrato que firmo y acepto.
Rechazan el alegato que su representada ha incumplido con plazos o términos, por cuanto el desarrollo habitacional en conjunto, ha sufrido diversas situaciones que han retrasado el curso del mismo, como por ejemplo problemas con la alcaldía, a pesar que no fue su representada quien tramito la permisologia y no es su responsabilidad tal situación, ya que la misma recae sobre el Consejo de Fomento de la ULA quien lo tramito y obtuvo; pero si a ver vamos, aun y con todos esos inconvenientes no se ha llegado la fecha que prevé el mismo contrato para la entrega final de obras, por lo tanto, no puede existir ningún incumplimiento real como lo quiere hacer ver la demandante; y cuando cita a los artículos 1.630, 1.159 y 1.167, estos fundamentos legales carecen de sentido para el planteamiento de la demandante, ya que los mismos lo que hacen ver es que las obligaciones deben cumplirse como están pautadas, y en este caso especial de la demandante, ella no ha cumplido con sus obligaciones como los pagos en las fechas previstas, por lo que mal puede existir cumplimiento o resolución si ella no ha cumplido, situación que mas adelante harán valer según el derecho pautado en el mismo contrato.
Igualmente la demandante desconoce la cláusula séptima in comento, ya que ella no puede excusarse y no pagar sus obligaciones de acuerdo a la misma, y solicitar resoluciones del contrato violando lo allí contenido; y también pretende desconocer que su representada de acuerdo a la cláusula tercera del contrato, es una encomendada de la Adjudicada (de ella), por tanto no es propietaria de ningún elemento de la obra.
TERCERO: Los daños y perjuicios. Se equivoca la demandante al citar el artículo 1.264 del Código Civil, y peticionar unos daños y perjuicios que no tienen fundamento porque no se han causado. La demandante continua con su argumento que la vivienda fue edificada en forma distinta al contrato y de que el termino se venció; y peticiona la aplicación del articulo in comento así como el articulo 1.273. Luego cuantifica una cantidad de 230.666,66 Bs. F. como pagos efectuados, y estima una depreciación del 30% de la moneda en el año 2008, 25.1% en el año 2009, y 15% hasta junio del año 2010; y luego indexa ella misma su demanda y sus daños sin formulas ni fundamento de donde obtuvo tales intereses, y concluye como resultado un daño emergente por la cantidad de 337.876,66 Bs. F.
En respuesta a ello, no pueden sino en primer termino rechazar tan absurda pretensión, por cuanto la demandante de nuevo ignorando el contrato (el cual utiliza a su conveniencia) olvida que el mismo contrato en su cláusula décima quinta (15).
El contrato es muy claro. Si supuestamente la empresa hubiese incumplido el contrato por la inejecución o retardo en acuerdo a su parecer, entonces ella aplicando el mismo contrato puede solicitar los daños y perjuicios únicos establecidos en el contrato, en base al 10% ciento que se fijo, tomados del precio de la vivienda. Pero no, la demandante ignorando el contrato, expone una serie de daños como daños emergentes, lucro cesante y daños compensatorios, que en primer lugar no están sustentados legalmente porque no se han causado; en segundo lugar si fueran pertinentes no están cónsonos con lo que establece el contrato; y en tercer lugar ponen de manifiesto el desconocimiento de los que son los daños emergentes, el lucro cesante y los daños compensatorios.
Entonces, como hay daños emergentes si la empresa ha realizado la vivienda tal y como estaba pautado, y dentro del plazo que aun no se ha vencido; y como se observara mas adelante, como reclama algo si la demandante no ha cumplido con su obligación. Entonces no puede surgir ningún daño emergente como se conoce en buen derecho, que es el daño o pérdida sufrida por el acreedor.
No hay perdida si no ha concluido el contrato y no se le esta vendiendo nada, (y menos si ella como obligada tampoco ha cumplido). El otro concepto “alegremente” utilizado que es el lucro cesante, se refiere a la ganancia que deja de obtener el acreedor a consecuencia del incumplimiento contractual de la otra parte, o de la acción u omisión generadora de la responsabilidad extra contractual.
Acá nos preguntamos: ¿Era que la demandante iba a vender la vivienda? Porque si era así, tal hecho estaba prohibido por el contrato con la ULA, y recordemos que tales parcelas tienen de acuerdo al contrato de venta con la Universidad de Los Andes, un derecho de preferencia de 5 años a favor de la ULA en el caso que la compradora quiera vender la parcela y mejoras antes de dicho termino, y al mismo valor inicial de la adquisición, solo por mencionar alguna de las condiciones.
Deben entender la pretensión del cobro de un lucro cesante por parte de la demandante en razón de la ganancia que ella pretende obtener, pues por el record de transacciones inmobiliarias que la misma presenta en el Registro Publico Inmobiliario del Municipio Libertador del Estado Mérida, pueden deducir que la intención de la accionante era obtener una ganancia con la adquisición y posterior venta de la vivienda cuya construcción contrato con su representada y de este modo es solo comprensible la reclamación del lucro cesante sobre un inmueble destinado a la venta y no a cubrir una necesidad básica de vivienda como lo exigió la Universidad de Los Andes para incorporarla como adjudicataria.
Por ultimo establece también la demandante unos supuestos daños compensatorios. Nada más lejano a la realidad y al derecho. La demandante pide unos daños y perjuicios, actualiza e indexa lo que dice que ella pago, y establece lo que seria el valor de lo que cuesta según ella su dinero actualmente; por ende, lo que cuesta su vivienda actualmente entonces demanda también unos daños compensatorios que son para construir una nueva vivienda a sus expensas.
Rechaza enfáticamente los argumentos presentados en cuanto a la reclamación de daños y perjuicios y sus subdivisiones de daños emergentes y lucro cesante, así como los daños compensatorios; ya que de ser cierto que ocurrió algún daño, solo puede tomarse como basamento lo establecido por las partes en el contrato de obra en su cláusula Décima, que fue debidamente notariado, y no los inventos y elucubraciones que creo la demandante en su libelo. Como consecuencia de lo anterior, debe rechazar el monto establecido en la demanda, por ser exagerado e ilegal, y por incluir las costas y honorarios profesionales como parte del petitum, cuando eso no es posible (articulo 31 CPC), ya que no se puede incluir algo que no se ha obtenido, y mucho menos para ser incluido dentro de la medida preventiva como ocurrió en este caso; y de paso, tal monto no concuerda con la sumatoria con los montos reclamados discriminadamente.
CUARTO: Igualmente procede a rechazar y contradecir la cautelar solicitada por la parte actora. Esta petición la cual rechaza de plano, no llena los extremos legales, y no ha debido ser aprobada por el tribunal de la causa, y allí se demuestra una ignorancia supina del derecho societario por parte de los actores, ya que en primer termino, confunde la personalidad jurídica de la empresa con la persona que la representa jurídicamente, al solicitar medida preventiva en contra de los bienes de la empresa y en contra también de los de su Presidente en forma personal.
QUINTO: En cuanto al petitorio de demolición, igualmente rechazan tal pedimento allí contenido, por cuanto la parte actora alegremente solicita la demolición de un inmueble que es suyo. El inmueble no es de su representada, y ella pide que se destruya a su costo, cuando es ella la que ha incumplido, y pide que el terreno vuelva a su fase original. La demandante solicita algo, olvidando que la compra del terreno es condicionada al desarrollo del proyecto, y ella no puede allí realizar lo que le provoque, sino únicamente lo que esta autorizado y aprobado por el Consejo Universitario de la ULA en la resolución Nº CU-0934 en concordancia con lo establecido en el permiso de construcción; y ella no puede pedir tal cuestión bajo ninguna circunstancia.
Fundamenta la presente contestación, en lo establecido en el contrato suscrito entre las partes y especialmente en las cláusulas, tercera, octava, décima tercera y décima quinta del mismo. De igual forma en lo establecido en el articulo 1.168 del Código Civil, en referencia a no dar cumplimiento del resto de la obligación de su representada, por cuanto la otra parte no ha dado cumplimiento a la suya, y mal podría exigírseles el cumplir con la terminación de la vivienda si no se ha pagado el precio completo de ejecución de la misma, y en los términos acordados.
A los fines de aclarar ciertas situaciones comprendidas dentro del asunto, y por tener derechos que deben ser respetados en la presente causa ya existen algunas condiciones impuestas en la adjudicación y la venta de la parcela de la cual es propietaria la demandante de acuerdo a la venta que le realizo la Universidad de los Andes por documento protocolizado ante la Oficina de Registro Publico del Municipio Libertador del estado Mérida, en fecha 1 de diciembre de 2009, bajo el Nº 42, protocolo 1, tomo 28; pide al tribunal ordene la citación de la Universidad de Los Andes, en la persona de su representante legal Rector Mario Bonucci Rossini, domiciliado en Mérida y hábil, y el cual puede ser ubicado en la oficina del rectorado de la ULA, avenida 3 Independencia, entre calles 23 y 24, centro de la ciudad de Mérida, a los fines que exponga sus alegatos respecto de la situación planteada, y defienda los intereses de la ULA.
Igualmente y por este mismo acto, quien suscribe, Jhoanna Daymary Duran Valero, antes identificada, actuando en su condición de apoderada de ASOVISMA C.A., en base a lo establecido en el articulo 365 del Código de Procedimiento Civil, y mediante el procedimiento ordinario que es compatible con la causa que se ventila y siendo la misma materia objeto de litigio, procede a entablar formal reconvención en contra de la ciudadana Maria Alejandra Quintero Méndez, casada, de este domicilio y hábil; para resolver el contrato suscrito entre las partes, lo cual se hace en los términos siguientes:
Consta de contrato suscrito entre las partes ante la Notaria Publica Tercera de Mérida, de fecha 3 de marzo de 2009, anotado bajo el Nº 40, tomo 18, celebrado entre su representada y la ciudadana Maria Alejandra Quintero Méndez, el cual anexan bajo la letra “D”, que su representada se comprometió a ejecutar la construcción por cuenta de la adjudicada, de una vivienda sobre la parcela Nº. 29 y su respectivo urbanismo del parcelamiento denominado Santa Maria, ubicado en la urbanización Santa Maria Norte, de este ciudad de Mérida; parcela de la cual actualmente es propietaria la referida ciudadana; y vivienda ésta que se encuentra descrita en cuanto a su construcción en el citado contrato; y cuyos términos y condiciones de pago son los siguientes de acuerdo a la cláusula Octava:
A) El precio de la vivienda a ser construida es la cantidad de (Bs. 389, 000,oo), que no incluye el precio del terreno por ser propio y está hipotecado a favor de la ULA, y adquirido bajo condiciones especiales con la Universidad de los Andes.
B) Una inicial de (Bs. 150.000,00) que fue pagada en dos partes, de los cuales una se pago como abono a la inicial en fecha 7 de julio de 2008 (antes de suscribir el contrato) y la otra parte que se pauto para el día 15 de febrero de 2009, pero que en realidad se pago en fecha 27 de marzo de 2009, pagando incluso la cantidad de un mil bolívares de mas, marcadas “E” Y “F” respectivamente.
C) El restante y pendiente, era de (Bs. 238,000.oo), que serian pagados mediante 2 cuotas iguales de (Bs. 79.666,66) cada una, la primera el 15 de mayo de 2009 (y que se pago en fecha 30 de mayo de 2009 con 15 días de retraso), marcada con la letra “G”, y la segunda para ser pagada en fecha 15 de agosto de 2009 (y que no se pago); e igualmente existía otra cuota de (78.666,66) que era para ser pagada el día 15 de noviembre de 2009 (Y QUE TAMPOCO SE PAGO).
El contrato se suscribió para ser ejecutado solo en lo que respecta la construcción de la vivienda y el urbanismo del conjunto, en un plazo de 12 meses contados a partir del día 3 de marzo de 2009, con una prórroga de igual tiempo y de pleno derecho para la empresa, en caso que la fecha primigenia no se haya concluido la misma (cláusula décima tercera), lo que quiere decir que aun a la fecha actual el contrato y el plazo están vigentes.
La empresa que representa ha estado realizando labores de construcción en el conjunto descrito, a pesar de las dificultades técnicas y de las autoridades en la consecución del mismo; pero es el caso, que la ciudadana Maria Alejandra Quintero Méndez no ha cumplido con su obligación de pagar las cuotas correspondientes en las fechas pautadas del 15 de agosto de 2009 y del 15 de noviembre de 2009, aun cuando se le han enviado diversas notificaciones; por lo que su omisión de pago ha dificultado con creces la terminación de su vivienda y el conjunto del cual forma parte, ya que se trata de un desarrollo urbanístico con unas condiciones especiales fijadas previamente con la Universidad de Los Andes, El Consejo de Fomento de la ULA, y los profesores que fueron adjudicados o beneficiados con tal proyecto; el cual debe ser cumplido por todos para poder lograr el objetivo común, y del cual la ciudadana perfectamente conoce.
Esta conducta de la demandante-reconvenida viola expresamente lo contenido en la cláusula 15.
Que la ciudadana Maria Alejandra Quintero Méndez, no ha cumplido con sus obligaciones de pago como se relato, y es por ello que acude ante este mismo tribunal, por versar sobre el mismo procedimiento, el mismo objeto y con las mismas partes; y mediante este acto procede a reconvenir y demandar la resolución del contrato suscrito entre las partes y el pago de los daños y perjuicios que por su retraso se han causado, (los cuales están perfectamente determinados en el contrato y que mas adelante detallara) mediante los siguientes pedimentos:
1) A resolver el contrato de obra suscrito entre las partes por motivo de incumplimiento de sus obligaciones.
2) A pagar la diferencia entre lo que la empresa ha invertido de su peculio en la ejecución de la vivienda, que la ciudadana aun no ha pagado, y lo cual se demuestra de verificar entre la cantidad de obra ejecutada que asciende a la suma de 252.172,16 Bs., y el dinero pagado por ella que asciende a la cantidad de 230.666,66 Bs., y que en definitiva resulta la diferencia en la cantidad de Bs. 21.505,50, montos que equivalen en el porcentaje real de ejecución a un 56,44% por ciento de lo ejecutado por su representada sobre la vivienda, y que representa un 9,32% de mas sobre lo que ella verdaderamente ha aportado para la construcción de la misma.
3) A pagar los daños y perjuicios que por incumplimiento se han causado, los cuales están estipulados en el mismo contrato, y que de acuerdo a la cláusula décimo quinta, se calculan en base al diez por ciento (10%) del precio del monto recibido en el contrato, que resulta multiplicar (Bs. 230.666,66) por diez por ciento (10%), para un total de (Bs. 23.066,66) por concepto de daños y perjuicios.
4) A pagar las costas y costos del presente procedimiento.
5) Que estiman la reconvención en la cantidad de 44.572.16 Bs. Producto de la suma de los rubros demandados como lo establece el artículo 31 del Código de Procedimiento Civil.
Que fundamenta la presente acción y pretensión, en lo establecido en el contrato suscrito entre las partes y especialmente en las cláusulas, tercera, octava, décima tercera y décima quinta del mismo, así como en lo establecido en el artículo 1.167 del Código Civil, sobre la petición formal de resolución. De igual forma en lo establecido en el articulo 1.168 del mismo código.
Que solicita al tribunal decrete medida de prohibición de enajenar y gravar sobre bienes de la ciudadana Maria Alejandra Quintero Méndez, antes identificada, específicamente sobre los derechos que le correspondan a la citada ciudadana (50%) sobre el siguiente inmueble: Apartamento ubicado en el conjunto Residencial Campo Neblina, distinguido con el Nº 1.4.23, piso 6, edificio 1-4 de la ciudad de Mérida con sus linderos y medidas. El inmueble pertenece a la ciudadana Maria Alejandra Quintero Méndez, y sobre el cual no existen actualmente hipotecas o gravámenes de acuerdo a las notas marginales.

Escrito de contestación de la parte actora a la reconvención planteada por la parte demandada, representada por el abogado en ejercicio OLEG OROPEZA, en los siguientes términos:
• Que en fecha 3 de marzo del año 2009, su representada contrato con la sociedad mercantil “ASOVISMA C.A.” de ahora en adelante la contratista, la construcción de una vivienda y su respectivo urbanismo, como se evidencia de contrato de obra que riela en autos, sobre un lote de terreno ubicado en la Urbanización Santa Maria Norte, Municipio Libertador del Estado Mérida, propiedad de su patrocinada según se evidencia de contrato de compra venta que ya esta presente en este expediente, la parcela forma parte de un terreno mayor y esta signada con el Nº 29 y tiene un área aproximada de (475,56 Mts.2).
• Que la parcela forma parte de un proyecto denominado “Santa Maria” planificado por el Consejo de Fomento de la Universidad de Los Andes, con la finalidad de desarrollar soluciones habitacionales para la comunidad profesoral de la Universidad de Los Andes, según Resolución Nº CU-0934 de fecha 21 de abril de 2008 del Consejo Universitario de la ULA y la compañía seleccionada para realizar la construcción es ASOVISMA C.A. O LA CONTRATISTA, anteriormente identificada.
• Que su representada, procedió a convenir con la contratista, la ejecución de la obra detallada en el contrato, que en este acto presentan y del cual denuncian su incumplimiento, por parte de la contratista.
• Que tal como se desprende de fotografías que se encuentran incorporadas en la presente causa, la contratista procedió en franca violación de su obligación principal, a desarrollar la construcción de la vivienda en estructura metálica, violentando de esta manera de forma arbitraria y unilateral el contrato de obra suscrito entre su patrocinada y la contratista, como efectivamente aquí lo denuncian e impugnan.
• Que la construcción desarrollada a medias por la contratista es una vivienda totalmente distinta a la pactada en el contrato suscrito, de una construcción tradicional en concreto armado, procedió la contratista como aquí lo denuncian a construir parcialmente una vivienda en estructura metálica, por lo que se objetiva y materializa un incumplimiento culposo por parte de la contratista y cuya consecuencia jurídica es no ejecución de la obligación principal del contrato de obra suscrito entre su poderdante y la contratista, por esta última.
• Que jamás su representada avalo tamaña violación contractual.
• Que además de construir parcialmente el inmueble con materiales distintos a los pactados, nunca desarrollo el urbanismo respectivo y al cual se obligo en la cláusula tercera, violentando así de esta manera dicha cláusula, como se evidencia en registro fotográfico que riela en autos y que aquí se denuncia y fundamenta la presente contestación y solicitan Así se declare.
• Que establece la reconvincente en el literal C) que su patrocinada dejo de cancelar las cuotas de los días 15 de agosto y 15 de noviembre de 2009, lo que no dice la parte actora es que ello es producto del incumplimiento previo por parte de la empresa Asovisma C.A. y que proviene de lo establecido supra, es decir y reiteran la violación de lo establecido en el contrato, debían construir una vivienda en estructura tradicional de concreto armado, pero lo hicieron en estructura metálica.
• Que por ello, rechazan el fundamento de la presunta mora de su mandante, ya que toda mora implica un retardo o un retraso en el cumplimiento de la obligación, pero no todo retardo o retraso en el cumplimiento de la obligación constituye mora.
• Que en el presente caso, como puede pretender la empresa exigir que se le cancelen las mencionadas cuotas, si existe un incumplimiento previo, la obra objeto del contrato no fue realizada de acuerdo a lo pactado, como se demuestra de los documentos aportados en el expediente, si su mandante hubiese realizado dichos pagos, hubiese legitimado la violación contractual por parte de la contratista, es una obligación anulable y piden así se declare, lo que le elimina de facto y de derecho las otras condiciones exigidas para que se objetive la mora, como lo son la liquidez, la certeza y la exigibilidad.
• Invocan la excepción non adimpleti contractus, llamada tambien excepcion de incumplimiento, la cual esta consagrada en el articulo 1.168, del Código de Procedimiento Civil.
• Que la contratista violento el contrato con su poderdante cuando decidió por su cuenta, sin la aquiescencia de su patrocinada construir una casa distinta a la pactada, por lo tanto su conducta se encuadra en los supuestos de hecho de la norma citada supra y activa la excepción ya citada.
• Que por lo tanto, rechazan la improcedente solicitud de daños y perjuicios realizada por la parte actora de la reconvención e igualmente la no atinada selección de cláusulas presuntamente violadas del contrato de marras. Si alguien violo el contrato, fue precisamente la empresa contratista ya demandada, reconvenir es huir hacia adelante en el presente proceso, es la muestra de una cultura del atropello y la negación de la legalidad a la que se acostumbraron los no bien llamados constructores en este país.
• Que rechazan por temeraria la solicitud de cautela en la presente reconvención, no se encuentra probado el periculum in mora, pero además su mandante es la que demando en primer lugar la resolución del contrato de marras, hasta acá llega la irresponsabilidad del contratista, tratar de ocultar, distrayendo la inteligencia del tribunal con artilugios aéreos que buscan dilatar el tema decidendum.
• Que en relación a la tercería planteada, la misma no llenan ninguno de los supuestos de hecho planteados en los seis numerales del artículo 370 del Código de Procedimiento Civil.
• Que solicitan, se descarte y declare sin lugar la reconvención que aquí contestan, los documentos necesarios como probanzas se encuentran aportados en la demanda principal.
ANALISIS Y VALORACION DE LAS PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA.
Estando en tiempo útil, para promover pruebas en la presente causa la parte demandada alega las siguientes mediante escrito de fecha 10 de enero de 2012, tanto para la contestación como para la reconvención admitida por auto de fecha de la siguiente manera:
Este Tribunal pasa a valorar las pruebas de la parte demandada del juicio principal en los siguientes términos:
DOCUMENTALES:
1) Se promueve, contrato notariado en fecha 03 de marzo del 2009, hecho ante la Notaria Tercera de Mérida, bajo el Nº 40, tomo 18, marcado “D” junto con la contestación; el cual se promueve a los fines de demostrar la verdadera relación o negocio jurídico realizado entre las partes, el cual hay que analizarlo completamente para entender el juicio, y muy especialmente en las cláusulas tercera, octava, décima tercera y décima quinta del mismo, donde se fundamentan las peticiones y dichos; y que igualmente fue presentado en autos por la parte actora, por tanto con plena aceptación de ambas partes.
De la revisión hecha a las actas procesales, se constata que a los folios 11 al 15, obra contrato de obra debidamente notariado por ante la Notaria Publica Tercera del estado Mérida, en fecha 03 de marzo de 2009, quedando inserto bajo el Nº 40, Tomo 18, de los libros de autenticaciones llevados por esa oficina Notarial, evidenciándose que ambas partes invocaron el mérito probatorio que se desprende del documento fundamento de las pretensiones, tal y como lo es, el contrato de obra celebrado en fecha 03 de marzo de 2009, entre los ciudadanos MARIA ALEJANDRA QUINTERO MENDEZ y “ASOVISMA, representada en este acto por el ciudadano JORGE JAMILE EL ZELAH GUERRERO, del cual, por ser un contrato de obra, surgen obligaciones para ambas partes, es decir, que ambas partes se obligan recíprocamente a celebrar el contrato el cual resulta determinante de la carga probatoria de cada una de ellas, por ser ley específica y sustantiva aplicable al caso subjudice, conforme a lo previsto en el artículo 1.159 del Código Civil, y el cual al no haber sido impugnado, surte plenos efectos jurídicos, determinando o estableciendo las obligaciones contractuales asumidas y cuya demostración de cumplimiento o no, con el resto de las pruebas, hará prevalecer o no las pretensiones recíprocas formuladas en la presente causa, por lo que este Tribunal le da valor de plena prueba. Y ASÍ SE DECLARA.
2) Promueven en 3 folios útiles copia de la carta emanada de la Dirección de Fomento del Vicerrectorado Administrativo, Nº DIRFOMOO49/09, de fecha 06 de febrero de 2009 y copia de lista de asistencia; dirigida a la empresa ASOVISMA, donde le informan a la empresa que en fecha 4 de febrero de 2009 los beneficiarios del proyecto santa Maria “aprobaron la modificación de la estructura para la construcción de las casas que inicialmente estaba diseñada para la construcción tradicional en planta baja y estructura metálica en planta alta, en virtud de la ganancia en tiempo los beneficiarios acordaron la utilización de estructura metálica para todas las unidades de vivienda del desarrollo”. Esto evidencia que si había un acuerdo y una aprobación por parte de los copropietarios del conjunto para autorizar el cambio de estructura en las viviendas, y así le fue informado y autorizado a la empresa, prueba que desdice los planteamientos falsos de la demandante.
De la revisión hecha se evidencia que obra en copia simple a los folios 322, de la Dirección de Fomento del Vicerrectorado Administrativo, Nº DIRFOMOO49/09, de fecha 06 de febrero de 2009 y copia de la lista de asistencia de los beneficiarios del Proyecto habitacional Santa María, en la cual no consta la presencia de la ciudadana María Alejandra Quintero Méndez dirigida a la empresa ASOVISMA. Y copia simple de la carta emanada de la Dirección de Fomento del Vicerrectorado Administrativo, Nº DIRFOMOO49/09, de fecha 06 de febrero de 2009. Las cartas misivas se encuentran reguladas en el artículo 1.371 del Código Civil constituyendo un instrumento privado que puede provenir de las partes o de terceros, con la finalidad de comunicarse en forma escrita, debiendo valorarse conforme a lo previsto en el artículo 1.363 del Código Civil y en virtud de no haber sido desconocida por la parte actora en la oportunidad legal correspondiente de conformidad con el artículo 429 en su segundo aparte del Código de Procedimiento Civil, se le otorga valor probatorio. Y ASÍ SE DECLARA.
3) Promueve en 1 folio útil, Carta emanada de la Dirección de Fomento del Vicerrectorado Administrativo de la Universidad de Los Andes Nº DIRFOMO259/09, de fecha 19 de mayo de 2009, donde se le informa a la empresa ASOVISMA que el Ing. Oscar Armando Blanco, se encargara de inspeccionar la obra en construcción, de acuerdo a lo que establece el contrato firmado con cada uno de los beneficiarios del proyecto Santa Maria. Esta misiva se promueve para evidenciar que como lo reza el contrato, existía una persona designada por el Consejo de Fomento para inspeccionar la obra y autorizar las modificaciones que era la única que podía hacerlo de acuerdo a la clausula séptima.
De la revisión hecha se evidencia que obra en copia simple al folio 426 en su segunda pieza, Carta misiva emanada de la Dirección de Fomento del Vicerrectorado Administrativo de la Universidad de Los Andes Nº DIRFOMO259/09, de fecha 19 de mayo de 2009, dirigida al ciudadano Jorge El Zelah, como presidente de la empresa ASOVISMA. Las cartas misivas se encuentran reguladas en el artículo 1.371 del Código Civil constituyendo un instrumento privado que puede provenir de las partes o de terceros, con la finalidad de comunicarse en forma escrita, debiendo valorarse conforme a lo previsto en el artículo 1.363 del Código Civil y en virtud de no haber sido desconocida por la parte actora en la oportunidad legal correspondiente de conformidad con el artículo 429 en su segundo aparte del Código de Procedimiento Civil, se le otorga valor probatorio. Y ASÍ SE DECLARA.
4) Promueven en 1 folio útil, carta emanada de ASOVISMA y recibida su firma en original por el Ing. Oscar Armando Blanco de fecha 21 de mayo de 2009, donde se le informa a este ciudadano como ingeniero inspector de la obra que existe una modificación autorizada por los beneficiarios de acuerdo a la cláusula séptima de los contratos, a los fines que este autorice el cambio. Esta misiva, evidencia que la empresa utilizo los canales legales previstos en el contrato para realizar los cambios previstos y que la demandante pretende desconocer.
De la revisión hecha se evidencia que obra en original al folio 326 en su segunda pieza, carta emanada de ASOVISMA y recibida su firma en original por el Ing. Oscar Armando Blanco de fecha 21 de mayo de 2009, dirigida al ciudadano Oscar Blanco, por el ciudadano Jorge El Zelah, como presidente de la empresa ASOVISMA. Las cartas misivas se encuentran reguladas en el artículo 1.371 del Código Civil constituyendo un instrumento privado que puede provenir de las partes o de terceros, con la finalidad de comunicarse en forma escrita, debiendo valorarse conforme a lo previsto en el artículo 1.363 del Código Civil y en virtud de no haber sido desconocida por la parte actora en la oportunidad legal correspondiente de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, se le otorga valor probatorio. Y ASÍ SE DECLARA.
5) Promueve en 1 folio útil, carta emanada del Ing. Oscar Armando Blanco hacia ASOVISMA recibida en original, donde éste informa a la empresa como ingeniero inspector de la obra autorizado por el Consejo de Fomento que existe una modificación para el cambio de estructura y que autorizaba el cambio. Esta misiva, evidencia que la empresa fue debidamente autorizada por la única persona que establece el contrato para realizar los cambios previstos, y que la demandante pretende desconocer.
De la revisión hecha se evidencia que obra en original al folio 327 en su segunda pieza, carta emanada de del Ing. Oscar Armando Blanco hacia ASOVISMA recibida en original, de fecha 22 de mayo de 2009. Las cartas misivas se encuentran reguladas en el artículo 1.371 del Código Civil constituyendo un instrumento privado que puede provenir de las partes o de terceros, con la finalidad de comunicarse en forma escrita, debiendo valorarse conforme a lo previsto en el artículo 1.363 del Código Civil y en virtud de no haber sido desconocida por la parte actora en la oportunidad legal correspondiente de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, se le otorga valor probatorio. Y ASÍ SE DECLARA.-
6) Promueven en 3 folios útiles, copia del cronograma de pago previsto para la ciudadana Maria Alejandra Quintero Méndez, donde se evidencia cual era la correcta forma de pagar, y las fechas en que efectivamente realizo los mismos, lo que demuestra que los pagos no fueron hechos en las oportunidades que correspondían, y desdice su alegato de que ella pago puntualmente.
En las actas procesales al folio 330 obra en copia simple un cronograma de pago a nombre de la ciudadana María Alejandra Quintero Méndez, el cual del respectivo análisis no se evidencia que esté suscrito por la parte demandada ni consta sello húmedo de dicha empresa, este Tribunal no le otorga valor probatorio por cuanto a pesar de no haber sido impugnado ni tachado de falso, es impertinente al mérito de lo controvertido. Y ASÍ SE DECLARA.
7) Promueve ya marcados en autos con las letras E, F y G, recibos de pago emitidos por la empresa ASOVISMA C.A., hacia la ciudadana Maria Alejandra Quintero Méndez y que igualmente anexo la parte actora con su libelo, donde se observa las fechas ciertas en que la misma realizo los pagos, y no como ella dice que pago puntualmente. Esto demuestra que la ciudadana no le dice la verdad al tribunal sobre este punto, ni sobre ningún otro punto del libelo.
Invocó la parte demandada a los fines que fuera valorado como prueba documental recibos de pago emitidos por la Empresa Mercantil ASOVISMA, a la ciudadana María Alejandra Quintero Méndez en copias simples insertos desde el folio 47 al 49 marcados con las letras E, F y G, del expediente. El medio de prueba que antecede pertenece a la categoría de documento privado emanado de la parte contraria de conformidad con lo dispuesto en el artículo 430 del Código de Procedimiento Civil, en tal sentido, al no ser desconocido por la parte contraria se tienen formalmente por reconocidos de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.363 del Código Civil. No obstante, por el principio de la comunidad de la prueba la misma no solo aporta la fecha cierta sino que también el pago en tal sentido se le da pleno valor probatorio. Y ASÍ SE DECLARA.
8) Promueve en 9 folios, copia de las diversas comunicaciones enviadas al correo electrónico de la demandante, donde reiteradamente se le informa sobre las reuniones y puntos a tratar por parte del comité de propietarios a la cual ella asistió en algunas oportunidades; lo que demuestra que la demandante si tenia conocimiento de las reuniones y de los puntos que allí se trataban y entre ellos se trato el cambio de estructura que ahora dice desconocer.
En este sentido, debe estudiarse primeramente el valor probatorio de los documentos electrónicos.
Esta prueba promovida por la parte demandada se aprecia de acuerdo a lo establecido en el Decreto con Fuerza de Ley Sobre Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas, que establece en su artículo 4, lo siguiente:

“Los Mensajes de Datos tendrán la misma eficacia probatoria que la ley otorga a los documentos escritos, sin perjuicio de lo establecido en la primera parte del artículo 6 de este Decreto-Ley. Su promoción, control, contradicción y evacuación como medio de prueba, se realizará conforme a lo previsto para las pruebas libres en el Código de Procedimiento Civil. La información contenida en un Mensaje de Datos, reproducida en formato impreso, tendrá la misma eficacia probatoria atribuida en la ley a las copias o reproducciones fotostáticas”.
Así pues, todos los correos electrónicos, informaciones, mensajes de grupo o cualquier página web, creados a través del uso de un computador, así como sus copias computarizadas almacenadas en computadoras o en disckets, serán pruebas documentales de los hechos controvertidos admisibles en un proceso judicial o arbitral.
Observa este Jurisdicente que a los folios 331 al 338, obran mensajes de datos electrónicos impresos, y en los mismos no obran los datos suficientes para demostrar que fueron enviados por la empresa ASOVISMA; por lo cual ha debido ser promovida la prueba de inspección judicial o la experticia, sobre la base de datos o el PC, a fin de demostrar la autenticidad, confidencialidad e integridad del mismo, razón por la cual no se le otorga valor probatorio alguno. Y ASI SE DECLARA.
9) Promueve copia del Resumen de Intervenciones de la Asamblea del Comité de Beneficiarios del Proyecto Santa Maria en 6 folios útiles, donde en la hoja de asistencia se observa que la ciudadana demandante asistió a tal reunión por la casa Nº 29 y declarando los presentes que las únicas parcelas ausentes fueron la 7, 19 y 44. Ello evidencia que la demandante asistía a las reuniones del comité, y por tanto estaba al corriente de las decisiones que allí se tomaba y participaba de las mismas, las cuales ahora pretende desconocer.
En las actas procesales a los folios 340 al 345, obra en copia simple Resumen de Intervenciones de la Asamblea del Comité de Beneficiarios del Proyecto Santa María en 4 folios útiles mas 2 hojas de asistencia se observa que la ciudadana demandante asistió a tal reunión por la casa Nº 29 y declarando los presentes que las únicas parcelas ausentes fueron la 7, 19 y 44, los cuales del respectivo análisis no se evidencian que estén suscritos por la parte demandada ni tienen sello húmedo de la empresa, este Tribunal habiendo sido debidamente promovida le otorga valor probatorio por cuanto no fue ni impugnado de falso. Y ASÍ SE DECLARA.
10) Promueven en 1 folio útil, copia de la carta entregada a ASOVISMA por parte del Comité de beneficiarios de la Urbanización Santa Maria, de fecha 30 de abril de 2009; donde acordaron la creación de dicho comité y la representación que tendrían ellos ante la empresa, recibida en fecha 4 de mayo de 2009.
De la revisión hecha se evidencia que obra en copia simple al folio 346 en su segunda pieza, carta entregada a ASOVISMA por parte del Comité de beneficiarios de la Urbanización Santa María, de fecha 30 de abril de 2009; donde acordaron la creación de dicho comité y la representación que tendrían ellos ante la empresa, recibida en fecha 4 de mayo de 2009. Las cartas misivas se encuentran reguladas en el artículo 1.371 del Código Civil constituyendo un instrumento privado que puede provenir de las partes o de terceros, con la finalidad de comunicarse en forma escrita, debiendo valorarse conforme a lo previsto en el artículo 1.363 del Código Civil y en virtud de no haber sido desconocida por la parte actora en la oportunidad legal correspondiente de conformidad con el artículo 429 en su segundo aparte del Código de Procedimiento Civil, se le otorga valor probatorio. Y ASÍ SE DECLARA.
11) Promueve en 1 folio útil, copia de la carta entregada a ASOVISMA por parte del comité de beneficiarios de la Urbanización Santa Maria, de fecha 7 de mayo de 2010; donde acordaron la renovación de la directiva de dicho comité, recibida en fecha 10 de mayo de 2010.
En las actas procesales al folio 347, obra en copia simple de la carta entregada a ASOVISMA por parte del comité de beneficiarios de la Urbanización Santa María, de fecha 7 de mayo de 2010; donde acordaron por consenso renovar al mismo; Por ser este un documento privado y el mismo no fue impugnado por la contraparte de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, quien juzga le otorga pleno valor probatorio en cuanto a que en fecha 07 de mayo de 2010, se renovó la directiva del comité. Y ASI SE DECLARA.
12) Promueve en un folio útil, comunicación en original emanada de la Dirección de Fomento de la Universidad de los Andes Nº DIRFOMO444-08 de fecha 28 de abril de 2008, donde se le notifica a ASOVISMA que ha sido seleccionada para que se encargue de la construcción de las viviendas del proyecto Santa Maria, lo que evidencia en primer lugar la empresa ASOVISMA no es propietaria de nada en la mencionada obra sino solamente la ejecutante de la construcción, y en segundo lugar que la empresa era la designada para un proyecto hecho y dirigido por la Universidad de Los Andes a través del Consejo de Fomento, en el cual los beneficiarios eran seleccionados por el Consejo de Fomento y remitidos hacia la empresa para que contratase con la misma, y estos tenían algunas reglas especiales que cumplir; y no como lo quiere hacer ver la demandante que ella era la podía disponer de la obra a su antojo.
De la revisión hecha se evidencia que obra comunicación en original al folio 427 emanada de la Dirección de Fomento de la Universidad de los Andes Nº DIRFOMO444-08 de fecha 28 de abril de 2008, donde se le notifica a ASOVISMA que ha sido seleccionada para que se encargue de la construcción de las viviendas del proyecto Santa María, se tiene como fidedigna por no haber sido impugnada por la representación judicial de la parte actora de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, otorgándosele el valor de indicio puesto que no tiene fecha de recibido de la empresa demandada. Y ASÍ SE DECLARA.
13) Promueve en 3 folios útiles, copia de la comunicación emanada de la Dirección de la Universidad de los Andes Nº DIRFOMO469-08 de fecha 23 de octubre de 2008, donde se le informa a la demandante que fue seleccionada para ser beneficiaria del proyecto habitacional, y que tal comunicación debe ser presentada a la empresa ASOVISMA para ser incorporada al contrato que cada beneficiario suscribiera con la misma.
De la revisión hecha se evidencia que obra en copia simple al folio 514 en su segunda pieza, copia de la comunicación emanada de la Dirección de la Universidad de los Andes Nº DIRFOMO469-08 de fecha 23 de octubre de 2008, donde se le informa a la demandante que fue seleccionada para ser beneficiaria del proyecto habitacional, y que tal comunicación debe ser presentada a la empresa ASOVISMA para ser incorporada al contrato que cada beneficiario suscribiera con la misma, valorándose dicha notificación de acuerdo a lo establecido en los artículos 430 y 444 del Código de Procedimiento Civil, lo cual prueba que la ciudadana María Alejandra Quintero fue seleccionada para ser beneficiaria de dicho proyecto habitacional. Y ASÍ SE DECLARA.
14) Promueve en 1 folio útil, copia de la Resolución Cu-0934 de fecha 21 de abril de 2008, emanada del Consejo Universitario de la Universidad de Los Andes, que demuestra lo afirmado de su parte que el proyecto habitacional fue aprobado para unos fines sociales, que los beneficiarios debían llenar algunos requisitos, que el comité de beneficiarios estaba pautado, y que el proyecto es un desarrollo armónico y no individual.
En las actas procesales al folio 352 en su segunda pieza obra en copia simple la Resolución Cu-0934 de fecha 21 de abril de 2008, emanada del Consejo Universitario de la Universidad de Los Andes, donde fue aprobado por unanimidad el proyecto de desarrollo habitacional en terrenos propiedad de la Universidad de Los Andes ubicados en la Urbanización “Santa María”. Por ser este un documento privado y el mismo no fue impugnado por la contraparte de conformidad con el artículo 429 en su segundo aparte del Código de Procedimiento Civil, quien juzga le otorga valor probatorio para dar por demostrado que dicho proyecto para la construcción de las viviendas fue aprobado por unanimidad. Y ASI SE DECLARA.
15) Promueven los documentos ya marcados junto con la contestación de la demanda como “B” en cuatro (04) folios útiles y “C” en cinco (05) folios útiles respectivamente que evidencian que la demandante poseía otras viviendas para la fecha en que ella le fue adjudicada la parcela; y evidencian que era y es propietaria de una casa ubicada en la calle 35 del Centro de Mérida Nº 2-34.
En las actas procesales a los folios 129 al 137, obran en copias simples documentos a nombre de la ciudadana MARIA ALEJANDRA QUINTERO MENDEZ, este tribunal a pesar de haber sido debidamente promovidos por la parte demandada los desecha del proceso en virtud de no formar parte de los hechos controvertidos en este juicio. Y ASÍ SE DECLARA.
TESTIGOS.
Promueven de conformidad con el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, la rendición de testimonio de las siguientes personas:
A) Ing. Oscar Armando Blanco, portador de la Cedula de identidad Nº V-4.491.584, domiciliado en Mérida.
La abogado en ejercicio Jhoanna Daymary Duran Valero, promovió de conformidad con el articulo 431 del Código de Procedimiento Civil, la ratificación del contenido y firma de la carta emanada del Ing. Oscar Armando Blanco hacia ASOVISMA de fecha 22 de mayo de 2009, que riela en original al folio 327 en su segunda pieza. Con respecto a esta prueba el Tribunal observa que el ciudadano Oscar Armando Blanco, en este tribunal en fecha 15 de febrero de 2012, bajo juramento, ratificó en todas y cada una de sus partes el contenido y la firma de la misiva, se le leyó y se le puso a la vista y admitió haberla firmado en su oportunidad, de conformidad con el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil. Este Tribunal valora este instrumento privado reconocido, en orden a lo establecido en el artículo 1.363 del Código Civil, en concordancia con los artículos 1.367 y 1.368 ejusdem, por tratarse de un instrumento privado reconocido, que tiene entre las partes y respecto de terceros, la misma fuerza probatoria que el instrumento público en lo que se refiere al hecho material de las declaraciones; hace fe, hasta prueba en contrario, de la verdad de tales declaraciones; en el entendido que quedan a salvo las acciones o excepciones que le correspondan respecto a las obligaciones expresadas en la misma. Y ASI SE DECLARA.
B) Prof. German Rodríguez portador de la Cedula de identidad Nº V-5.204.186, domiciliado en Mérida.
De conformidad con lo previsto en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, la parte que pretenda hacer valer en un juicio un documento emanado de tercero, debe obligatoriamente promover a su otorgante como testigo para que lo ratifique, razón por la cual dicha prueba debe ser valorada como una prueba testimonial y a las instrumentales que le sirven de base a dicha prueba, únicamente le es atribuible el valor que pueda resultar de su ratificación por el tercero.
Al respecto, observa este juzgador que al folio 322 en su primera pieza, obra comunicado emitido en fecha 06 de febrero de 2009, por el ciudadano German Rodríguez Bustamante como Director de la Dirección de Fomento del Vicerrectorado Administrativo a la empresa ASOVISMA, en la persona de su presidente el ciudadano Jorge El Zelah, haciéndole saber que aprobaron la modificación de la estructura para la construcción de las casas que inicialmente estaba diseñada para la construcción tradicional en la planta baja y estructura metálica en la parte alta, en virtud de la ganancia en tiempo los beneficiarios acordaron la utilización de estructura metálica para todas las unidades de vivienda del desarrollo entre otras cosas; instrumento que constituye un documento privado emanado de un tercero, de conformidad con lo establecido en el Artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, el cual debió ser ratificado en juicio por el ciudadano German Rodríguez Bustamante del cual emanó, para que el mismo pueda tener valor probatorio. Y visto que dicho documento no fue ratificado oportunamente en juicio por su autor el día 15 de febrero de 2012, este juzgador debe desechar la presente probanza. Y ASÍ SE DECLARA.

De conformidad con el artículo 433 del Código de procedimiento Civil, se ordene la prueba de informes y se pida a los siguientes organismos informen al tribunal sobre:
a) Que la Dirección del Consejo de Fomento de la Universidad de los Andes, ubicado en la avenida Las Americas, Centro Comercial Mamayeya, nivel Mezanina, de esta ciudad de Mérida, diga al tribunal si ese organismo emitió y envió una carta misiva Nº DIRFOM0049/09, de fecha 6 de febrero de 2009, dirigida a ASOVISMA, para solicitar los particulares requeridos.
b) Que la Dirección del Consejo de Fomento de la Universidad de los Andes, ubicado en la avenida Las Americas, Centro Comercial Mamayeya, nivel Mezanina, de esta ciudad de Mérida, diga al tribunal si ese organismo emitió y envió una carta misiva Nº DIRFOMOO259/ 09, de fecha 19 de mayo de 2009, dirigida a ASOVISMA, para solicitar los particulares requeridos.
c) Que la Dirección del Consejo de Fomento de la Universidad de los Andes, ubicado en la avenida Las Americas, Centro Comercial Mamayeya, nivel Mezanina, de esta ciudad de Mérida, diga al tribunal si ese organismo emitió y envió una carta misiva Nº DIRFOO444/08, de fecha 28 de abril de 2008, dirigida a ASOVISMA, para solicitar los particulares requeridos.
d) Que la Dirección del Consejo de Fomento de la Universidad de los Andes, ubicado en la avenida Las Americas, Centro Comercial Mamayeya, nivel Mezanina, de esta ciudad de Mérida, diga al tribunal si ese organismo emitió y envió una carta misiva Nº DIRFOMOO469/08, de fecha 23 de Octubre de 2008, dirigida a ASOVISMA, para solicitar los particulares requeridos.
e) Que la Dirección del Consejo de Fomento de la Universidad de los Andes, ubicado en la avenida Las Americas, Centro Comercial Mamayeya, nivel Mezanina, de esta ciudad de Mérida, diga al tribunal sobre quienes podían ser beneficiarios de tal proyecto habitacional.
f) Que el Consejo Universitario de la Universidad actuando como órgano de la Universidad, le informe al tribunal sobre si existe o no una resolución emanada de ese órgano, de fecha 21 de abril de 2008, relacionada con el proyecto habitacional Santa Maria de esta ciudad de Mérida, y en caso de ser cierto así mismo informe al tribunal sobre quienes podían ser los beneficiarios de tal proyecto; que requisitos debían cumplir; y que condiciones debían respetar en tal proyecto habitacional.
En las actas procesales al folio 422, obra respuesta en 166 folios anexos de la respectiva oficina de la Dirección del Consejo de Fomento de la Universidad de los Andes, a la comunicación emitida por este Tribunal en fecha 20 de enero de 2012, con oficio 54-2012, de la prueba de informes solicitada por la parte demandada, informando que efectivamente había emitido las comunicaciones:
-Comunicación DIRFOM0049/09 dirigida ASOVISMA (Anexa “A”) al folio 425.
- Comunicación DIRFOM0259/09 dirigida ASOVISMA (Anexa “B”) al folio 426.
-Comunicación DIRFOM0444/08 dirigida ASOVISMA (Anexa “C”) al folio 427.
- Comunicación DIRFOM0469/08 dirigida ASOVISMA (Anexa “D”) al folio 428 y diversas encuestas del Proyecto Habitacional Santa María desde el folio 429 al 583. Igualmente corren insertas diversas comunicaciones con formatos relacionados con la solicitud marcada con la letra “E”, con los folios 584 al 590 donde se encuentran la narrativa descriptiva del proceso de selección proyecto Santa María, la aprobación del Consejo de Fomento, del informe presentado por el Director de Fomento con el objeto de ampliar los criterios para la selección de los beneficiarios del proyecto habitacional Santa María, informe de criterios para la selección de los beneficiarios del proyecto habitacional Santa María, Consejo de Fomento, del informe presentado por el Director del Consejo de Fomento para hacer del conocimiento que la propuesta presentada por la Dirección de fomento para la selección de la empresa Construcciones Casa Blanca para el desarrollo del Proyecto Habitacional Santa María y el acta 146 de fecha 15 de julio de 2008.
Este Jurisdicente valora la prueba de informes de conformidad al artículo 433 del Código de Procedimiento Civil. Y ASÍ SE DECLARA.

ANALISIS Y VALORACION DE LAS PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDANTE.
Estando en tiempo útil, para promover pruebas en la presente causa la parte demandante alega las siguientes mediante escrito de fecha 12 de enero de 2012, admitidas por auto de fecha 20 de enero de 2012, de la siguiente manera:
PRIMERO: Promueven como prueba, el contrato suscrito por su representada y la parte demandada, por ante la Notaria Publica Tercera del estado Mérida, en fecha 03 de marzo de 2009, el cual obra en el expediente en los folios 11 al 15, así como también promueve el proyecto y su Memoria Descriptiva, el cual es parte integrante del contrato impugnado como se establece en la cláusula tercera del mismo, obra en el presente expediente en los folios del 25 al 34. El objeto de tales pruebas es demostrar la existencia de un único contrato entre su representada y la parte demandada, en el que se fijo los términos para que la contratada realizara una obra a favor de su representado. Contrato éste que fue incumplido por la parte demandada, razón por la cual fue demandado su incumplimiento.
De la revisión hecha a las actas procesales, se constata que a los folios 11 al 15, obra contrato suscrito por su representada y la parte demandada, por ante la Notaria Publica Tercera del estado Mérida, en fecha 03 de marzo de 2009, quedando inserto bajo el Nº 40, Tomo 18, de los libros de autenticaciones llevados por esa oficina Notarial, evidenciándose que ambas partes invocaron el mérito probatorio que se desprende del documento fundamento de las pretensiones, tal y como lo es, el contrato de obra celebrado en fecha 03 de marzo de 2009, entre los ciudadanos MARIA ALEJANDRA QUINTERO MENDEZ y “ASOVISMA, representada en este acto por el ciudadano JORGE JAMILE EL ZELAH GUERRERO, del cual, por ser un contrato de obra, surgen obligaciones para ambas partes, es decir, que ambas partes se obligan recíprocamente a celebrar el contrato el cual resulta determinante de la carga probatoria de cada una de ellas, por ser ley específica y sustantiva aplicable al caso subjudice, conforme a lo previsto en el artículo 1.159 del Código Civil, y el cual al no haber sido impugnado, surte plenos efectos jurídicos, determinando o estableciendo las obligaciones contractuales asumidas y cuya demostración de cumplimiento o no, con el resto de las pruebas, hará prevalecer o no las pretensiones recíprocas formuladas en la presente causa, por lo que este Tribunal le da valor de plena prueba. Y ASÍ SE DECLARA.
SEGUNDO: Promueve como pruebas: la memoria descriptiva proyecto de estructura y los planos de la obra identificados E-2 Despiece de Vigas y Nervios, E-1 Planta Índice de Fundaciones Detalle Escalera y E-3 Planta Índice de Losa y Techo Despiece Vigas de Techo y Detalles, los cuales fueron debidamente permisados y así consta en oficina administrativa competente en la materia de la alcaldía del Municipio Libertador del estado Mérida. A través de estas pruebas pretende demostrar, que el proyecto y los planos cuyo permiso fue debidamente tramitado y dado conforme en la Alcaldía del Municipio libertador del estado Mérida se corresponde, sin modificación alguna, al contrato incumplido y difiere sustancialmente de lo ejecutado en obra por parte de la demandada.
En las actas procesales a los folios 355 al 388, marcado con la letra “A” en copias simples la memoria descriptiva proyecto de estructura y los planos de la obra identificados E-2 Despiece de Vigas y Nervios, E-1 Planta Índice de Fundaciones Detalle Escalera y E-3 Planta Índice de Losa y Techo Despiece Vigas de Techo y Detalles. Dichas copias simples, no fueron impugnadas por la apoderada judicial de la parte demandada por lo que este Tribunal las tiene como fidedignas, de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, otorgándosele pleno valor probatorio por ser idóneas, pertinentes y conducentes para demostrar las condiciones en que se realizaría la obra proyectada. Y ASI SE DECLARA.
TERCERO: De conformidad con lo establecido en el artículo 451 del Código de Procedimiento Civil, promueve la prueba de experticia, sobre el inmueble suficientemente descrito en el libelo, objeto del contrato cuyo incumplimiento se demanda, para que los expertos determinen los particulares requeridos. El objeto de esta prueba es demostrar al tribunal que la parte demandada no cumplió con las cláusulas establecidas en el contrato, pues realizo una construcción en términos diferentes a lo pactado, procediendo en franca violación de su obligación Principal, a desarrollar la construcción de la vivienda en estructura metálica, violentando de forma arbitraria y unilateral lo pactado en el contrato, el cual establece en el numeral 5, del proyecto y su memoria descriptiva, bajo el titulo “ACABADOS Y MATERIALES”, lo siguiente: “En cuanto a los materiales de revestimientos y acabados de cada una de las viviendas se prevé en construcción tradicional de concreto armado”, generando graves daños a su poderdante.
En las actas procesales a los folios 613 al 627, esta consignada la experticia en razón que la misma fue promovida por la parte actora y evacuada dentro del lapso legal, quienes oportunamente fueron designados y juramentados por el Tribunal, los mismos en el lapso legal presentaron el dictamen pericial en los términos que lo consideraron pertinente; la experticia se realizo sobre cuestiones de hechos en que versa la controversia, el Tribunal considera, en primer lugar, que los expertos designados, tanto el indicado por el apoderado de la parte demandada así como el designado por la parte actora y el designado por este Tribunal, son personas que les merecen plena fe a este Juzgador en cuanto a la capacidad profesional de los mismos para la realización de pruebas periciales como la antes señalada. En segundo lugar, que con relación a tales expertos, en ningún momento fue solicitada por alguna de las partes la sustitución de los expertos en orden a lo pautado en el primer aparte del artículo 453 del Código de Procedimiento Civil; en tercer lugar, que no consta en los autos que cualquiera de los expertos o todos hubiesen sido objeto de recusación en orden a lo consagrado en el artículo 680 del texto procesal antes mencionado. En orden a todo lo expuesto, es por lo que este Tribunal concluye que el dictamen pericial original practicado y rendido de conformidad con el artículo 467 del Código de Procedimiento Civil, cumple con lo establecido en el artículo 1.425 del Código Civil, pues fue extendido en un solo acto suscrito por todos los expertos en la que hubo unanimidad de criterio con relación a lo antes señalado y le asigna el valor probatorio a la expresada experticia, en orden a criterios lógicos elementales, al sentido común, a las conclusiones presentadas, y al hecho mismo de no existir contradicción alguna en el informe pericial inicial, por lo tanto este Tribunal le asigna a dicha experticia el mérito, valor jurídico y eficacia probatoria. Y ASÍ SE DECLARA.
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR.
DE LA COMPETENCIA.
Del contrato de obra notariado se desprende que las partes convinieron en la clausula Décima Séptima la vía arbitral, a lo que el Juzgado segundo de primera instancia al momento de darle entrada dijo que resolvería por auto separado, posteriormente llego a este tribunal por inhibición del Juez Titular Albio Contreras, sin pronunciamiento en cuanto a su admisión; siendo admitida por este juzgado en fecha 20 de julio de 2010, luego en fecha 13 de mayo de 2011, este tribunal visto que fue llamada la Universidad de los Andes al juicio, considero que era un sujeto de carácter publico el cual tiene una jurisdicción especial y declino la competencia al Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Los Andes, con sede en la ciudad de Barinas Estado Barinas, y por decisión del Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Transito y Niños y Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, de fecha 13 de junio de 2011, mediante la solicitud regulación de competencia y teniendo ante si lo de la cláusula séptima; declaro competente a este tribunal para conocer y decidir la presente causa, la cual acate sustanciando las actuaciones de ambas partes convalidose lo dispuesto en la parte infine de la cláusula Décima Séptima del contrato de obra y encontrándome en la oportunidad de proferir la sentencia, paso a examinar el expediente en los siguientes términos:
PUNTO PREVIO DE LA RECONVENCION.
Vista la reconvención propuesta por la abogada en ejercicio JHOANNA DAYMARY DURAN VALERO, e inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 127.789, domiciliada en la ciudad de Mérida Estado Mérida actuando en representación de la empresa ASOVISMA C.A., según poder otorgado por su Presidente, el ciudadano Jorge Jamile El Zelah Guerrero, plenamente identificados en autos la cual interpone a través de su escrito de contestación a la demanda presentado el día 15 de Noviembre de 2010, la cual obra inserta a los folios 105 al 125 en su primera pieza.
Este Tribunal para pronunciarse sobre su admisibilidad hace las siguientes consideraciones:
El artículo 365 eiusdem, expresa:
“Podrá el demandado intentar la reconvención o mutua petición, expresando con toda claridad y precisión el objeto y sus fundamentos. Si versare sobre objeto distinto al del juicio principal, lo determinará como se indica en el artículo 340.”
La reconvención, tal como la ha definido el Dr. Arístides Rengel Romberg, en su tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano, Tomo III, el Procedimiento Ordinario, (Pag. 145 y ss.), como: “la pretensión que el demandado hace valer contra el demandante junto con la contestación en el proceso pendiente, fundada en el mismo o diferente título que la del actor, para que sea resuelta en el mismo proceso y mediante la misma sentencia”, continua señalando el referido autor que con la reconvención el demandado que la propone adquiere la condición de actor y se le denomina demandado reconviniente, y el actor en la demanda principal, contra quien se hace valer la demanda reconvencional, adquiere la condición de demandado y se le denomina actor reconvenido…”.
La Reconvención constituye otra de las pretensiones que puede surgir en un proceso como un medio de defensa del demandado. En este sentido, es la petición por medio de la cual el demandado reclama a su vez alguna cosa al actor, fundamentándose en la misma o en distinta causa que aquel, o como sostiene el Doctor RICARDO HENRIQUEZ LA ROCHE, en su obra “Comentarios al Código de Procedimiento Civil” “La Reconvención, antes que un medio de defensa, es una contra ofensiva explicita del Demandado”.
Lo que significa que la RECONVENCIÓN viene a ser una nueva demanda interpuesta en el curso de un juicio, por el demandado contra el demandante con el objeto de obtener el reconocimiento de un derecho o el resarcimiento de un daño, que atenuará o excluirá la acción principal.
El Código adjetivo, señala que la reconvención constituye una nueva demanda que aunque deducida en el mismo juicio que la primera, tiene vida y autonomía propia, por lo cual pudo haber sido intentada en juicio separado por tener hasta su propia cuantía; en consecuencia, deberá cumplir con los requisitos previstos en el artículo 340 del vigente Código de Procedimiento Civil.
Sobre este particular, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, según sentencia N° RC-00131, de fecha 11 de marzo de 2008, con Ponencia de la Magistrado Yris Armania Peña, estableció:
“…Ahora bien, respecto a la naturaleza jurídica de la reconvención la Sala ha señalado que ésta representa una demanda nueva y constituye una segunda causa, que aunque deducida en el mismo juicio tiene vida, autonomía y cuantía propia, por lo que el legislador estimó conveniente que la reconvención precisara claramente el objeto y sus fundamentos, y cumplir los requisitos contemplados en el artículo 340 del Código de Procedimiento Civil…”(Negrillas del tribunal)
De esta manera, con fundamento en la Jurisprudencia transcrita ut supra, criterio que comparte este juzgado, se concluye que la Reconvención se equipara a una demanda, es un medio de ataque a favor del demandado, a través del cual hace valer contra el demandante pretensiones basadas en el mismo título de la demanda principal, o en uno diferente, y, que por razones de economía procesal y conexión el legislador permite que sea interpuesta en el mismo proceso y que sea resuelta en una sola sentencia, pero siempre una mutua petición entre demandado y demandante.
Es obligación de este Tribunal, antes de pronunciarse sobre la admisibilidad de la reconvención promovida por la abogada en ejercicio JHOANNA DAYMARY DURAN VALERO, e inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 127.789, domiciliada en la ciudad de Mérida Estado Mérida actuando en representación de la empresa ASOVISMA C.A., según poder otorgado por su Presidente, el ciudadano Jorge Jamile El Zelah Guerrero, plenamente identificados en autos en contra de la ciudadana MARIA ALEJANDRA QUINTERO MENDEZ, representada de abogado, analizar lo que indica en el artículo 341 del Código de Procedimiento Civil, el cual establece:
“Presentada la demanda, el Tribunal la admitirá sino es contraria al orden público, a las buenas costumbres o alguna disposición expresa de la ley. En caso contrario, negará su admisión expresando los motivos de la negativa. Del auto del Tribunal que niegue la admisión de la demanda, se oirá apelación inmediatamente, en ambos efectos”.
Por otra parte de la revisión del libelo de la demanda cabeza de autos evidencia que no consta en las actas que la parte demandante haya estimado la misma, en Unidades Tributarias siendo este un requisito obligatorio, como lo señala la Sala Plena del Tribunal Supremo Justicia, por facultad concedida por el artículo 11 de la Ley Orgánica del Consejo de la Judicatura, aun vigente en sus ordinales 10 y 11, cuyas funciones ejerce el Tribunal Supremo de Justicia según sentencia N° 1586 del 12 de junio del 2003, emanada de su Sala Constitucional, dado que el artículo 267 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, procedió mediante la Resolución Nro. 2006-2009 de fecha 18 de marzo de 2009, a establecer y modificar la competencia de los tribunales en razón del territorio y de la cuantía, y la modificación de las cuantías previstas, en el Código de Procedimiento Civil, modificando la competencia a nivel nacional, disponiendo en el artículo 1 lo siguiente:
“…Artículo 1.- Se modifican a nivel nacional, las competencias de los Juzgados para conocer de los asuntos en materia Civil, Mercantil y Tránsito, de la siguiente manera:
a) Los Juzgados de Municipio, categoría C en el escalafón judicial, conocerán en primera instancia de los asuntos contenciosos cuya cuantía no exceda de tres mil unidades tributarias (3.000 UT).
b) Los Juzgados de Primera Instancia, categoría B en el escalafón judicial, conocerán en primera instancia de los asuntos contenciosos cuya cuantía exceda las tres mil unidades tributarias (3.000 UT).
A los efectos de la determinación de la competencia por la cuantía, en todos los asuntos contenciosos cuyo valor sea apreciable en dinero, conste o no el valor de la demanda, los justiciables deberán expresar, además de las sumas en bolívares conforme al Código de procedimiento Civil y demás leyes que regulen la materia, su equivalente en unidades tributarias (U.T.) al momento de la interposición del asunto…” (Negrillas del Tribubnal).
La estimación de la demanda como lo establecen las normas antes citadas es obligatorio, y una de las razones fundamentales es que de allí se determinaría cual seria el Tribunal competente para conocer la demanda según la cuantía de ella, por cuanto en el caso concreto el escrito de reconvención es contrario a una disposición expresa como lo es el hecho de no haber estimado la misma en unidades Tributarias, no dando cumplimiento a la normativa legal establecida, conforme en los articulo 38 y 341 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con la Resolución Nº 2009-0006, fechada 18 de Marzo de 2.009, emanada del Tribunal Supremo de Justicia y publicada en la publicada en Gaceta Oficial Nº 39.152 fechada dos (02) de Abril de 2.009, fecha en la cual entro en vigencia la mencionada Resolución.
Debiendo este Tribunal reiterar que la señalada Resolución señala en forma imperativa y obligante que se debe expresar tanto el MONTO EN BOLÍVARES COMO EN UNIDADES TRIBUTARIAS, situación ésta que no puede quedar a la opción de las partes ni del Juez cumplir o no con la resolución, por lo que, es criterio de quien aquí sentencia, al incumplir el actor con esa obligación, viola la seguridad jurídica en el proceso y por lo tanto mal puede este Jurisdicente subsanar el cuestionable error de la representación judicial de la parte demandada abogada Jhoanna Daymary Duran Valero, ya que resulta importante resaltar que el establecer el quantum de la demanda tanto en bolívares como en Unidades Tributarias, es una orden imperativa de la Sala Plena del Tribunal Supremo Justicia, cuya jerarquía no puede ser puesta en duda y menos aún puede ser objeto de cuestionamiento sino que muy por el contrario debe sancionarse al incumpliente con la inadmisión de la demanda como desacato a lo invocado por la Sala Plena del Tribunal Supremo de justicia. (Negrillas del Tribunal)
Con base a lo analizado, al no establecerse la estimación de la Reconvención en unidades tributarias no se trata de una simple formalidad, de aquellas a las que se refieren los artículos 26 y 367 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, sino a una formalidad esencial del proceso y una obligación ineludible por la parte demandada reconviniente, abogada en ejercicio JHOANNA DAYMARY DURAN VALERO, quien determino solo una cantidad estimada en bolívares, y según la Resolución mencionada ut supra, lo cual la hace de obligatorio cumplimiento, no fue expresada en Unidades Tributarias, razon por la cual la presente RECONVENCION POR RESOLUCIÓN DE CONTRATO Y DAÑOS Y PERJUICIOS debe ser inadmitida. Por tal motivo en todos los asuntos contenciosos cuyo valor sea apreciable en dinero, conste o no el valor de la demanda, los justiciables deberán expresar, además de las sumas en bolívares conforme al Código de Procedimiento Civil y demás leyes que regulen la materia, su equivalente en unidades tributarias (U.T.), y ante el hecho de no haber cumplido con la formalidad fundamental señalada, en la citada resolución, la cual establece el deber de expresar, debidamente la cuantía de la demanda en Unidades Tributarias, declara INADMISIBLE LA RECONVENCION, con la correspondiente condenatoria en costas como será expuesto en la dispositiva de la presente decisión. Y ASÍ SE DECIDE.

Resuelta la Reconvención propuesta por la parte demandada, este Tribunal pasa a dictar su fallo al fondo sobre la base de las siguientes consideraciones:
La parte actora plantea el presente juicio por Resolución de Contrato de obra e Indemnización de Daños y Perjuicios contra la Empresa Mercantil Asovisma aduciendo la resolución del contrato de obra suscrito entre la ciudadana MARIA ALEJANDRA QUINTERO MENDEZ, plenamente identificada en el documento y la sociedad mercantil “ASOVISMA” representada por su presidente JORGE JAMILE EL ZELAH GUERRERO, igualmente, solicita se condene al demandado a demoler bajo su costo y por sus propios medios el inmueble parcialmente construido en la parcela de su representada y entregue la misma en perfecto estado de limpieza, pues es la consecuencia de la Resolución del Contrato de obra, retrotraer la situación jurídica al momento en que no existía el contrato.
Impetra el pago de los daños y perjuicios en las cantidades ya explicitadas, en el cuerpo de esta demanda bajo el titulo “DAÑOS Y PERJUICIOS”.

Por su parte la representación judicial de la parte demandada, en la contestación a la demanda, alego como defensa de fondo entre otras cosas lo siguiente: Rechaza y contradice el mismo, por no ser cierto que su representada violo el referido contrato, por cuanto su representada fue autorizada por el ingeniero designado por el Concejo de Fomento, y el comité de beneficiarios para llevar a cabo tales modificaciones, y la demandante, desde la misma firma del contrato, conocía la posibilidad de tal autorización, las cuales presentara en la etapa correspondiente para demostrar y probar los alegatos y defensas sobre este particular
SEGUNDO: Como siguiente punto, esta la supuesta violación de la cláusula octava. La misma de acuerdo al contrato, se refiriere al precio de la construcción del inmueble y el urbanismo, y la forma de pago.
La demandante, expone en su relato que ella supuestamente pago puntualmente el contrato, y que la empresa ha incumplido en la ejecución.
Expone también que el primer pago fue en una fecha distinta a la firma del contrato, y que por tanto, esa es la fecha del inicio de ejecución del contrato, y allí reconoce que ella solo ha pagado (supuestamente) el 60% del cuantum total de la obra contratada; es decir, que ella reconoce que no ha pagado completo.
Igualmente ignora o no quiere traer a colación que el plazo de desarrollo de la construcción inicialmente era de 12 meses contados a partir del día 3 de marzo de 2009 fecha cierta en que se firmo el contrato notariado como lo reza la cláusula, y además en caso de no haber sido concluida la obra antes de ese lapso, existe de pleno derecho (cláusula décima tercera (13) una prorroga de un (1) año mas para la culminación de la misma, que de acuerdo al contrato vence en el mes de marzo de 2011, es decir, ni siquiera se ha vencido actualmente. La demandante no puede ahora acomodar los plazos a su conveniencia, ya que existe un contrato que firmo y acepto.
En cuanto al petitorio de demolición, igualmente rechazan tal pedimento allí contenido, por cuanto la parte actora alegremente solicita la demolición de un inmueble que es suyo. El inmueble no es de su representada, y ella pide que se destruya a su costo, cuando es ella la que ha incumplido, y pide que el terreno vuelva a su fase original. La demandante solicita algo, olvidando que la compra del terreno es condicionada al desarrollo del proyecto, y ella no puede allí realizar lo que le provoque, sino únicamente lo que esta autorizado y aprobado por el Consejo Universitario de la ULA en la resolución Nº CU-0934 en concordancia con lo establecido en el permiso de construcción; y ella no puede pedir tal cuestión bajo ninguna circunstancia.

El tribunal pasa al fondo y para resolver observa:

La acción intentada en el presente juicio es la de Resolución de Contrato de Obra e Indemnización de Daños y Perjuicios. En éste sentido, cabe expresar lo que respecto a la resolución de los contratos establece el artículo 1.167 del Código Civil, el cual dispone:
“En el contrato bilateral, si una de las partes no ejecuta su obligación, la otra puede a su elección reclamar judicialmente la ejecución del contrato o la resolución del mismo, con los daños y perjuicios en ambos casos si hubiere lugar a ello.” (Negritas del Tribunal del Tribunal.
Respecto a los efectos de la acción resolutoria, se destacan los siguientes:
1) La terminación del contrato bilateral, que al ser declarado resuelto se extingue; el contrato se considera terminado, no desde el momento en que se declara la resolución, sino que se considera como si jamás hubiese existido, volviendo las partes a la misma situación en que estaban antes de contratar.
2) Un efecto retroactivo, mediante el cual el contrato se considera como si efectivamente jamás hubiere sido celebrado.
Como consecuencia de ello tenemos que, las partes vuelven a la misma situación precontractual, a la misma situación en que se encontraban antes de celebrar el contrato, y por lo tanto, deben devolverse mutuamente las prestaciones recibidas con motivo de las obligaciones que hubiesen ejecutado durante la vigencia del contrato.
3) La parte cuyo incumplimiento culposo da motivo a la resolución queda obligada a la indemnización de los daños y perjuicios que la resolución cause a la parte accionante, si los hubiese.
Ahora bien, nuestro autor patrio Ricardo Henríquez La Roche, en su obra “Código de Procedimiento Civil”, Tomo I, señala:
“El nuevo artículo 12 incluye en su único aparte la regla... sobre la interpretación de los contratos y actos (o diríjase mejor actas procésales) que aparezcan oscuros, ambiguos o deficientes, teniendo en cuenta un elemento subjetivo: el propósito e intención de las partes, y un elemento objetivo: las exigencias de la ley, la verdad y la buena fe. La ley sustantiva establece a su vez que los contratos deben ejecutarse de buena fe y obligan no solamente a cumplir lo expresado en ellos, sino a todas las consecuencias que se derivan de los mismos contratos, según la equidad, el uso o la ley. Las reglas de apreciación de las pruebas son distintas a las reglas de interpretación de los contratos, pues en aquéllas se debe recurrir a las reglas de la lógica y de la experiencia, en tanto en éstas a la voluntad de las partes”.

Al respecto, se considera importante transcribir la decisión dictada en fecha 21 de septiembre de 2006, por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en el expediente No. AA20-C-2006-000237, con ponencia de la Magistrada Dra. YRIS ARMENIA PEÑA ESPINOZA, que dejó sentado sobre la discrecionalidad que existe para los jueces a la hora de interpretar los contratos y el alcance de sus obligaciones, lo siguiente:
“En relación, a la técnica para denunciar el error de interpretación de los contratos, la Sala en sentencia de fecha 12 de agosto de 2005, expediente 2005-000205, caso: ANA TERESA PÉREZ VIVAS, contra FANNY COROMOTO SÁNCHEZ RODRÍGUEZ y JHONNY ALBERTO COLLAZO COLLAZO, señaló lo siguiente: “…La Sala observa, que la formalizante pretende cuestionar en Casación la supuesta desviación intelectual del juez superior al interpretar el contrato de opción de compra-venta. Sobre el particular, la Sala ha establecido que, en principio, la interpretación de los contratos es función soberana de los jueces de instancia, quienes, en virtud de lo dispuesto en la parte in fine del artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, se atendrán al propósito y a la intención de las partes y la decisión que al respecto produzcan sólo será atacable en Casación, por una denuncia de error en la calificación del contrato por el primer caso de suposición falsa...”.

En el caso sub judice, nos encontramos que la pretensión accionada como principal es la resolución de contrato de obra que celebraron según documento notariado el 03 de Marzo del año 2009, que cursa en los autos (folios 11 al 16), en el cual se establecieron cual era el objeto de la obra en construcción que en un principio era en estructura con bases de concreto en ambas plantas posteriormente fue reprogramada por el consejo de fomento de la Universidad de Los Andes, en estructura metálica la parte de arriba, para obtener, menos peso, costos etc, se establecieron los precios para la construcción, el lugar, y todo lo referente a la mano de obra como también lo relativo a los materiales que serian empleados para la construcción de la obra, el tribunal valoro en su oportunidad dicho documento otorgándole pleno valor probatorio al mismo este instrumento que se encuentra firmado o suscrito por la demandante ciudadana MARIA ALEJANDRA QUINTERO MENDEZ y por la empresa demandada Asovisma en la persona de su representante legal JORGE JAMILE EL ZELAH GUERRERO, para demostrar que efectivamente hubo un contrato de obra que fue incumplido por la empresa contratada dando lugar a la resolución a que se contrae el artículo 1.160, 1.167, 1.264 que establecen:
..“ Artículo 1.167. En el contrato bilateral, si una de las partes no ejecuta su obligación, la otra puede a su elección reclamar judicialmente la ejecución del contrato o la resolución del mismo, con los daños y perjuicios en ambos casos si hubiere lugar a ello.
El artículo 1.264, establece: “Las obligaciones deben cumplirse exactamente como han sido contraídas. El deudor es responsable de daños y perjuicios, en caso de contravención”.
El artículo 1.160, señala: Los contratos deben ejecutarse de buena fe y obligan no solamente a cumplir lo expresado en ellos, sino a todas las consecuencias que se derivan de los mismos contratos, según la equidad, el uso o la Ley.
Por ello, a los fines de pronunciarse sobre lo contratado con la empresa Asovisma, este tribunal considera pertinente que se ponga de manifiesto la condición de la relación entre los hechos aducidos y probados por la parte actora y lo negado por la parte demandada, circunstancias estas que, según se deduce del análisis realizado, quedan puestas de manifiesto por el transcurso del tiempo sin que la hoy empresa demandada hubiere dado cumplimiento a lo pactado en el contrato de obra celebrado entre las partes así como también de las actas procesales se observa que el cambio en la construcción a realizar, la cual fue aprobada en su oportunidad solo en lo que respecta a la parte de arriba, y se modificaría por estructura metálica para aliviar el peso, ganar tiempo y costos etc, pero del informe y las fotos consignadas por los expertos revela que toda la estructura y la mayoría de los accesorios fueron cambiados en su totalidad, evidenciando el incumplimiento establecido en el contrato por parte de la empresa demandada.
Ahora bien, se llama daño a todo el mal que se causa a una persona o cosa, y por perjuicio, la pérdida de utilidad o de ganancia, cierta y positiva que ha dejado de obtenerse.
Siendo así, los artículos 1.257 y 1.258 del Código Civil, establecen:
El artículo 1257, señala: “Hay obligación con cláusula penal cuando el deudor, para asegurar el cumplimiento de la obligación, se compromete a dar o a hacer alguna cosa para el caso de inejecución o retardo en el cumplimiento.”
El artículo 1258, establece: La cláusula penal es la compensación de los daños y perjuicios causados por la inejecución de la obligación principal (…).”
La doctrina señala como característica principal de la cláusula penal, es la de ser una indemnización sustitutiva de los daños y perjuicios causados por el incumplimiento de la obligación. Igualmente, señala la doctrina como efecto principal de la cláusula penal, el que ésta excluye la posibilidad de que el acreedor pueda reclamar indemnización de daños y perjuicios por el incumplimiento culposo del deudor, salvo pacto en contrario; es decir, cuando las partes acuerdan que la cláusula penal no excluye la indemnización de daños y perjuicios distintos a los compensados por la cláusula penal.
Siguiendo el orden de ideas establecido, observa el Tribunal que en la cláusula Décima Quinta del contrato, las partes pactaron lo siguiente:
“…(Omisis)… En el supuesto que LA CONTRATISTA incurra en la inejecución de la obra por causas imputables a esta, el presente contrato se tendrá extinguido de pleno derecho, mediante la rescisión del mismo, en cuyo caso queda establecido como penalidad el equivalente al diez por ciento (10%) del precio establecido para la construcción del inmueble objeto de este contrato, devolviendo a LA ADJUDICADA lo correspondiente a la referida cantidad dentro de un plazo de sesenta (60) días siguientes a la fecha de la rescisión del mismo…”
De conformidad con el contenido de la cláusula parcialmente transcrita, cada parte contratante asumió un riesgo al momento de la celebración del contrato de obra suscrito, en consonancia con lo expresado anteriormente, y con fundamento en el acervo probatorio aportado al presente juicio por ambas partes, ha quedado comprobado para quien decide, que en el presente caso, la parte demandante podía solicitar válidamente la resolución del contrato, pues se evidencia que la empresa demandada no cumplió a cabalidad con todas sus obligaciones derivadas del mismo, por lo que en tal sentido, puede reclamar en su favor, los efectos jurídicos derivados del artículo 1.167 de la ley sustantiva civil. Y ASI SE DECLARA
En el caso bajo estudio, en el contrato de obra que fue convenido entre las partes se estableció un lapso de duración preclusivo, para la entrega de la vivienda totalmente terminada de 12 meses, mas una prorroga por un periodo igual justificando la misma.
El artículo 1271 del Código Civil al establece:
“El deudor será condenado al pago de los daños y perjuicios, tanto por inejecución de la obligación como por retardo en la ejecución, si no prueba que la inejecución o el retardo provienen de una causa extraña que no le sea imputable, aunque de su parte no haya habido mala fe”. (Negrillas del Tribunal)
De lo antes transcrito se verifica que el término estipulado en la cláusula Décima Tercera del contrato de obra celebrado por las partes, en fecha 03 de marzo de 2009, la cual fijó el plazo de la entrega totalmente terminada en 12 meses y en la misma se estableció una prorroga igual; este tribunal constata que el plazo de 12 meses fue vencido y la prorroga no consta en autos que fue debidamente justificada CON CAUSAS NO IMPUTABLES A LA CONTATISTA tal como lo exige la cláusula Décima Tercera del Contrato de obra sin que la empresa hubiere justificado tal retardo y en los autos se evidencia de la experticia consignada con fecha 11 de abril de 2012, que la construcción solo contaba como en un 30% de construcción, y en estructura metálica, surgiendo a favor de la parte actora lo establecido en la Cláusula Décimo Quinta del contrato supra identificado; es decir, que la Contratista empresa Mercantil “Asovisma” incurrió en la inejecución de la obra, sin justificación probada, configurándose lo establecido en el articulo 1.271 del Código Civil, reparación de daños y perjuicios reclamados por la actora, la cual deberá ser honrada de acuerdo a lo pactado en el contrato debidamente indexada. Y así se declara.
Al respecto debe señalarse que el daño puede observarse desde el punto de vista de la pérdida para el patrimonio como: daño emergente y lucro cesante. Figuras definidas por el tratadista Eloy Maduro Luyando, en su obra Curso de Obligaciones. Derecho Civil III, publicación de la Universidad Católica Andrés Bello, de la siguiente manera:
a) Daño emergente: consiste en la pérdida experimentada por el acreedor en su patrimonio, derivada inmediatamente del incumplimiento culposo del deudor.(…)
b) Lucro cesante: consiste en el no aumento del patrimonio del acreedor por habérsele privado de un incremento que normalmente hubiese ingresado en su patrimonio de no haber incurrido en el incumplimiento. (…)”
En cuanto a los daños solicitados por la parte actora, los cuales identifica como daño emergente y lucro cesante, es necesario citar los criterios emitidos por el máximo Tribunal de la República, y los argumentos doctrinales y normativos aplicables al caso:
Criterio emitido en Sentencia No. 01210 de Sala Político Administrativa, Expediente Nº 14728 de fecha 08/10/2002.
El lucro cesante derivado de la responsabilidad civil contractual o por hecho ilícito, tiene que ser especifico, demostrado en cuanto a su existencia y las causas que lo originan; esto es, debe comprobarse plenamente el lucro o utilidad dejada de percibir a consecuencia del hecho dañoso; en tanto que los daños morales "por su naturaleza esencialmente subjetivas no están sujetos a una comprobación material directa, pues ella no es posible" (S.S.P.A. Cedeño Salazar vs. Cadafe, 11-02-85); y su estimación la fija el juez.
Establece el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, lo siguiente: “Las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho. Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla y quien pretenda que ha sido libertado de ella debe por su parte probar el pago o el hecho extintivo de la obligación. Los hechos notorios no son objeto de prueba.”
La norma in comento pareciera contener las nociones de carga, tema y objeto de la prueba, la carga de probar la tiene quien alegue hechos afirmados que incluye el conocimiento que se tienen sobre los hechos y la conformidad sobre ellos, el tema es todo aquello que pueda presentar una conducta, un acontecimiento, un acto, una voluntad individual o colectiva las circunstancias de tiempo modo y lugar en que sucedieron los hechos y el objeto ya lo definimos en los párrafos anteriores, son afirmaciones que en todo caso recaen sobre los hechos alegados. Por otra parte, esta regla de la carga de la prueba indica a los sujetos procesales que la actividad probatoria debe realizarla dentro del proceso y en ese sentido las partes sabrán que deben aportar las prueba de los hechos particulares y concretos en los cuales se fundamenta sus pretensiones o correlativas resistencias, para que éstos sean tenidos como ciertos y se puedan subsumir en el supuesto de hecho general y abstracto de la norma cuya consecuencia jurídica pide se aplique.
Ahora bien, habiendo analizado, los fundamentos de derecho bajo la norma procesal, doctrina y criterios jurisprudenciales Ut Supra explanados, pasa este tribunal a pronunciarse sobre la determinación de los daños, que la parte actora debió realizar en su libelo de demanda con sus fundamentos de hecho, y cumplir así con el correspondiente requisito indispensable al momento de explanar sus argurmentos de derecho sobre los supuestos daños demandados; verifica este Jurisdicente que en el libelo de demanda no se determinó de forma especifica el daño emergente y el lucro cesante sufrido, tal y como se expuso anteriormente para que los mismos sean procedentes es requerido que se discriminen tanto en el origen como la relación directa de causalidad que existe entre el daño alegado y sus consecuencias.
En el presente caso se observa que, si bien en el libelo de demanda solicitan el resarcimiento del daño emergente, del lucro cesante y daños compensatorios, los mismo no se determinaron de forma específica, ni discriminados de forma idónea, establecidos volublemente, confusa y en la etapa probatoria correspondiente la parte actora no probo el daño emergente pretendido, ni el lucro cesante, o los daños compensatorios igualmente se verifico que el proyecto de vivienda Santa María II, fue desarrollado para profesores de la Universidad de Los Andes con necesidades básicas de vivienda es decir, de interés social y la demandante fue incorporada al mismo como beneficiaria o adjudicataria de una de ellas, teniendo algunas reglas especiales que cumplir y que el proyecto es un desarrollo colectivo, de acuerdo a resolución Cu-0934 de abril de 2008. Razones por las cuales no ha lugar lo referente al lucro cesante, daño emergente y Daños Compensatorios. Y así se declara.
Otro pedimento solicitado por la parte actora en el libelo cabeza de autos es que estima la demanda en la cantidad de MIL TRESCIENTOS BOLIVARES (Bs. 1.300,00), incluyendo las costas procesales y los honorarios profesionales.
En cuanto a las costas procesales, no son procedentes porque el demandado no sale del todo vencido en el presente juicio y los honorarios profesionales se niegan ya que estos deben ser tramitados por el procedimiento correspondiente si hubiere lugar para ello. Tal y como será establecido en la parte dispositiva del presente fallo. Y así se declara.
Es de significar, por último lo relacionado a la demolición de la vivienda para que el terreno quede en su estado original, visto que la parte demandante así lo solicita en el petitorio del libelo cabeza de autos en la cual cabe destacar algunos aspectos: El primero de ellos, es la misma naturaleza del contrato base de esta controversia en el que se dejan por sentado unos fines tanto de carácter social como colectivos, que se concretan en la posibilidad de una vivienda para la familia universitaria; pero al mismo tiempo se acuerdan bajo unas reglas arquitectónicas y de construcción (viviendas apareada), que imposibilitan una decisión de esta índole. En Segundo lugar, la cláusula décima tercera, antes citada prevé como consecuencia de una resolución del contrato, la convocatoria de otro beneficiario, Tercero.- Pretende el solicitante que le dejen el terreno como al principio o antes de construir, con lo cual tendría que enfrentar una realidad legal que escapa los limites del presente conflicto de intereses, ya que hay un problema legal con la propiedad del terreno y es con otras personas naturales o jurídicas que aquí no son parte. Sumado a lo anterior la resolución Cu-0934 antes citada, es por lo que considero que no es procedente la sustanciación de tal solicitud, por tal motivo se niega; advirtiendo que ello cuenta con otros mecanismos legales previstos en nuestro ordenamiento jurídico. Y así se decide.
En virtud de las anteriores consideraciones, queda ostensible que la parte actora, quien esta debidamente ungida como tal, no hay que olvidar que a la misma se le atribuye el carácter de beneficiaria para optar a la vivienda ordenándose la suscripción del contrato aquí denunciado; en tal sentido, en la valoración de las pruebas en especial la numero quince no se le dio ningún valor probatorio en virtud que lo allí solicitado no forma parte de este debate; como decía anteriormente la querellante logra a su favor una carga probatoria en relación a la demostración del incumplimiento en el tiempo exigido y la utilización de materiales accesorios distintos a lo pautado contractualmente, cabe destacar también que en relación al pago, de autos se desprende que para el momento de la introducción de la demanda, según los recibos aportados por la parte demandada y que por el principio de la comunidad de la prueba, los hago extensiblemente aplicables ambas partes los beneficie o no; por los que ciertamente se determina la fecha de pago pero lo mas importante que la demandante estaba pagando. Por otra parte la demandada de autos deja en evidencia su incumplimiento en cuanto a la debida justificación de la prorroga, el uso de accesorios no pactados y atraso de la construcción pasados mas de dos años según la experticia, al momento de practicarla, era solo el 30% aproximadamente, esta parte trajo al proceso pruebas de insuficiente contundencia para rebatir las afirmaciones y probanzas, en cuanto a esos puntos sustanciados en el presente juicio. No obstante como he dicho, si logro desvirtuar algunas de las pretensiones o petitorios de la parte demandante; principalmente lo de la estructura metálica, debidamente autorizada, lo relativo a la resolución Cu0934, Abril 2008 por cierto aplicable por igual a las partes, razón por la cual el ejecutante o contratista no debía paralizar las obras, ni proceder en forma que pudiera verse afectada el proyecto en su conjunto; circunstancias probatorias que influyen al momento de valorar la improcedencia de los daños emergentes, compensatorios, lucro cesante, demolición, entre otros y la parte actora tampoco ayudo con argumentos y pruebas a sustentar firmemente tal pretensión. En tal sentido, este Juzgador declara parcialmente con lugar la presente acción, de Resolución de Contrato de Obra e Indemnización de Daños y Perjuicios, por cuanto la parte demandada no logró justificar de forma idónea o convincente su incumplimiento y ha quedado demostrada la obligación contraída por la empresa demandada, “Asovisma” de construir en un tiempo que no honro y no constando de autos justificación de la prorroga tal como lo establece la cláusula décima tercera, así como los materiales accesorios de construcción son distintos a los pactados en el contrato de obra y en la modificación autorizada por la U.L.A., de acuerdo a la cláusula Séptima, verificándose a través de la experticia que la estructura contaba solo con un 30% de construcción a la fecha de su realizaciòn y los accesorios distintos a lo pactado; es por lo inexorablemente debe prosperar con carácter parcial la presente demanda. En tal sentido, se ordena devolver a la parte actora la cantidad de DOSCIENTOS TREINTA MIL SEISCIENTOS SESENTA Y SEIS BOLIVARES FUERTES CON SESENTA Y SEIS CENTIMOS (Bs. 230.666,66), como parte de lo pagado a la empresa demandada, mas la cláusula penal establecida en el contrato de obra suscrito por las partes en litigio los cuales quedan establecidos en la cantidad de Treinta y ocho mil novecientos Exactos (Bs. 38.900,oo),correspondientes al diez por ciento (10%), pautado en la cláusula décima Quinta del contrato, dichos montos deberán ser debidamente indexados, a través de experticia complementaria según los índices de inflación del Banco Central de Venezuela, como será expuesto en la dispositiva de la presente decisión. Y ASI SE DECLARA.
DISPOSITIVA
Por las consideraciones que anteceden este Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Constitución y sus Leyes declara:
PRIMERO: INADMISIBLE la Reconvención propuesta por la abogada en ejercicio JHOANNA DAYMARY DURAN VALERO, e inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 127.789, domiciliada en la ciudad de Mérida Estado Mérida actuando en representación de la empresa ASOVISMA C.A., según poder otorgado por su Presidente, el ciudadano Jorge Jamile El Zelah Guerrero, plenamente identificados en autos en contra de la ciudadana MARIA ALEJANDRA QUINTERO MENDEZ, representada de abogado. De acuerdo a lo establecido en el articulo 341 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con la Resolución Nº 2009-0006, fechada 18 de Marzo de 2.009, emanada del Tribunal Supremo de Justicia y publicada en la publicada en Gaceta Oficial Nº 39.152 fechada dos (02) de Abril de 2.009, fecha en la cual entro en vigencia la mencionada Resolución. Y ASÍ SE DECIDE.
SEGUNDO: Vista la inadmisibilidad de la reconvención se condena en costas a la parte demandada. Y ASÍ SE DECIDE.
TERCERO: PARCIALMENTE CON LUGAR, la demanda de Resolución de Contrato de obra e Indemnización de Daños y Perjuicios, intentada por la ciudadana María Alejandra Quintero Méndez, representada por el abogado en ejercicio Jesús Alberto Álvarez Tovar e inscrito en el Impreabogado bajo el Nº 130.678, en contra de la Sociedad Mercantil Asovisma C.A., en la persona de su presidente Jorge Jamile El Zelah Guerrero todos debidamente identificados en autos. De conformidad con los artículos 1.167 y 1.271 del Código Civil en concordancia con la cláusula séptima Octava y Décima Tercera, la Doctrina y la Jurisprudencia. Y ASÍ SE DECIDE.
CUARTO: Como consecuencia de lo anterior se ordena a la empresa demandada “ASOVISMA” devolver a la demandante ciudadana MARIA ALEJANDRA QUINTERO MENDEZ, la cantidad de DOSCIENTOS TREINTA MIL SEISCIENTOS SESENTA Y SEIS BOLIVARES FUERTES CON SESENTA Y SEIS CENTIMOS (Bs. 230.666,66), como parte de lo pagado a dicha empresa mas la cantidad correspondiente al 10% como cláusula penal de conformidad con lo convenido en la cláusula décima Quinta del contrato, en la cantidad de Treinta y ocho mil novecientos Exactos (Bs. 38.900,oo), montos que deberán ser indexado mediante experticia complementaria, la cual se practicara desde la fecha de admisión de la demanda hasta La ejecución de la sentencia para determinar la corrección monetaria sobre la sumas condenadas al pago, la cual será realizada mediante un experto contable colegiado designado por el Tribunal, con base a los índices de precios al consumidor emitidos por el Banco Central de Venezuela. Y ASI SE DECIDE.
QUINTO: Por cuanto la parte demandada no fue totalmente vencida en el juicio, no hay condenatoria en costas de conformidad con el Articulo 274 del Código de Procedimiento Civil. Y ASÍ SE DECIDE.
SEXTO: Por cuanto la presente decisión se publica fuera del lapso legal, de conformidad con lo establecido en el artículo 251 y 233 del Código de Procedimiento Civil, se ordena notificar a las partes o en su defecto a sus apoderados judiciales, haciéndole saber que el lapso legal para interponer los recursos que sean procedentes contra la decisión dictada comenzará a computarse pasados que sean diez días de despacho, una vez que conste en autos la última notificación acogiendo criterio pacifico y reiterado del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia dictada por la Sala de Casación Civil en fecha 03 de abril de 2003, Exp. Nº 01-0726. Y ASÍ SE DECIDE
COMUNÍQUESE, PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y DÉJESE COPIA CERTIFICADA.
Dada, sellada y refrendada en la Sala de Despacho del Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida. En Mérida, a los veintiocho días del mes de Febrero del año dos mil trece (2.013).
EL JUEZ,

ABG. JUAN CARLOS GUEVARA L.
LA SECRETARIA TITULAR,

ABG. AMAHIL ESCALANTE NEWMAN.
En la misma fecha se publico la anterior sentencia siendo las once de la mañana, previa las formalidades de Ley. Se libraron las correspondientes boletas de notificación a las partes y se entregaron al alguacil del tribunal a fin que las haga efectivas conforme a la Ley. Se expidieron copias certificadas para la estadística del tribunal. Conste hoy 28 de Febrero de 2013.
LA SRIA,
ABG. ESCALANTE NEWMAN
JCGL/Acen