TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

PODER JUDICIAL
Tribunal Superior del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida
Años: 203º y 153º

EXPEDIENTE: 00045
EXPEDIENTE PRINCIPAL: 05703
MOTIVO: Apelación (PARTICION DE BIENES). CUADERNO SEPARADO DE MEDIDA DE NOMBRAMIENTO DE ADMINISTRADOR AD HOC
RECURRENTE: Abg. GUSTAVO UZCATEGUI CAMACHO, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 39.147. APODERADO JUDICIAL DE LA CIUDADANA MELDRED LOURDES HERNANDEZ PRADA, venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº V- 8.705.552, domiciliada en Tovar, Estado Mérida, en representación de su hijo el ciudadano adolescente OMITIR NOMBRES, titular de la cedula de identidad Nro. 27.581.077.

CONTRARECURRENTE: ALBENIS y ANGEL EDUARDO ROSALES MORA, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cedulas de identidad Nros. 16.605.011 y 17.769.105, respectivamente, domiciliados en Bailadores, Municipio Rivas Dávila del Estado Mérida.

SENTENCIA RECURRIDA: Sentencia de fecha veinticinco (25) de febrero de dos mil trece (2013), dictada por la Jueza del Tribunal Primero (1°) de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de este Circuito Judicial de esta Circunscripción Judicial.
I
SINTESIS DEL RECURSO:
Suben las presentes actuaciones y se les da entrada mediante auto dictado en fecha 20 de marzo de 2013, contentivo de recurso de apelación interpuesto por el Apoderado Judicial de la ciudadana MELDRED LOURDES HERNANDEZ PRADA, contra la sentencia interlocutoria dictada en fecha veinticinco (25) de febrero de dos mil trece (2013), dictada por la Jueza del Tribunal Primero (1°) de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de este Circuito Judicial de esta Circunscripción Judicial, en la demanda de Partición de Bienes.
En fecha 01 de abril de 2013, este Tribunal Superior actuando de conformidad con lo establecido en el artículo 488-A de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, fijó día y hora para la celebración de la audiencia oral y pública de apelación. Consta de actas que en fecha 08 de abril de 2013, la parte apelante presentó el escrito de formalización del recurso propuesto. Así mismo consta en autos escrito de contradicción del recurso presentado por la parte contra recurrente en fecha 16 de abril de 2013.
Siendo la oportunidad en fecha 24 de abril de 2013, se constituyo el Tribunal a los fines de celebrar la audiencia, tal y como se evidencia en el acta que riela al expediente, celebrada la misma, seguidamente se dictó el dispositivo del fallo y estando dentro del lapso previsto en el artículo 488-D de la citada Ley, se produce el fallo en extenso en los siguientes términos:
II
ACTUACIONES REALIZADAS EN PRIMERA INSTANCIA:
De las copias certificadas remitidas a esta superioridad para el conocimiento del recurso interpuesto se evidencia que la hoy recurrente ciudadana MELDRED LOURDES HERNANDEZ PRADA y la ciudadana AURIMAR ROSALES MENDEZ, demandaron por Partición de Bienes a los ciudadanos ALBENIS ROSALES MORA, ANGEL EDUARDO ROSALES MORA, ANGEL OMAR ROSALES MORA y JESUS OMAR ROSALES MORA, de todos los bienes quedantes a la muerte de OMAR OLINTO ROSALES BELANDRIA, en el libelo señalan que desde su muerte el día 08 de marzo de 2010 y hasta la presente fecha, los bienes muebles e inmuebles dejados a su muerte han sido administrados por dos de sus herederos los ciudadanos ALBENIS y ANGEL EDUARDO ROSALES MORA, disponiendo del producto de las mismas sin rendir cuentas, sin proveer ningún monto de dinero para la subsistencia de los demandantes, solo una pequeña pensión de Bs. 1.600,00 a favor del adolescente de autos, indican las disposiciones legales en las que fundamentan la demanda, así como su estimación, así mismo solicita sea decretada innominada se acuerde el nombramiento de un Administrador de todos los bienes discriminados en el presente expediente.
Admitida la demanda en fecha 19.09.2012, ordenó corrección de la demanda, estando dentro de la oportunidad legal la parte actora consignó corrección del escrito libelar.

Por auto de fecha 05.10.2012, se ordena apertura el procedimiento ordinario, librando boletas de notificación a las partes demandadas, así como a la Coordinación de la Unidad de Defensa Publica, a objeto de la designación de un Defensor Publico para que defienda los derechos de los niños de autos, también se ordeno librar edicto y la notificación al Ministerio Publico. Indicando que en cuanto a las medidas solicitadas el Tribunal decidirá por auto separado.

Mediante diligencia presentada en fecha 10.10.2012, las demandantes ratifican la solicitud de Medidas Cautelares, días después presento escrito insistiendo en sean decretadas las medidas cautelares solicitadas.

Por diligencia de fecha 23.10.2012, la parte actora solicita sea decretada la medida cautelar de secuestro y el nombramiento de un administrador, solicito que sea decretada la medida innominada de administración conjunta de todos los bienes dejados por el causante.

El día 31.012013, la representación judicial de la parte demandante consigna juego de copias certificadas de los documentos de propiedad de los bienes inmuebles sobre los cuales se solicita las medidas cautelares y mediante diligencia de fecha 15.02.2013, pide que se proceda a la apertura del cuaderno de Medida Innominada así mismo ratifica la solicitud de medida.

El Tribunal A quo, por auto de fecha 19.02.2013, acuerda la apertura de Cuadernos de Medidas Preventivas.

Mediante escrito los ciudadanos ALBENIS y ANGEL EDUARDO ROSALES MORA, parte demandada, solicitan se niegue las medidas peticionadas, habida consideración de que no están llenos los extremos de ley para decretar las mismas.

El día 25.02.2013, el Tribunal A quo se pronuncio según lo solicitado, en los siguientes términos:
“…Siendo la oportunidad para que este Tribunal realice su pronunciamiento con relación a la Medida Innominada de Administración solicitada sobre los bienes propiedad del causante OMAR OLINTO ROSALES BELANDRIA, y solicitado junto con el libelo de la demanda y ratificada a los autos por la ciudadana AURIMAR ROSALES MENDEZ y MELDRED LOURDES HERNANDEZ PRADA, venezolanas, mayores de edad, titulares de las cédula de identidad Nros V- 20.830.182 y V- 8.705.552, la primera actuando en nombre propio y la segunda en nombre y representación del ciudadano adolescente OMITIR NOMBRES, debidamente asistidas por el Abg. GUSTAVO UZCATEGUI CAMACHO, venezolano, mayor de edad, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 39.147, de este domicilio, en contra de los ciudadanos ALBENIS ROSALES MORA, ANGEL EDUARDO ROSALES MORA, ANGEL OMAR ROSALES MORA y JESUS OMAR ROSALES MORA, venezolanos, mayores de edad, y un adolescente, motivo PARTICION DE BIENES, medida que versa sobre los siguientes bienes, los cuales se dan plenamente por reproducidos de los documentos que corren insertos en el expediente con sus limites y especificaciones.

Este Tribunal para decidir sobre la misma hace previamente las siguientes consideraciones: Las medidas preventivas, según ha señalado la doctrina, son disposiciones de precaución adoptadas por el Juez, a instancia o solicitud de parte, con la finalidad de asegurar los bienes litigiosos y evitar la insolvencia del obligado o demandado antes de la sentencia, y están establecidas en el articulo 466 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente, en concordancia con el articulo 585 del Código de Procedimiento Civil.
Estas medidas corresponden al tipo de procedimiento cautelares, siendo las características doctrinalmente establecidas y más destacadas
La Jurisdiccionalidad: Es decir, que solo tiene competencia para acordar el mismo órgano ordinario a quien corresponde el conocimiento del proceso principal, del cual es conexo.
- Periculum in mora. Esto es, que precisamente debe alegarse el temor de un daño jurídico posible, inminente o inmediato, o evitar notorios perjuicios que un demandado de mala fe pueda causar, con consecuencias directas en el proceso principal.
- Provisoriedad. Que la medida cautelar sólo pueda durar mientras subsista el peligro y se pone en resguardo del riesgo invocado y que se trata de impedir, de aquí se tiene que deberá alzarse la medida decretada, en cualquier estado del juicio, si el demandado prestare caución o garantía suficiente
- Sumariedad. Lo que vale tanto como que la prueba que debe producirse a tales efectos no debe ser precisamente, tanto como plena bastando un examen superficial de los presupuestos procesales, dentro de su índole general de urgente, sin prejuzgar en absoluto del fondo del proceso principal.
-Instrumentalidad. O subordinación al proceso principal. Por lo cual se tramitarán y decidirán por cuaderno separado
Por cuanto, la medida preventiva decretada bien sea nominada o innominada, de conformidad con lo previsto en la legislación venezolana, constituye una sentencia Interlocutoria, y la decisión que resuelve la oposición, constituye una sentencia interlocutoria con fuerza de definitiva, siendo esta última apelable., la Sala de Casación Social del máximo Tribunal de Justicia, se ha pronunciado, en sentencia de fecha 22 de marzo de 2000, estableciendo:
“Las sentencias sobre medidas preventivas son decisiones interlocutorias que tiene claramente fuerza de sentencia definitivas en cuanto al fundamento que resuelven, como la evidencia la circunstancia que las incidencias deben ser tramitadas en cuadernos separados y con cierta autonomía, pues las decisiones que allí se dictan no influyen en la cuestión de fondo y la definitiva no está en capacidad de reparar el gravamen causado con estas incidencias; por tanto es procedente la admisibilidad inmediata del recurso de casación para la sentencias que decidan en forma definitiva las medidas preventivas, acordándolas revocándolas o suspendiéndolas y pongan fin a la incidencia cautelar”.
Así las cosas, y estudiando la solicitud de medida innominada de administración , debe revisarse el contenido del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil ell cual establece en su Parágrafo Primero:
“Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el Artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión.”
Como se evidencia del contenido y fin de las medidas, se extrae que las nominadas inciden directamente sobre el patrimonio del ejecutado, y las innominadas consisten o están dirigidas a prohibiciones o autorizaciones que no afectan directamente el patrimonio. Las medidas nominadas aseguran la eficacia del proceso, es decir, que no se haga ilusoria la ejecución del fallo mientras que las providencias cautelares innominadas persiguen evitar daños mayores o que estos no se continúen realizando.
En el caso de marras, al estudiar la solicitud de nombramiento de Administrador de los bienes dejados por el causante OMAR OLINTO ROSALES BELANDRIA, observa quien aquí decide, que al tratarse el motivo de la presente causa Partición de Herencia, de conformidad con el artículo 452 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, la Jueza podrá aplicar supletoriamente las disposiciones de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, del Código de Procedimiento Civil y del Código Civil en cuanto no se opongan a las previstas en dicha ley especial, como consecuencia faculta al Juez para decretar cualquiera de las medidas previstas en la Ley, incluso las innominadas, y así garantizar y preservar el acervo hereditario asegurando una futura partición de bienes y rendición de cuentas en vista del peligro de infructuosidad actual que supone, ya de por sí, las discrepancias entre los coherederos.
Es así como esta juzgadora en aras, de impartir una tutela judicial efectiva, de resguardar el derecho a las partes, y a fin de evitar, una presunta dilapidación de los bienes ya referidos, facultada como se encuentra por nuestro ordenamiento, en sintonía con los criterios jurisprudenciales, y de la revisión exhaustiva de los documentos consignados a los autos, debe revisar los requisitos de procedencia para decretar la medida innominada solicitada, siendo ellos:el fumus bonis iure,(la presunción del buen derecho) el periculum in mora (el peligro en la mora) enlazado con lo que se denomina periculum in damni (peligro de daño o perjuicio).
Estos conceptos se han definido doctrinal y jurisprudencialmente, siendo que, el fomus boni iure se refiere a confirmar la existencia de apariencia del derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado; tal como lo ha señalado nuestra Sala Social en decisión arriba señalada; siendo entonces necesario, establecer un juicio de probabilidad sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.
En cuanto al supuesto de periculum in mora su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. Conceptualización que se conecta con el periculum in damni pues este último está referido a la garantía del cumplimiento de la misma, por insolvencia del demandado o la posibilidad de que aquel contra quien va dirigida la medida produzca un daño a quien la solicita, supuesto necesario sobretodo en el estudio de las medidas innominadas.
Observa este Tribunal, que si bien lo solicitado se encuentra enmarcado bajo el supuesto de hecho establecido en el Código de Procedimiento Civil quien aquí decide, debe proceder a verificar los requisitos de procedibilidad de la misma, considerando en primer lugar, el fomus boni iure el cual se evidencia específicamente de la copia certificada de la del acta de defunción del ciudadano OMAR OLINTO ROSALES BELANDRIA, emanada de la Registradora Civil, donde se lee claramente lo siguiente: “(…) deja seis (06) hijos que tienen por nombre: ALBENIS, ANGEL EDUARDO, ANGEL OMAR, JESUS OMAR ROSALES MORA; AURIMAR ROSALES MENDEZ Y OMITIR NOMBRES (…)”, (folio 07 de la pieza principal) de donde se evidencia, la cualidad de herederos del causante que ostentan los demandantes la cual concatenada con las partidas de nacimientos presentadas (12 y 17 de la primera pieza principal) se evidencia el derecho de percibir la cuota parte de los bienes objeto de partición de la comunidad hereditaria. Y así se aprecia
Con referencia al el riesgo de que quede ilusoria la ejecución de la sentencia o periculum in mora, debe este Tribunal en primer lugar realizar el estudio de la figura de administrador, en tal sentido, se debe hacer referencia a la sentencia fecha 15 de Marzo de 2000, Exp. N° 00-0086, N° 94, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la cual sostuvo: “(…) la Sala de Casación Civil de la extinta Corte Suprema de Justicia actuando como juez constitucional, en decisión de fecha 8 de julio de 1997 (caso Café Fama de América) sostuvo que el nombramiento de administradores ad hoc como medida innominada, no podía chocar con las normas sobre derecho societario, por lo que estos administradores no podían sustituir a los órganos de las compañías, ni a la asamblea, ni tomar medidas en contra de las decisiones de las asambleas; en fin, no podrían ir contra lo establecido en el Código de Comercio (Omisis)”
El Código de Comercio, señala:
“Artículo 242: La compañía anónima es administradora por uno o más administradores temporales, revocables, socios o no socios”.
“Artículo 243.- Los administradores no responden sino de la ejecución del mandato y de las obligaciones que la Ley les impone; y no contraen por razón de su administración ninguna obligación personal por los negocios de la compañía (…)”

La figura de administrador Ad hoc, no fue previsto por el legislador patrio en la materia mercantil ni tiene atribuidas por la ley funciones específicas, en consecuencia no tiene facultades definidas. De tal manera, que sustituir o alterar el régimen de administración establecido en los estatutos mercantiles, quebrantaría la normativa de la materia de comercio, al respecto la Sala Constitucional, del Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia del Dr. Jesús Eduardo Cabrera, de fecha 02 de diciembre de 2003, Expediente N° 03-1713, sobre el tema señaló: “(...) lo cual representa una traba al desarrollo a la personalidad jurídica que obra contra la voluntad natural de la empresa en la toma de decisiones. Tal ha sido el criterio por esta Sala, que mantiene los principios explanados por la Sala de Casación Civil de la extinta Corte Suprema de Justicia actuando como juez constitucional, en decisión del 8 de julio de 1997, en el caso café Fama de América, en donde se expresó que el nombramiento de administradores ad hoc como medida innominada, no podía chocar con las normas sobre derecho societario, por lo que estos administradores no podían sustituir los órganos de las compañías, ni las asambleas, ni tomar medidas en contra de las decisiones de las asambleas; en fin no podían ir contra lo establecido en el Código de Comercio”.
Del análisis del extracto jurisprudencial antes transcrito, se infiere con claridad que la potestad cautelar del Juez al dictar medidas innominadas como la de nombramiento de Administrador, no puede traspasar la autonomía que caracteriza a las Sociedades Mercantiles y a sus órganos societarios, pues la máxima autoridad de este tipo de sociedades lo constituye como es bien sabido la Asamblea, en ese sentido no puede el Juez con sus actuaciones sobrepasar los límites de esa autoridad infringiendo las disposiciones del Código de Comercio lo que también constituiría una violación al derecho de asociación contemplado en el Artículo 118 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y al nombrar este Tribunal un administrador judicial para el manejo total de los bienes y las rentas que eventualmente pudieran producir los mismos, se estaría violando competencias y atribuciones, establecidas en el Código de Comercio, por lo que la referida solicitud no podría considerarse como una medida innominada ya que rebasa los límites de lo dispuesto en nuestra legislación; motivo por el cual no procede en derecho el pedimento formulado.
Del estudio del caso en concreto y del análisis de la solicitud realizada y de su fundamentación, es preciso que este Tribunal en aras de garantizar los intereses patrimoniales que asisten al adolescente actuante, siendo las medidas cautelares en todo grado y estado del proceso a solicitud de parte o de oficio revisables, modificadas o revocadas por la autoridad judicial y en caso alguno, pueden considerarse que tengan carácter definitivo. Razón por la cual este Tribunal pasa a revisar la procedencia de una medida innominada diferente a la de administración solicitada, pues se encuentra develado el supuesto o la posibilidad de que aquellos contra quienes va dirigida la medida produzcan un daño a quien la solicita, por cuanto aún no se encuentran en posesión de los bienes causados, y como consecuencia de ello, no disfrutan de las rentas que pudieran estar produciendo, y si bien, esta juzgadora no debe nombrar un Administrador Ad Hoc, si puede en uso del poder cautelar acordar el nombramiento de Veedor Judicial. Y así se decide.
En este sentido, es bueno traer a colación la sentencia dictada el 18 de diciembre de 2003, en Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, expediente No. 03-1485, la cual estableció las funciones designadas al veedor judicial:
“(…) El auto del 2 de abril de 2003, dictado por el Juzgado Segundo de Primera instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, estableció las atribuciones para el veedor designado:
(…) la gestión de éste, consistirá en observar y determinar cómo ésta siendo manejada la sociedad mercantil, participando en las reuniones de Junta Directiva con derecho a voz más no a voto teniendo además los mismos derechos y deberes dados al Comisario, sin sustituir al actual, conforme a lo previsto en el artículo 311 del Código de Comercio. Las cuáles son las siguientes a saber: 1.- Revisar los balances y emitir su informe, el cual deberá ser presentado por ante este Tribunal de manera mensual; 2.- Asistir a las Asambleas; 3.- Desempeñar las demás funciones que la ley y los estatutos les atribuyen y, en general, velar por el cumplimiento, por parte de los administradores, de los deberes que le impongan la ley y la escritura a los estatutos de la compañía;
4.- Adicionalmente, deberá proceder a la realización de un inventario de los activos y los pasivos que tiene la sociedad mercantil Inversiones Cotécnica C.A. a la fecha del día de hoy, exclusive, e igualmente, realizar inventario de todo el dinero circulante, de sus clientes, de sus bienes y en general todo aquello que pudiese ser susceptible de afectación por la supuesta situación irregular de la empresa.
5.- En definitiva, el veedor tendrá las más amplias facultades de supervisión, control y vigilancia, realizando las observaciones que resulten conducente para que la administración de la referida sociedad mercantil se desarrolle bajo los parámetros de la más sana administración, debiendo informar periódicamente a este Tribunal del desarrollo de su gestión. (…)”.

Por los fundamentos antes expuestos en virtud de los alegatos sobre los cuales se fundamenta la medida solicitada y con vista a las actas que conforman el presente expediente, en aras de garantizar que el resultado del presente procedimiento sea una sentencia justa, de acuerdo con los principios y postulados en nuestra Carta Magna, y justificada la necesidad, de la medida innominada de nombramiento de Veedor Judicial, este Tribunal de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley acuerda:
PRIMERO: NEGAR la medida de Administrador solicitada por la parte solicitante AURIMAR ROSALES MENDEZ y MELDRED LOURDES HERNANDEZ PRADA, venezolanas, mayores de edad, titulares de las cédula de identidad Nros V- 20.830.182 y V- 8.705.552, la primera actuando en nombre propio y la segunda en nombre y representación del ciudadano adolescente OMITIR NOMBRES, debidamente asistidas por el Abg. GUSTAVO UZCATEGUI CAMACHO, venezolano, mayor de edad, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 39.147.y sobre los bienes muebles e inmuebles del causante OMAR OLINTO ROSALES BELANDRIA, arriba identificados y señalados por las partes solicitante de esta medida.
SEGUNDO: declara procedente la medida cautelar innominada de veedor judicial, de los siguientes bienes: los cuales se dan plenamente por reproducidos de los documentos que corren insertos en el expediente con sus limites y especificaciones.
TERCERO: Dentro de los tres (3) días de despacho siguientes a la publicación de la presente decisión, la parte solicitante deberá proponer un profesional en Contaduría Pública que a su cargo y consideración pueda ejercer esta función, previa aceptación y juramentación ante la juez de este Tribunal.
CUARTO: El nombrado veedor judicial tendrá como sus principales funciones:
Vigilar, fiscalizar y supervisar los procesos administrativos y mercantiles de las propiedades, debiendo informar al Tribunal por escrito una (1) vez por mes las resultas de su gestión. Quedando facultado para el cumplimiento de tales objetivos, a revisar los libros de contabilidad de la mencionadas compañías y cuales quiera otras atribuciones de control que sean necesarias para ubicar los bienes o activos que puedan formar parte del patrimonial común del la parte actora y de la parte demandada, sin que la actuación del funcionario judicial cuya designación se solicita, constituya en forma alguna, la sustitución de las funciones que han de cumplir los administradores natos de las propiedades.
Es importante resaltar y dejar expresamente asentado, que la persona designada como Veedor (a) Judicial, en ningún momento podrá obstruir el desarrollo de las funciones y giro ordinario de las propiedades y de su uso, Concretándose sus funciones en la vigilancia, conservación del activo de la parte demandada, así como cuidar que los bienes que tiene el demandante en los prenombrados bienes para que no sufran deterioro o menoscabo, debiendo al observar cualquier irregularidad en la administración, dar cuenta inmediata a este tribunal, advirtiendo personalmente y por informe escrito a este juzgado del resultado de su gestión.
Deberá proceder a la realización de un Inventario de los activos y los pasivos propiedad del causante.
Los cuales conforman el listado de bienes que se encuentran acreditados en autos y que además a criterio de este Tribunal y de conformidad con el artículo 586 del Código de Procedimiento Civil, se hacen suficientes y necesarios para garantizar las resultas del juicio a través de la medida innominada decretada.
El Veedor Judicial podrá asesorarse de los expertos necesarios a fin de cumplir con las funciones asignadas y está obligado a guardar secreto en su gestión, la cual se supedita sólo a los fines de este Juicio…” (Cursivas de esta alzada)

De la interlocutoria dictada apeló la ciudadana MELDRED LOURDES HERNANDEZ PRADA, siendo remitidas a esta alzada las actuaciones correspondientes para el conocimiento del recurso interpuesto.

III
DE LA FORMALIZACION DEL RECURSO DE APELACION:
En el escrito presentado ante esta alzada por la parte recurrente, quedo establecido en los siguientes términos:
“…Mediante diligencia de fecha 28 de febrero de 2013, interpuse formal apelación en contra de la decisión del tribunal de la causa de fecha 25 de febrero de 2013, mediante la cual negó el nombramiento de un administrador y acordó oficiosamente el nombramiento de un veedor judicial, bajo el pretexto de que el Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 08 de julio de 1997, sostuvo que el nombramiento de administradores ad hoc como medida innominada no podía chocar con las normas sobre el derecho societario, por lo que estos administradores no podían sustituir a los órganos de la compañía y que lo procedente era el nombramiento de un veedor judicial.
Llama la atención de que en este Cuaderno se acordó el nombramiento de un veedor judicial, persona a la cual hay que pagarle honorarios profesionales y que ello redunda en contra de los intereses de los niños y adolescentes de este proceso. Pero resulta ser, que en el Cuaderno de Secuestro de este mismo juicio y que actualmente cursa por ante esta alzada signado con el Nº 00044, la jueza, para negar la medida de secuestro en su decisión, tomó como uno de los fundamentos de esa negativa, de que los honorarios que habían de pagarse a la depositaria judicial redundarían en contra de los intereses de los niños y adolescentes de este proceso.
Si bien es cierto que en libelo de la demanda se solicitó el nombramiento de un administrador, con fundamento en el parágrafo primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, no es menos cierto que en ningún momento fue solicitado el nombramiento de un veedor judicial, sino que también de manera expresa se había solicitado la medida innominada de administración conjunta o mancomunada de todos los interesados e integrantes de este proceso, esto es, una administración conformada por la parte actora y por la parte demandada, tal como consta de la diligencia de fecha 23 de octubre de 2012 e inserta al folio 77 de este Cuaderno, estampada en el expediente principal, folio 114, con antelación a la formación de dicho Cuaderno y sobre cuya solicitud no se pronunció la juzgadora en el fallo apelado, o sea, que hubo una omisión de pronunciamiento, con cuyo proceder se violentó, por falta de aplicación el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, que consagra en su numeral 5º, que toda sentencia debe contener decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, sin que en ningún caso pueda absolverse de la instancia e igualmente se violentó por esa misma razón el artículo 12 de ese mismo texto legal, por no atenerse a lo alegado y probado en autos, sacando elementos de convicción fuera de éstos y supliendo argumentos de hecho no alegados.
No obstante lo expuesto anteriormente, la decisión de la Juzgadora de la Primera Instancia al acordar el nombramiento de un veedor judicial, nos revela, sin lugar a dudas, de que estaban llenos los extremos legales exigidos para ser decretadas las medidas solicitadas de manera expresa, pero en lugar de proceder conforme a esa solicitud, hizo un nombramiento a motus propio, como lo fue el de ese veedor judicial.
Por otra parte, la juez de la recurrida aplica indebidamente a este juicio, un caso resuelto con respecto a una compañía o sociedad mercantil por la jurisprudencia.
Pero resulta ser, que este juicio se trata de una partición de unos bienes provenientes de una sucesión intestada en donde todos los herederos tienen iguales derechos dado su condición de comuneros y que por lo tanto, para pronunciarse sobre las medidas solicitadas, ha debido tomarse en consideración los artículos 760 al 764 del Código Civil, que consagran textualmente:
“Artículo 760: La parte de los comuneros en la cosa común, se presume igual, mientras no se pruebe otra cosa. El concurso de los comuneros, tanto en las ventajas como en las cargas de la comunidad, será proporcional a las respectivas cuotas.
Artículo 761: Cada comunero puede servirse de las cosas comunes, con tal que no las emplee de un modo contrario al destino fijado por el uso, y de que no se sirva de ellas contra el interés de la comunidad, o de modo que impida a los demás comuneros servirse de ellas según sus derechos.
Artículo 763: Ninguno de los comuneros podrá hacer innovaciones en la cosa común, aunque reporte a todos ventaja, si los demás no consienten en ello, salvo lo dispuesto en el artículo siguiente.
Artículo 764: Para la administración y mejor disfrute de la cosa común, pero nunca para impedir la participación, serán obligatorios los acuerdos de la mayoría de los comuneros, aun para la minoría de parecer contrario. No hay mayoría sino cuando los votos que concurren al acuerdo representan más de la mitad de los intereses que constituyen el objeto de la comunidad. Si no se forma mayoría, o si el resultado de estos acuerdos fuesen gravemente perjudicial a la cosa común, la autoridad judicial puede tomar las medidas oportunas y aun nombrar, en caso necesario, un administrador”. (subrayado nuestro)
Pues bien, resulta de meridiana claridad que en el caso que nos ocupa no se trata de que exista un administrador de los bienes comunes que no está cumpliendo sus funciones, sino de que dos comuneros están disfrutando de la cosa común con prescindencia de los otros comuneros, conducta ésta última que no está permitida de manera expresa por el artículo 761 del Código Civil, antes transcrito.
Fue por ello, que en principio se solicitó el nombramiento de un administrador tal como lo tiene previsto el citado artículo 764 del Código Civil.
En todo caso, dado que los codemandados ALBENIS ROSALES MORA y ANGEL ROSALES MORA, están administrando los bienes de la comunidad, tal como lo afirma su menor hermano OMITIR NOMBRE, en la audiencia preliminar en fase de Mediación celebrada el día 23 de enero de 2013 y que consta de manera expresa del acta de esa misma fecha inserta a los autos del expediente principal que actualmente cursa por ante esta alzada, expediente Nº 00046 y tomando en consideración que el causante padre de los comuneros, OMAR OLINTO ROSALES BELANDRIA, falleció el día 08 de marzo de 2010, esto es, hace tres años aproximadamente, cabe preguntarse ¿por qué dichos comuneros durante todo ese lapso no han rendido cuentas a los demás comuneros?, ¿por qué no han distribuido entre los comuneros el producto de la renta generada por los bienes de la comunidad?, ¿en dónde está el dinero generado como rentas de los bienes de la comunidad?. Estas son preguntas que ha debido hacerse la juzgadora y requerir respuesta de los obligados, para luego pronunciarse con respecto a las medidas solicitadas. Tengo la convicción de que de haberlo hecho y no haber obtenido respuesta satisfactoria de los obligados, no los hubiese dejado en la administración de los bienes comunes bajo el control de un veedor judicial, sino que hubiese acordado el nombramiento de un administrador o bien acordado la administración conjunta entre los comuneros.
Siendo ello así, la sentencia recurrida incurrió en dos errores sustanciales:
1. En determinar que no procedía el nombramiento de un administrador sino que procedía el nombramiento de un veedor judicial.
2. En omitir pronunciarse de manera expresa sobre la solicitud de la medida innominada de administración conjunta por parte de los herederos comuneros.
En fuerza de las consideraciones que anteceden, solicito:
PRIMERO Sea declarada con lugar la apelación interpuesta con fecha 28 de febrero de 2013 y revocado el fallo apelado de fecha 25 de febrero de 2013.
SEGUNDO Se acuerde decretar la medida de nombramiento de un administrador de los bienes comunes hereditarios objeto de la partición, o bien se acuerde la medida innominada de administración conjunta o mancomunada de esos bienes por parte de todos los herederos, pedimento que hago de manera subsidiaria...” (Cursivas de esta juzgadora).

Por su parte la parte contra recurrente en su escrito de contradicción de argumentos, señalo:
“… El recurrente entre otras cosas manifiesta a esta alzada lo siguiente:
1.- En determinar que no procedía el nombramiento de un administrador sino en que procedía el nombramiento de un veedor judicial.
2.- En omitir pronunciarse de manera expresa sobre la solicitud de la medida innominada de administración conjunta por parte de los herederos.
Ciudadana Jueza Superiora, sin lugar a dudas la sentencia apelada dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, en fecha veinticinco de febrero de 2013, es una sentencia ajustada a derecho, por tal motivo es por lo que solicitamos muy respetuosamente a esta alzada que confirme en todas y cada una de sus partes la sentencia apelada.” (Cursivas de esta alzada).

IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Pasa esta alzada a decidir el mérito del asunto, y previamente estima necesario hacer las siguientes consideraciones:
Como bien puede apreciarse, con la entrada en vigencia de la Reforma Procesal de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en diciembre del año dos mil siete, cautiva en virtud de ser novedosa y dar un vuelco a la parte procedimental, la incorporación de los nuevos principios procesales que la rigen, y en vista del poco tiempo de su implementación y por ende, la poca practica forense, aconsejan primero, la interpretación de acuerdo al espíritu del legislador, y la aplicación supletoria de conformidad con el articulo 452 de la Ley Especial de las disposiciones establecidas en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, Código de Procedimiento Civil, y Código Civil en cuanto dichas disposiciones no se opongan a las previstas en la Ley Especial.
Sin embargo habrán casos en que debamos apelar inclusive, a los principios generales del derecho universalmente reconocidos, para superar los vacíos legales que encontremos al paso, todo ello, con el objeto de no detenernos en el recto camino de la administración de justicia, a través de vías impregnadas de tutela judicial efectiva, el debido proceso, la celeridad y economía procesal a favor del justiciable y en nuestro caso a favor de la justicia social que aplicamos.
En el presente caso, sometido a la revisión de esta juzgadora, luego de un exhaustivo análisis de las actas procesales que conforman el presente recurso, observa, quien aquí decide que no nos encontramos con ausencia de norma alguna que haga útil la analogía, y la supletoriedad, ni de ninguna otra normativa, para su aplicación, por considerar, que el legislador en el caso de las Medidas Preventivas, previó toda la normativa en la Ley Especial para su procedimiento, para lo cual se suscribirán de inmediato a trascribir las principales normas generales inherentes a las Medidas Preventivas en las cuales el legislador especificó con señalamiento a las Instituciones Familiares las medidas y su procedimiento.
Siendo así el Artículo 466 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes establece: “Las medidas preventivas pueden decretarse a solicitud de parte o de oficio, en cualquier estado y grado del proceso. En los procesos referidos a Instituciones familiares o a los asuntos contenidos en el título III de esta Ley, es suficiente para decretar la medida preventiva con que la parte que la solicite señale el derecho reclamado y la legitimación que tiene para solicitarla. En los demás casos solo procederán cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.
Parágrafo Primero: El juez o jueza puede ordena, entre otras, las siguientes medidas preventivas:
a.- Medida de arraigo o prohibición de salida del país al niño, niña o Adolescente, su padre, madre, representantes o responsables, o a terceras personas que ejerzan la responsabilidad de crianza.
b.- Restitución de la custodia al padre, la madre o a terceras personas que ejerzan la responsabilidad de crianza en casos de retención indebida del niño, niña o adolescente.
c.- Custodia provisional al padre, la madre, o a un familiar del niño, niña o adolescente.
d.- Régimen de convivencia familiar provisional.
e.- Colocación familiar o en entidad de atención provisional durante el trámite del procedimiento de colocación familiar.
f.- Separación de la persona que maltrate a un niño, niña o adolescente de su entorno.
g.- Retención del pasaporte del niño, niña o adolescente.
h.- Restitución de bienes o enseres del hogar propiedad del niño, niña o adolescente, de su madre o padre, para garantizar el derecho a un nivel de vida adecuado.
i.- Autorización para viajar en caso de extrema necesidad debidamente probada, para garantizar el derecho a la vida o salud del niño, niña o adolescente”.

Parágrafo Segundo: Las medidas preventivas también pueden ser solicitadas en forma previa al proceso y, en este caso, es obligación de la parte presentar la demanda respectiva dentro del mes siguiente a la resolución que decretó la medida. Para estos efectos, no se exige garantía, pero si la demanda no se presentare o el juez o jueza determina infundada la solicitud, de ser procedente condenará al pago de los daños y perjuicios causados. Si no consta en autos la presentación de la demanda en el plazo previsto, se revocará la medida preventiva al día siguiente.”

De igual manera este articulo, faculta a la juez de dictar las medidas ya mencionadas contempladas en el artículo 466 de la Ley Especial en su Parágrafo Primero, tomando en consideración la premisa del legislador: “El Juez o Jueza puede ordenar, entre otras, las siguientes medidas preventivas”, siendo así es por ello que el legislador facultó ampliamente a las jueces de protección para dictar las medidas allí contempladas y aun ir mas allá, para dictar cualesquiera otras medidas, siguiendo el procedimiento establecido para las mismas, e igualmente lo facultó ampliamente para dictar todas las medidas nominadas e innominadas que considere necesarias, según su prudente arbitrio y ello es acertado porque se está frente a un juez, que aunque suene distintivo, es un Juez proteccionista y garante de los mas frágiles como lo son los Niños, Niñas y Adolescentes, por lo que sus facultades son amplias y se basan es en El Principio del Interés Superior del Niño.

Siendo así el Artículo: 466-C de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescentes. Oposición a las medidas preventivas. “Dentro de los cinco días siguientes a que conste en autos la ejecución de la medida preventiva, si la parte contra quien obre estuviere ya notificada, o dentro de los cinco días siguientes a que el secretario o secretaria deje constancia en autos de su notificación, la parte contra quien obre puede oponerse a la medida preventiva, presentando escrito de oposición en el cual consten las razones o fundamentos a que hubiere lugar, indicando todos los medios de prueba con los que cuente y aquellos que requiera materializar para demostrar la procedencia de sus alegatos. Los primeros pueden ser consignados con el escrito de oposición en la audiencia de oposición. Los segundos serán preparados antes y durante la audiencia de oposición.”

De igual manera establece el Artículo 466-D eiusdem: Audiencia de Oposición a las medidas preventivas: “El tribunal de protección de Niños, Niñas y adolescentes debe fijar por auto expreso, día y hora para que tenga lugar la audiencia de oposición a las medidas preventivas, dentro de un plazo no menor de dos días ni mayor de cinco días siguientes a aquel que conste en autos la oposición.
La audiencia de oposición a las medidas preventivas es pública, salvo las excepciones previstas en la Ley, y la preside y dirige el juez o jueza de mediación y sustanciación, quien debe explicar a las partes la finalidad de las mismas, oye y ve a la partes dirige el debate, primero de la parte contra quien obre la medida preventiva, debe revisar con las partes los medios de prueba, primero los indicados en la oposición, así como los indicados por la parte demandante, revisando los que hubieren sido consignados, así como aquellos con los que se cuente para ese momento. El juez o jueza debe decidir cuales medios de prueba requieren ser materializados para demostrar sus respectivos alegatos, pudiendo verificar la idoneidad cualitativa o cuantitativa de los mismos, a fin de evitar su sobreabundancia y asegurar la eficacia respecto del objeto de la medida o la necesidad de que sean promovidos otros. El juez o jueza debe evacuar las pruebas. Todas las observaciones y cuestionamiento de las partes sobre la admisión de las pruebas, serán resueltas en la misma audiencia de oposición a la medida preventiva, esta audiencia puede prolongarse cuantas veces sea necesario, hasta que el juez o jueza tenga elementos de convicción suficiente para decidir todo lo conducente. Contra la decisión, procede apelación a un solo efecto, conforme a lo establecido en el procedimiento ordinario previsto en el capitulo IV de esta Ley.
La oposición a la medida preventiva no suspende el proceso y debe tramitarse por cuaderno separado.”

Al respecto el Artículo 466-E eiusdem: “No comparecencia a la audiencia de oposición a las medidas preventivas: Si la parte contra quien obra la medida preventiva no comparece sin causa justificada a la audiencia de oposición a las medidas preventivas se considera desistida la oposición presentada.
Si la parte que solicitó la medida no comparece sin causa justificada a la audiencia de oposición se debe continuar con ésta hasta cumplir con su finalidad.”

Ahora bien, para interpretar toda la normativa jurídica que se transcribe contemplada en nuestra Ley Especial, se hace necesaria por supletoriedad del artículo 452 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes la aplicación del artículo 4 del Código Civil vigente, el cual dispone: “A la Ley debe atribuírsele el sentido que aparece evidente del significado propio de las palabras, según la conexión de ellas entre sí y la intención del legislador. Cuando no hubiere disposición precisa de la Ley, se tendrán en consideración las disposiciones que regulan casos semejantes o materias análogas; y, si hubiere todavía dudas, se aplicarán los principios generales del derecho.”

De las razones jurídicas anteriormente enunciadas observa quien aquí decide, que la normativa transcrita no deja lugar a dudas que el Juez de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, debe ceñirse al momento del decreto y levantamiento de Medidas Preventivas, al procedimiento establecido en la Ley Especial, en sus artículos 465 al 466 eiusdem, contemplados en la sección tercera, del capítulo IV, Título IV, por los fundamentos jurídicos allí establecidos.

Del mismo modo, interpreta esta alzada que el legislador quiso simplificar de manera breve y sencilla los tramites de las medidas preventivas y que el procedimiento estuvieren en consonancia con el procedimiento ordinario, es decir, que se encuentren regidas por los principios de Oralidad, Inmediación, Concentración, Publicidad y Simplificación y Uniformidad contenidos en la Ley Especial en su artículo 450 ejusdem.

De igual manera el mencionado artículo 450 en su literal “d”, referido al Principio de Uniformidad, establece:“Las controversias que se susciten entre partes en reclamación de algún derecho, se tramitan por los procedimientos contenidos en esta Ley, aunque por otras Leyes tengan pautado un procedimiento especial”.

En el caso de marras, la medida preventiva versa sobre la solicitud del nombramiento de un Administrador Ad Hoc, para los bienes dejados por el causante OMAR OLINTO ROSALES BELANDRIA, observa quien aquí decide, que al tratarse el motivo de la presente causa Partición de Herencia, de conformidad con el artículo 452 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, la Jueza podrá aplicar supletoriamente las disposiciones de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, del Código de Procedimiento Civil y del Código Civil en cuanto no se opongan a las previstas en dicha ley especial, como consecuencia faculta al Juez para decretar cualquiera de las medidas previstas en la Ley, incluso las innominadas, y así garantizar y preservar el acervo hereditario asegurando una futura partición de bienes entre los coherederos.

En la obra del Dr. Rafael Ortiz Ortiz, conviene destacar la diferenciación que establece en relación a las Medidas Cautelares típicas y las Medidas innominadas, indicando:
“…Las medidas innominadas constituyen un tipo de medidas preventivas de carácter cautelar cuyo contenido no esta expresamente determinado en la ley sino que constituye el producto del poder cautelar general de los jueces quienes, a solicitud de parte, pueden decretar y ejecutar las medidas adecuadas y pertinentes para evitar cualquier lesión o daño que una de las partes amenace infringir en el derecho de la otra y con la finalidad de garantizar tanto la eficacia como la efectividad de la sentencia definitiva y de la función jurisdiccional misma.
A diferencia de las medidas cautelares típicas, las cuales son preferentemente patrimoniales y tienden a garantizar concretamente la “ejecución” del fallo (asegurando que existirán bienes suficientes sobre los cuales trabajar la ejecución a través de las medidas ejecutivas), las cautelas innominadas están diseñadas para evitar que la “conducta” de las partes pueda hacer inefectivo el proceso judicial y la sentencia que allí se dicte…”

Por tanto, debe obsérvese que la intención del legislador consiste en la unificación del procedimiento, todo ello, con el objeto de evitar en lo posible, la supletoriedad, por lo que, en el presente caso de Medidas Preventivas, interpreta quien aquí decide, que el procedimiento establecido en la Ley Especial antes trascrita, procede en todos los casos de Medidas Preventivas, en cuales las partes no podrán apelar del dictamen de las medidas sean estas cautelares típicas o innominadas o medidas de naturaleza preventiva, enfatizando esta alzada que ante tal situación, la parte contra quien obra el dictamen deberá ejercer la oposición no la apelación.

Según el articulo 466 y siguientes de la Ley Especial; dispone en él, que las medidas preventivas pueden decretarse a solicitud de parte o de oficio, en cualquier estado y grado del proceso, es decir, que no hace distinción alguna sobre la materia y cuando el legislador lo hace, lo refiere de manera expresa, verbigracia, medidas preventivas en caso de Privación o extinción de Patria Potestad y Medidas Preventivas en caso de obligación de manutención (artículos 466-A y 466-B), en las cuales el principio del artículo 466 de la Ley Especial rige igualmente para estas materias, pero estipulándose unos extremos de procedencia distintos.
Asimismo dispone el mismo articulo, que en los procesos referidos a Instituciones Familiares o a los asuntos contenidos en el título III de esta Ley, es suficiente para decretar la medida preventiva, con que la parte que la solicite señale el derecho reclamado y la legitimación que tiene para solicitarla. En los demás casos solo procederán cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama; por lo que no habrá que recurrir a la supletoriedad del Código de Procedimiento Civil en el procedimiento establecido en el artículo 466 de nuestra especial y siguientes toda vez que nuestra Ley, cuenta con un procedimiento especial, que se encuentra impregnado de todos los principios procesales rectores necesarios en los procedimientos por audiencias que ahora convergen en nuestra especial materia de niños, niñas y Adolescentes.

Como vemos, el contradictorio, se encuentra plenamente garantizada a las partes, por ante el mismo juez que decretó o levantó la medida una vez conste en autos la ejecución de la medida preventiva, ya que, la misma provisoriedad de la medida preventiva, faculta al mismo juez para que una vez constatados los extremos de Ley, hagan procedente la confirmación de la medida o su levantamiento, lo cual resulta lógico, toda vez que el juez de mediación y sustanciación que realiza la audiencia de oposición, será el que sentencie la misma y no el juez de juicio, por tratarse de una incidencia que le compete sentenciar, una vez terminada la audiencia de oposición todo ello con el objeto de que la parte contra quien obra la negativa de la medida, eleve los medios de prueba pertinentes a la juez de la causa en un contradictorio y surja del mismo la resolución que ratifique la negativa, la modifique o bien decrete la misma por existir elementos que así lo aconsejen, de conformidad con el artículo 466-D de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

Cumpliendo nuevamente la normativa procesal y aplicando los principios rectores como lo son la oralidad, inmediación, publicidad, libertad probatoria, entre otros, principios que sólo pertenecen a los procedimientos por audiencia, como en nuestra especial materia, el cual es no sólo el indicado por el legislador de manera expresa, sino además el mas garante de acuerdo al procedimiento ordinario de audiencia establecido en la especial ley.
Finalmente, debemos señalar, que la norma del 466.- de nuestra Ley Especial en el parágrafo segundo en parte infine, establece de manera expresa y precisa, lo relativo al recurso de apelación, cuando dispone que: “Contra la decisión, procede apelación a un solo efecto, conforme a lo establecido en el procedimiento ordinario previsto en el capitulo IV de esta Ley…”

Del contenido de la norma se evidencia una vez más, que las medidas preventivas se tramitan por este procedimiento especial y no por ningún otro, como lo dispone el principio de uniformidad antes enunciado. Ahora bien, del contenido de la decisión que fuera objeto de apelación, se desprende que la medida innominada solicitada fue negada, en relación con la solicitud del Nombramiento de un Administrador ad hoc, y en observancia al poder cautelar acordó la juez a quo el nombramiento de un Veedor Judicial, trayendo a colación la sentencia de fecha 18 de diciembre de 2003, expediente Nº 03-1485 y estableció las funciones las cuales tendría el mismo.
En este sentido, observa esta juzgadora que, las medidas preventivas de carácter cautelar traen su procedimiento aplicable por lo que interpreta esta juzgadora que mal podría la juez a quo obstruir o cerrar la posibilidad que la parte contra quien obra la medida pudiera oponerse a la misma, cuando nuestra Ley Orgánica para la Protección Niños, Niñas y Adolescentes prevé en su articulo 466-C el procedimiento de oposición aplicable a todas las medidas cautelares expresamente, incluso, como deberá tramitarse el recurso contra esa decisión que se produzca cuando se resuelva la oposición, garantizando así el derecho a la defensa y a su vez el derecho a la doble instancia, por cuanto el pronunciamiento que decide dicha oposición, es que procede el recurso de apelación. Es por lo que, en el caso de marras se trata de una negativa del a quo para decretar una medida preventiva innominada de nombramiento de un Administrador Ad hoc, acordando el nombramiento de un Veedor Judicial con lo que la parte solicitante de la medida no esta de acuerdo, y ejerció el recurso de apelación de la decisión; siendo que lo establecido por el legislador como medio de impugnación para enervar el decreto que niega la medida preventiva es la oposición, y no el recurso de apelación.
En tal sentido, visto que la Juez a quo, procedió a oír la apelación de conformidad con el artículo 488 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y en consecuencia ordenó la remisión del presente recurso de apelación a fin de que el mismo fuera resuelto por el Tribunal Superior, situación ésta que le está vedada por disposición expresa de Ley, como anteriormente se estableció, por cuanto estamos en presencia de una medida preventiva cuya procedimiento esta taxativamente establecido en ley y la decisión en el caso de marras no tiene apelación inmediata, sino que sólo es recurrible mediante oposición, siendo la sentencia que declare con lugar o no la oposición la que es recurrible ante la Alzada. En el presente caso, esta Juzgadora luego de un exhaustivo análisis a las actas procesales en el presente recurso, observa, que si bien es cierto la parte recurrente calificó su medio de impugnación como apelación ya que la intención de la parte recurrida fue oponerse a la negativa de la medida preventiva solicitada ante la juez que negó la medida solicitada, ya que la misma parte recurrente calificó su medio de impugnación como apelación, y lo que pretendía era oponerse de manera inmediata a la negativa de la medida cautelar e innominada solicitada ante su propia Juez de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación, y siendo que la Juez en virtud del Principio Dispositivo que rige en el proceso civil según lo dispuesto en el único aparte del artículo 12 del Código de Procedimiento Civil (aplicable por la supletoriedad establecida en el artículo 452 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), puede cambiar las calificaciones jurídicas aducidas por las partes, porque el Juez como buen conocedor del derecho, y que esto lo obliga a decidir de acuerdo a las normas legales aún cuando las partes no hayan expresado las leyes en que fundan sus pretensiones, o hayan invocado normas jurídicas distintas a las que el Juez considera aplicables al caso concreto (Principio Jurídico del Derecho Procesal (“Iura novit curia”), debe aplicarlo a los hechos alegados y probados por las partes sin estricta sujeción a la calificación jurídica que este pueda sugerir, por el conocimiento que tiene y conociendo el procedimiento aplicable en la medidas preventivas pudo cambiar la calificación jurídica y en vez de oír el recurso de apelación ejercido, ordenar la apertura del procedimiento de oposición a la medida dispuesto en ley, otorgándole así a la parte contra quien obre la negativa de la misma, la oportunidad para manifestar su disconformidad y garantizándole así el derecho a la defensa y a su vez el derecho a la doble instancia, por cuanto contra el pronunciamiento que decida dicha oposición, es que procede el recurso de apelación.
Ahora bien, es por lo que concluye quien aquí suscribe que la Juez a quo debió en vez de oír el recurso de apelación, ordenar la apertura del procedimiento de oposición a las medidas preventivas dispuesto en la ley especial, incurriendo con dicho pronunciamiento, en una omisión de las formas sustanciales del procedimiento que menoscaban el debido proceso, obviando absolutamente el procedimiento de oposición a las medidas preventivas regulado en la ley especial que rige esta materia, siendo mas que un deber, una obligación como Juez, de circunscribirse única y exclusivamente a los procedimientos previstos en la Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, mas aún cuando, ésta prevé un procedimiento especial para ello. Siendo que el debido proceso consiste en que la justicia se imparta de acuerdo con las normas procesales establecidas en la Constitución y las leyes, en este caso, nuestra Ley Especial, así como en fundamento al principio rector de Uniformidad del proceso, contemplado en el artículo 450, literal “d”, la cual se debe aplicar a todas las actuaciones judiciales y administrativas, impidiendo a las partes el goce y ejercicio inmediato de las facultades que dicho derecho otorga, y que a su vez implica el preestablecimiento de medios que permitan recurrir contra los fallos condenatorios, siendo que el debido proceso consiste precisamente en que la justicia se imparta de acuerdo a las normas procesales establecidas y en caso concreto en la Ley Especial.
En consecuencia, siendo que en el caso de marras se produjo subversión del procedimiento, por cuanto lo procedente en derecho es el procedimiento de oposición a las medidas preventivas contemplado en el artículo 466 y siguientes de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, la presente acción no debe prosperar en derecho, ya que no corresponde a esta Juzgadora decidir sobre la procedencia o no de las medidas solicitadas, materia de mérito, toda vez que dicho pronunciamiento pertenece a la esfera de la Juez a quo, quien deberá pronunciarse al respecto en la oportunidad procesal para ello, sino en virtud de la facultad dispuesta en el artículo 488-D, penúltimo aparte, de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, referido a la potestad del Juez Superior de anular el fallo de oficio con base a las infracciones de orden público y constitucionales encontradas, aunque no se les haya denunciado, anulando el auto que ordenó oír la apelación y ordenando reponer la causa con fundamento en el artículo 211 del Código de Procedimiento Civil, supletoriamente aplicable por mandato del 452 de la ley especial al estado que la Juez a quo fije oportunidad para la audiencia de oposición, todo ello con el objeto de que la parte contra quien obra la negativa de las medidas, eleve los medios de prueba pertinentes a la Juez de la causa en un contradictorio y surja del mismo la resolución que ratifique la negativa, la modifique o bien decrete la misma por existir elementos que así lo aconsejen, de conformidad con el artículo 466-D de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Y así se decide.-
V
DISPOSITIVA
En mérito de las anteriores consideraciones, este TRIBUNAL SUPERIOR DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRIBUNAL DE PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO MERIDA, administrado justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: IMPROCEDENTE el recurso de apelación interpuesto por el abogado GUSTAVO UZCATEGUI CAMACHO, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº V- 4.492.963, inscrito en el Instituto de Previsión Social del abogado bajo el Nº 39.147, apoderado judicial de la ciudadana MELDRED LOURDES HERNANDEZ PRADA, venezolana, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nº V-8.705.552, actuando en representación de su hijo el ciudadano niño OMITIR NOMBRES, contra el decreto de medida dictado en fecha veinticinco (25) de febrero de dos mil trece (2013), por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación, en virtud que el recurso de apelación solo procede contra la decisión dictada por la Juez, después del procedimiento de oposición a las medidas preventivas como resultado del debate probatorio en la audiencia de oposición de las mismas. Así se decide. SEGUNDO: Se ordena la Reposición de la causa al estado de aperturar el lapso de oposición según lo dispuesto en el artículo 466-D, de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Así se decide. TERCERO: Por la naturaleza del fallo no hay pronunciamiento a costas.
Dada, firmada y sellada en este Tribunal Superior del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Mérida. En Mérida, a los tres (03) días del mes de mayo del año dos mil trece (2013). Años: 203° de la Independencia y 152° de la Federación.
LA JUEZ SUPERIOR.

Abg. GLADYS YOLANDA JASPE

LA SECRETARIA.
Abg. YELIMAR VIELMA MARQUEZ

En horas de despacho del día de hoy, se registró y publicó la anterior decisión, siendo la hora 2.30p.m

LA SECRETARIA.
Abg. YELIMAR VIELMA MARQUEZ