TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

PODER JUDICIAL
Tribunal Superior del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida
Años: 203º y 154º

EXPEDIENTE: 00046
EXPEDIENTE PRINCIPAL: 05703
MOTIVO: Apelación (PARTICION DE BIENES).
RECURRENTES: Abogado GUSTAVO UZCATEGUI CAMACHO, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 39.147 Apoderado Judicial de la Ciudadana MELDRED LOURDES HERNANDEZ PRADA, venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº V- 8.705.552, domiciliada en Tovar, Estado Mérida, en representación de su hijo el ciudadano adolescente OMITIR NOMBRES, titular de la cedula de identidad Nro. 27.581.077 y Abogado MIGUEL MORA CARRERO, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 109.873, Apoderado Judicial de la ciudadana MIRIAM MORA CARRERO, venezolana, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nro. 8.084.286, domiciliada en Tovar, estado Mérida.
SENTENCIA RECURRIDA: Sentencia de fecha veintiocho (28) de febrero de dos mil trece (2013), dictada por la Jueza del Tribunal Primero (1°) de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de este Circuito Judicial de esta Circunscripción Judicial.
I
SINTESIS DEL RECURSO:
Suben las presentes actuaciones y se les da entrada mediante auto dictado en fecha 21 de marzo de 2013, contentivo de recurso de apelación interpuesto por los Apoderados Judiciales de las ciudadanas MELDRED LOURDES HERNANDEZ PRADA y MIRIAM MORA CARRERO, en su orden, contra la sentencia interlocutoria dictada en fecha veintiocho (28) de febrero de dos mil trece (2013) por la Jueza del Tribunal Primero (1°) de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de este Circuito Judicial de esta Circunscripción Judicial, en la demanda de Partición de Bienes.
En fecha 02 de abril de 2013, este Tribunal Superior actuando de conformidad con lo establecido en el artículo 488-A de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, fijó día y hora para la celebración de la audiencia oral y pública de apelación. Consta de actas que en fecha 08 de abril de 2013, el apoderado judicial de la ciudadana MELDRED LOURDES HERNANDEZ PRADA presentó el escrito de formalización del recurso propuesto. Así mismo consta en autos escrito de apelación del recurso presentado por el apoderado judicial de la ciudadana MIRIAM MORA CARRERO en fecha 09 de abril de 2013.
Por diligencia de fecha 11.04.2013, el apoderado judicial de la ciudadana MELDRED LOURDES HERNANDEZ PRADA, solicito copias simples del escrito de formalización presentado por la contraparte, Tribunal acordó según lo solicitado.
Consta en autos escrito de contradicción a la formalización presentado por el apoderado judicial de la ciudadana MELDRED LOURDES HERNANDEZ PRADA, en fecha 17.04.2013.
Siendo la oportunidad en fecha 25 de abril de 2013, se constituyo el Tribunal a los fines de celebrar la audiencia, tal y como se evidencia en el acta que riela al expediente, celebrada la misma, escuchados los alegatos de las partes recurrentes, seguidamente se dictó el dispositivo del fallo y estando dentro del lapso previsto en el artículo 488-D de la citada Ley, se produce el fallo en extenso en los siguientes términos:
II
ACTUACIONES REALIZADAS EN PRIMERA INSTANCIA
De la revisión del expediente remitido a esta superioridad, una vez escuchadas por el a quo en ambos efectos las apelaciones propuestas para el conocimiento de los recursos interpuestos se evidencia que la hoy recurrente ciudadana MELDRED LOURDES HERNANDEZ PRADA y la ciudadana AURIMAR ROSALES MENDEZ, demandaron por Partición de Bienes a los ciudadanos ALBENIS ROSALES MORA, ANGEL EDUARDO ROSALES MORA, ANGEL OMAR ROSALES MORA y JESUS OMAR ROSALES MORA, de todos los bienes quedantes a la muerte de OMAR OLINTO ROSALES BELANDRIA, en el libelo señalan que desde su muerte el día 08 de marzo de 2010 y hasta la presente fecha, los bienes muebles e inmuebles dejados a su muerte han sido administrados por dos de sus herederos los ciudadanos ALBENIS y ANGEL EDUARDO ROSALES MORA, disponiendo del producto de las mismas sin rendir cuentas, sin proveer ningún monto de dinero para la subsistencia de los demandantes, solo una pequeña pensión de Bs. 1.600,00 a favor del adolescente de autos, indican las disposiciones legales en las que fundamentan la demanda, así como su estimación, así mismo solicita sea decretada Medida Cautelar de Secuestro sobre todos los bienes inmuebles discriminados en el escrito libelar y se acuerde el nombramiento de un administrador de todos los bienes, de igual manera requieren practicar inventario de todos los bienes quedantes y por ultimo piden se oficie al Banco Provincial, oficina de Tovar estado Mérida, indican la dirección procesal.
Por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos se recibe la demanda, correspondiendo por distribución el conocimiento al Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación, el cual recibe el expediente el día 17.09.2012.
Admitida la demanda en fecha 19.09.2012, ordenó despacho saneador, estando dentro de la oportunidad legal la parte actora consignó corrección del escrito libelar.
Por auto de fecha 05.10.2012, se ordena aperturar el procedimiento ordinario, librando boletas de notificación a las partes demandadas, así como a la Coordinación de la Unidad de Defensa Publica, a objeto de la designación de un Defensor Publico para que defienda los derechos de los niños de autos, también se ordeno librar edicto y la notificación al Ministerio Publico. Indicando que en cuanto a las medidas solicitadas el Tribunal decidirá por auto separado.
Mediante diligencia presentada en fecha 10.10.2012, las demandantes ratifican la solicitud de Medidas Cautelares, días después presento escrito insistiendo en que sean decretadas las medidas cautelares solicitadas.
En fecha 15.10.2012, la ciudadana Defensora Publica Quinta Abogado Mary Dayana Rojas Hernández, asume el cargo de representante judicial de los niños ANGEL OMAR y JESUS OMAR ROSALES MORA.
El día 18.10.2012, consignan a los autos la publicación del edicto acordada por el Tribunal A quo, mediante auto de esta misma fecha el Tribunal exhorta a que consignen en un lapso perentorio Certificado Sucesoral a los fines del pronunciamiento sobre las medidas preventivas solicitadas, a lo que la parte mediante escrito de fecha 22.10.2012, informa al Tribunal que carecen de la referida solvencia y por diligencia de fecha 23.10.2012, la parte actora solicita sea decretada la medida cautelar de secuestro y el nombramiento de un administrador, solicita que sea decretada la medida innominada de administración conjunta de todos los bienes dejados por el causante.
Mediante auto de fecha 07.11.2012, el Tribunal, respecto a la solicitud de medidas Innominadas, una vez celebrada la Audiencia Preliminar en la fase de Mediación emitirá el pronunciamiento, acordando notificar a las partes para el inicio de dicha audiencia.
Por auto de fecha 07.01.2013, se fija oportunidad para que tenga inicio la fase de Mediación de la Audiencia Preliminar, la misma se llevo a cabo el día 23.01.2013, en la cual se dejo constancia que no hubo acuerdo, el Tribunal fijo en esa misma fecha oportunidad para iniciar la etapa de sustanciación.
El día 31.01.2013, la representación judicial de la parte demandante consigna juego de copias certificadas de los documentos de propiedad de los bienes inmuebles sobre los cuales se solicita las medidas cautelares, así mismo consigna escrito de promoción de pruebas.
La Defensora Publica por diligencia de fecha 04.02.2013, contesta la demanda y promueve pruebas, así mismo la parte demandada presento dentro del lapso la promoción de pruebas.
Por diligencia de fecha 15.02.2013, la parte demandante solicita se proceda a la apertura del cuaderno de la medida innominada de administración mancomunada entre los herederos y que se pronuncie favorablemente con el decreto de esta medida. La parte demandada por diligencia de esta misma fecha presento escrito haciendo contradicción a la solicitud de medidas.
El Tribunal A quo, por auto de fecha 19.02.2013, acuerda la apertura de Cuadernos de Medidas Preventivas.
El día 22.02.2013, la ciudadana MIRIAM MORA CARRERO, plenamente identificada a los autos, mediante escrito presentado se hace parte en el presente procedimiento insistiendo en que tiene interés en el presente procedimiento. El Tribunal por auto de esta misma fecha acuerda no celebrar el inicio de la fase de sustanciación y por auto separado decidirá lo conducente.
Por diligencia de fecha 25.02.2013, la parte actora presenta copias de documentos necesarios a los fines de dictar las medidas precautelativas solicitadas durante el proceso, así mismo presenta escrito de alegatos respecto a la solicitud presentada por la ciudadana MIRIAM MORA CARRERO y solicita que de manera expresa sea condenada en costas.
El día 28.02.2013, el Tribunal A quo se pronuncio según lo solicitado, en los siguientes términos:
“…A razón de lo anteriormente expuesto, y por cuanto no existe acción declarativa donde conste el carácter de concubina de la solicitante, no habiendo titularidad de la relación jurídica la cual pretende, este Tribunal Primero de Primera Instancia de de Mediación y Sustanciación del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes: PRIMERO: NIEGA la intervención en la presente causa de partición de bienes de la comunidad hereditaria, solicitada por la ciudadana MIRIAM MORA CARRERO , venezolana, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nro. 8.084.286, asistida por el abogado MIGUEL MORA CARRERO, inscrito en el inpreabogado bajo el Nro. 109.873…” (Cursivas de esta Alzada)
De la interlocutoria dictada apeló la ciudadana MELDRED LOURDES HERNANDEZ PRADA y la ciudadana MIRIAM MORA CARRERO. El Tribunal A quo, vista la apelación interpuesta, mediante auto de fecha 13.03.2013, deja sin efecto la audiencia de sustanciación fijada a los fines de remitir el expediente a esta superioridad, así mismo admite las apelaciones en ambos efectos y acuerda remitir a esta alzada las actuaciones correspondientes para el conocimiento de ambos recursos.

III
DE LA FORMALIZACION DEL RECURSO DE APELACION:
En el escrito presentado ante esta alzada por la parte recurrente ciudadana MELDRED LOURDES HERNANDEZ PRADA, quedo establecido en los siguientes términos:
“…Mediante diligencia de fecha 11 de marzo de 2013, interpuse formal apelación en contra de la decisión definitiva dictada por el tribunal de la causa con fecha 28 de febrero de 2013, mediante la cual no se admitió como parte en el proceso a la ciudadana MIRIAM MORA CARRERO, por las razones indicadas en esa decisión, pero no se pronunció sobre las costas.
Pues bien, con tal apelación lo que se pretende es que este tribunal de alzada se pronuncie sobre la condenatoria en costas o no de la nombrada MIRIAM MORA CARRERO, causadas en este proceso por su actuación.
Nuestras leyes, condenan a pagar las costas a toda aquella persona que actúan en un proceso en donde carecen de cualidad para actuar.” (Cursivas de esta alzada).
Así mismo se observa en autos el escrito de fundamentación presentado ante esta alzada por la parte recurrente ciudadana MIRIAM MORA CARRERO, quedo establecido en los siguientes términos:
“…En la sentencia apelada ciudadana Jueza Superiora, el Tribunal a quo entre otras cosas motivo la sentencia basada en los siguientes argumentos:
- “Ahora bien, de lo peticionado se debe hacer referencia al siguiente articulado, aplicado como norma supletoria en nuestro procedimiento, de conformidad con lo establecido en el artículo 452 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolecentes, así tenemos el segundo aparte del Artículo 53 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo que establece: “Los Terceros deberán fundar su intervención en un interés directo, personal y legítimo; la intervención se ajustará a las formas previstas para la demanda, en lo que fueren aplicables”.” ( subrayado del tribunal)

- “Así las cosas, del estudio de lo requerido, esta Juzgadora advierte, el contenido del artículo 77 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela el cual establece que para que las uniones estables de hecho produzcan los mismos efectos que el matrimonio, deben cumplir los requisitos establecidos en el ley. Sobre el particular nuestro máximo Tribunal ha abundado en criterio pacifico y reiterado, haciendo referencia a la sentencia de fecha 15 de julio de 2005, de la sala Constitucional, caso Carmela Mampieri Giuliani, donde dejó sentado lo siguiente:
- “(…) El concubinato es un concepto jurídico (…) Se trata de una situación fáctica que requiere de declaración judicial y que la califica el juez, tomando en cuenta las condiciones de lo que debe entenderse por una vida en común. Además de los derechos sobre los bienes comunes que nacen durante esa unión (artículo 767 ejusdem), el artículo 211 del Código Civil, entre otros, reconoce otros efectos jurídicos al concubinato.
(Omisis)
…si la unión estable o el concubinato no ha sido declarada judicialmente, los terceros pueden tener interés que se reconozca mediante sentencia, para así cobrar sus acreencias de los bienes comunes. Para ello tendrán que alegar y probar la comunidad (…)”

- Analizado lo anterior, si bien es cierto, por ante este Tribunal cursa Expediente signado con el N° 00551, iniciado por la ciudadana MIRIAM CARRERO MORA, con motivo del Reconocimiento de Unión Concubinaria, que presuntamente tuvo con el causante Omar Olinto Rosales Belandria, no es menos cierto, que la referida causa se encuentra en su fase de sustanciación, razón por la cual no existe aun, sentencia definitivamente firme que haya declarado con lugar la existencia de la unión estable de hecho que la solicitante pretende, por lo tanto, los efectos jurídicos que de tal declaratoria se deriven no han sido declarados por la autoridad judicial. No habiendo como consecuencia de ello legitimación para actuar en el presente proceso. Y así se decide.
A razón de lo anteriormente expuesto, y por cuanto no existe acción declarativa donde conste el carácter de concubina de la solicitante, no habiendo titularidad de la relación jurídica la cual pretente, este Tribunal de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación del Circuito Judicial de Protección de Niños Niñas y Adolecentes: PRIMERO: NIEGA la intervención en la presente causa de partición de bienes de la comunidad hereditaria.”

De lo expresado en la decisión trascrita parcialmente se aprecia que la Juez de la sentencia recurrida, aprecio incorrectamente dos conceptos totalmente disimiles, pues confunde la legitimación activa para incoar la presente tercería, con la falta de titularidad de la acción de reconocimiento concubinario, pues evidentemente lo expresa para inadmitir y negar la acción de tercería, incurriendo además en un vicio que ha sido desarrollado ampliamente por la jurisprudencia patria, denominado petición de principio.
El criterio errado de la Juez de la sentencia de marras está basado en que fundamentalmente argumenta para la inadmisión el interés sostenido como presupuesto procesal necesario para permitir la intervención de mi mandante, basado en “el interés directo, personal y legítimo” que resaltó al invocar inicialmente en su justificación jurídica de la norma prevista en el artículo 53 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pero su equivoco radicó en fundamentarla también lo previsto en el artículo 77 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, sin advertir que dicha norma constituye un argumento de fondo que deberá ser revisado para negar o no la procedencia de la acción de declaratoria de concubinato en la oportunidad de la sentencia de fondo del juicio que cursa ante su mismo Tribunal signado con el numero 00551, es decir, un juicio distinto a este que aunque pueda estar íntimamente ligados, ambos procedimientos son distintos y separados.
De tal manera que, erróneamente la Juez de la recurrida argumentó equivocadamente con la falta de titularidad de la acción la presente tercería, al utilizar el criterio de la titularidad del derecho para referirse a la legitimación activa para obrar en la demanda de tercería - ya que la titularidad del derecho corresponde al presupuesto de fondo de la acción que deberá ser evaluado, discutido y probados en el juicio que se trate, y nada tiene que ver con la admisibilidad o no de la acción de tercería que pretendo en este nuevo juicio, atentando con ello el legitimo derecho de acción que asiste a mi mandante, pues evidentemente la supuesta falta de legitimidad del interés cuestionado en nada tiene que ver con la procedencia o no de la acción concubinaria intentada en ese otro juicio, ya la doctrina y la jurisprudencia han indicado el errado proceder de confundir la falta de titularidad de un derecho con la falta de legitimidad para actuar en determinado proceso, pues para que se de este último concepto referido a la cualidad, en este caso concreto y se cumpla, basta que el sujeto activo de la acción de tercería se afirme con derecho para que la ley abstractamente le conceda la acción, lo que se conoce como cualidad activa o legitimación ad procesum, por lo que la legitimación es una cuestión de presupuesto necesario para accionar, pero en nada tiene que ver con la titularidad del derecho, y es allí donde radica el cuestionado error de la Juez que inadmitió la tercería del caso de marras, pues confundió dos instituciones jurídicas distintas ya discutidas y aclaradas ampliamente por la Jurisprudencia patria.
De lo apuntado anteriormente se determina que la sentencia que hoy recurro violenta el derecho de mi poderdante a ser oída y a peticionar ante los organismos jurisdiccionales competentes derechos estos de orden constitucional, pues a pesar de que en el procedimiento mero declarativo de unión concubinaria deberá discutirse y probarse el derecho invocado (titularidad como cuestión de fondo a definirse) en nada se colige con la falta de legitimación para actuar en este proceso de tercería, y mucho menos discutir como presupuesto de la presente acción incoada la titularidad de mi mandante como tercera o no en la misma, pues se incurriría en el mismo error ya expresado anteriormente de confundir titularidad con legitimación como si se tratara de sinónimos, pero además se incurriría en lo que la jurisprudencia patria ha denominada como el vicio de petición de principio.
Como usted podrá evidenciar en el caso de Marras, el Tribunal incurrió en lo que comúnmente tanto en la doctrina como en la Jurisprudencia se conoce como petición de principio, y es así como traigo a colación lo que la Jurisprudencia ha interpretado como vicio de petición de principio cuando señala, es:

“(...) Aquel error de juicio que consiste en dar por demostrado lo que debe ser objeto de prueba; es la apariencia de haberse llevado a cabo un razonamiento lógico que en realidad, nunca se ha efectuado. En materia probatoria ocurre cuando el sentenciador, al referirse a un determinado medio de prueba, afirma que el mismo da fe de ciertos hechos constitutivos de la pretensión o de la contradicción opuesta, sin expresar la razón o razones de su afirmación. No se sabe, así, el valor probatorio del medio supuestamente analizado, ni los hechos que constan en éste ni tampoco si ellos coinciden con los hechos controvertidos”. (Sentencia de fecha 15 de octubre de 1998. Sala de Casación Civil).

"La lógica del razonamiento rechaza el sofisma denominado petición de principio, que consiste en dar como cierto lo que se trata de probar. La determinación de un hecho, de un concepto, no debe realizarse con el mismo concepto definido: lo definido no debe entrar en la definición. Tal petición de principio ocurre, en el ámbito jurisdiccional, cuando el Tribunal se fundamenta en un proveimiento recurrible, para declararlo irrecurrible... El Juez estaría tomando el proferimiento de su sentencia, como si ella, con la sola publicación, hubiera adquirido la autoridad de la cosa juzgada, lo cual no es cierto, porque ésta sólo adviene de la no interposición del recurso en cuestión, o de su improcedencia. No le impone la Ley al Juez que contradiga su convicción, sino que haga conducente el derecho a la defensa, a fin de que el recurrente pueda hacer revisar por la Sala el motivo que adujo aquél para negar el recurso".

Por todos los razonamientos, anteriormente esbozados, dejo formalizada la presente apelación y solícito que el presente escrito sea agregado a los autos, se declare con lugar el presente recurso de apelación, en todas y cada una de sus partes con los pronunciamientos de ley.

IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Pasa esta alzada a decidir el mérito del asunto, y previamente es necesario precisar algunas situaciones observadas de las actas procesales que lo integran, en los cuales el a quo subvirtió el procedimiento aplicable a la materia, y siendo que ello involucra el orden público, está obligada quien aquí decide, a dar cumplimiento a lo preceptuado por el legislador en el artículo 488-D de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, el cual establece: “(…) Podrá también el juez o jueza superior, de oficio, hacer pronunciamiento expreso, para anular el fallo recurrido, con base en la infracciones de orden público y constitucionales que en el encontrare, aunque no se les haya denunciado(…)”
El artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que mas que facultades, es una obligación de los jueces de la nación, como acertadamente lo ha sostenido la Sala Constitucional de nuestro máximo Tribunal de Justicia, a través de la sentencia Nro. 2201 de fecha 16 de septiembre de 2002, con ponencia del Magistrado PEDRO RAFAEL RONDÓN HAAZ, donde estableció lo siguiente:
“Por otro lado, la violación del orden público vicia de nulidad absoluta el acto que fue dictado en su contravención, nulidad que no puede ser convalidada ni aún con el consentimiento expreso de las partes. Por ello el juez cuando se percate de una violación de tal magnitud, debe imperativamente declarar de oficio la nulidad del acto (ex artículo 212 del Código de Procedimiento Civil) “.
Es por ello que hay que traer a colación el orden publico cuya definición existen en doctrina un catálogo de distintos criterios: el jurista Guiza Alday, en su diccionario de legislación y jurisprudencia, dice que es más fácil sentirlo que definirlo y la doctrina tiene posiciones que han sido las unas contrarias a las otras. Tesis jurisprudenciales la explican, no la definen, en los siguientes términos: La estimación de orden público en principio corresponde al legislador al dictar una ley, pero no es ajeno a la función de los juzgados apreciar su existencia en los casos concretos que se le sometan para su resolución.
El diccionario jurídico lo entiende como un estado de bienestar social cuya obligación de ser proporcionado le corresponde al Estado y cuando se transgrede se produce una serie de consecuencias negativas tanto para la sociedad como para el derecho. La dogmática jurídica precisa que el concepto orden público, se refiere al conjunto de normas e instituciones que no pueden ser alterados ni por los individuos, es decir, no está bajo el imperio de la autonomía de la voluntad personal ni por la aplicación del derecho extranjero.
Lo que sí queda claro es que las normas de orden público son esenciales para la conservación del bienestar social; que existen en interés a la sociedad por oposición a las que se legislan para el interés individual. Se persigue una situación de coexistencia pacífica entre la población, se anhela la paz pública, el orden común y una sana convivencia comunitaria. Por ello, e insistiendo en el concepto, el orden público, se refiere al interés protegido por el Estado en función de la defensa de derechos y principios socialmente valiosos por encima de aquellos particularmente legítimos, pero fundamentalmente individuales.
Siendo así, el orden público está integrado por todas aquellas normas de interés público, que son de cumplimiento incondicional, que no pueden ser derogadas por las partes y, en las cuales el interés general de la sociedad y del estado supedita el interés particular, para la protección de ciertas instituciones que tienen elevada importancia para el mantenimiento de la seguridad jurídica, tales como la oportunidad para la contestación de la demanda, la apertura del lapso probatorio, y la preclusión de los actos procesales, entre otras.
La jurisprudencia reiterada y pacífica de la entonces Corte Suprema de Justicia interpretó el alcance y sentido de la excepción de “orden público”, la cual hace suya esta Sala Constitucional, en los términos que a continuación se indican:
“…Que el concepto de orden público representa una noción que cristaliza todas aquellas normas de interés público que exigen observancia incondicional, y que no son derogables por disposición privada. La indicación de estos signos característicos del concepto de orden público, esto es, la necesidad de la observancia incondicional de sus normas, y su consiguiente indisponibilidad por los particulares, permite descubrir con razonable margen de acierto, cuándo se está o no en el caso de infracción de una norma de orden público.
(…Omissis…)
La noción de orden publico adscrito a la misma dinámica social, se plasma en las leyes, pero no exiges recepción legal, ya que su contenido se nutre de principios adaptados y surgidos de la sociedad que es cambiante y viva. Los principios inmanentes al ordenamiento jurídico, que estén por encima de las normas estatales, son principios de orden público y vinculante aunque no estén recogidas en disposiciones legales algunas. Por lo que hay que tener en presente que el concepto de orden público tiende hacer triunfar el interés general de la sociedad y del estado frente al particular individuo.
Sobre el derecho a la defensa y al debido proceso esta Sala ha dicho:
“Al respecto, es menester indicar que el derecho a la defensa y al debido proceso constituyen garantías inherentes a la persona humana y en consecuencia, aplicables a cualquier clase de procedimientos. El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas.
En cuanto al derecho a la defensa, la Jurisprudencia ha establecido que el mismo debe entenderse como la oportunidad para el encausado o presunto agraviado de que se oiga y analicen oportunamente sus alegatos y pruebas. En consecuencia, existe violación del derecho a la defensa cuando el interesado no conoce el procedimiento que puede afectarlo, se le impide su participación o el ejercicio de sus derechos, o se le prohíbe realizar actividades probatorias.

Por otro lado, en cuanto a la finalidad del debido proceso:

“La Sala considera conveniente aclarar que la garantía constitucional al debido proceso contemplada en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tiene como finalidad garantizar que el juzgador respete el procedimiento pautado por la Ley para la solución de un caso específico, lo que quiere decir que el juzgador tiene que respetar todas las secuencias del procedimiento pautadas por la ley, manteniendo a las partes en una igualdad jurídica. Por lo tanto sería forzoso pensar que el debido proceso fue concebido por el constituyente como una garantía otorgada a la parte por la cual el juez de la causa está obligado a acoger su pretensión…”(S.C.N°1758 25-09-2001)”……

De igual manera la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, ordena al Juez de Protección de manera expresa, anular el fallo por infracción al orden público y Constitucional, aunque no se les haya denunciado:

Artículo 488-D:
“(…) Podrá también el juez o jueza superior, de oficio, hacer pronunciamiento expreso, para anular el fallo recurrido, con base en la infracciones de orden público y constitucionales que en el encontrare, aunque no se les haya denunciado (…)”

De acuerdo al contenido del anterior artículo, esta juzgadora observa en el asunto objeto del presente recurso de apelación, vicios procesales que infringen el orden público y constitucional, por lo que es obligatorio para esta alzada advertir al a quo con el único fin de evitar en lo futuro, la incursión en dichos vicios, en perjuicio del justiciable, toda vez que los Jueces de la República están obligados a ser garantes de la Constitución, tal y como se desprende del contenido de sus normas:

Artículo 334: “Todos los jueces o juezas de la República, en el ámbito de sus competencias y conforme a lo previsto en esta Constitución y en la Ley, están en la obligación de asegurar la integridad de esta Constitución….”.

Pasa esta alzada a decidir y expuesto como ha quedado el fundamento legal como bien puede apreciarse en las consideraciones anteriores, razón por lo que se debe efectuar un exhaustivo análisis sobre la Institución Jurídica de la Intervención de Terceros en la causa, prevista en el capitulo VI, del título I, libro segundo del Código de Procedimiento Civil, el cual es aplicable por supletoriedad expresa en el artículo 452 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, para que esta juzgadora conozca de oficio las violaciones del orden público y el debido proceso en el caso de marras, por interpretar quien aquí decide, que la ciudadana MIRIAN MORA CARRERO, en el escrito que presentó aduce ser la concubina del de cujus OMAR OLINTO ROSALES BELANDRIA, quien no detentando la cualidad legalmente establecida de concubina, se hace parte en la causa principal como tercera interviniente, argumentando la misma que se considera afectada como heredera, y que se hace parte en el juicio por cuanto pretende tener derechos sobre el objeto de la demanda ya que considera que le corresponde de los bienes a partir el cincuenta por ciento (50%), mas una parte por derecho de representación y así lo solicitó al tribunal a quo como tercera, es decir, en su condición de concubina, ella debe formar parte de un litisconsorcio necesario pasivo como demandada, siempre y cuando le este atribuida la cualidad de concubina y reconocida por la Ley por lo cual, la juez a quo no debió NEGAR la tercería propuesta y mucho menos sentenciarla, pues en el caso negado de ser procedente la tercería, la sentencia de la causa principal debía abrazar la sentencia de tercería constituyéndose en una sola sentencia, por lo que, siendo el juez de juicio el competente para sentenciar la causa principal, la jueza de Mediación, Sustanciación y Ejecución no era competente para sentenciar una tercería y solo debió limitarse a sustanciarla según sea el caso, para luego pasarla a la juez de juicio con la sustanciación de la causa principal, de manera que la sentencia de la causa principal abrace a la segunda.
Igualmente observa esta juzgadora, que se subvirtió el debido proceso, toda vez que la tercería es una acción autónoma que se tramita por el procedimiento ordinario respectivo en cuaderno separado como lo hizo el a quo errando en su proceder, al tramitarla en el expediente principal.

La normativa establecida en el Código de Procedimiento Civil, aplicándolo al caso que hoy se recurre por la supletoriedad prevista en el artículo 452 de la Ley Especial, artículo 370, Ordinal 1° del Código de Procedimiento Civil, el cual dispone:
“Los terceros podrán intervenir, o ser llamados a la causa pendiente entre otras personas en los casos siguientes:
1. Cuando el tercero pretenda tener un derecho preferente al del demandante, o concurrir con éste en el derecho alegado, fundándose en el mismo título; o que son suyos los bienes demandados o embargados, o sometidos a secuestro o a una prohibición de enajenar y gravar, o que tiene derecho a ellos.
2. Cuando practicado el embargo sobre bienes que sean propiedad de un tercero, éste se opusiere al mismo de acuerdo a lo previsto en el articulo 546. Si el tercero sólo es un poseedor precario, a nombre del ejecutado, o si solo tiene un derecho exigible sobre la cosa embargada, podrá también hacer la oposición a los fines previstos en el aparte único del artículo 546.
3. Cuando el tercero tenga un interés jurídico actual en sostener las razones de alguna de las partes y pretenda ayudarla a vencer en el proceso.
4. Cuando alguna de las partes pida la intervención del tercero por ser común a este la causa pendiente.
5. Cuando alguna de las partes pretenda un derecho de saneamiento o de garantía respecto del tercero y pida su intervención en la causa.
6. Para apelar de una sentencia definitiva, en los caso permitidos en el articulo 297.”
En el caso de marras, la ciudadana MIRIAM MORA CARRERO, fundamentó la tercería accionada en el ordinal primero del artículo 370 ejusdem, lo cual no es procedente en interpretación de quien aquí decide, por las siguientes razones:

De acuerdo al contenido del articulo antes referido, la tercería es la intervención voluntaria y principal de un tercero contra ambas partes de un proceso pendiente, ya para excluir la pretensión del demandante, invocando un derecho preferente o el dominio sobre los bienes objeto del proceso, o bien para concurrir con el en el derecho alegado, fundándose en el mismo título.

Del mismo modo, la propia Ley establece expresamente que la tercería se hará valer mediante demanda de tercería dirigida contra las partes contendientes a través del procedimiento establecido en los artículos 371 al 376 del Código de Procedimiento Civil.

De hecho, por su naturaleza de demanda autónoma, contentiva de una nueva pretensión, el tercero no se hace parte en el proceso principal, ni origina en éste un litisconsorcio, sino que al contrario, las partes del proceso principal se convierten en parte en la tercería (demandados) y originan así un litisconsorcio pasivo en el proceso de intervención.

Siendo así, si se admitiera que la presunta concubina en el presente caso la demanda por tercería, estaríamos aceptando que la misma pasa a ser la demandante y los herederos pasa a ser los demandados en el juicio autónomo de tercería y entonces nos preguntamos que si por la naturaleza de la tercería, y por la conexión que debe existir entre la pretensión objeto del proceso de intervención y aquella del proceso principal, es necesaria la alegación de un derecho específico sobre la cosa objeto de la tercería, tal como lo contempla el ordinal primero del articulo 370 antes referido, en el cual fundamentó la solicitud la ciudadana MIRIAM MORA CARRERO, y no solo alegar en su demanda de tercería, su cualidad de concubina, y posible heredera en el presente juicio de Partición de Bienes de la Herencia.

En el caso de marras, no existen los elementos que caractericen la entrada de la presunta concubina como tercera mediante demanda autónoma de tercería en el juicio de Partición de Bienes, toda vez que los únicos que tienen conexión con la misma, son los herederos, quienes son los únicos llamados por la Ley en este caso (como demandantes y demandados). Si la presunta concubina ciudadana MIRIAM MORA CARRERO lo que desea es ser considerada como futura heredera en un juicio de partición sobre los bienes que conforman la masa hereditaria del cujus OMAR OLINTO ROSALES BELANDRIA y por ello considera que tiene interés, no es a través de la tercería que ello debe efectuarse, sino a través de un litisconsorcio necesario, es decir, haciéndose parte demandada en el juicio de Partición de Bienes, probando debidamente su cualidad de heredera, que en este caso sería, la sentencia de la acción Mero declarativa intentada ante los tribunales competentes para ello, o la prejudicialidad por encontrarse aún pendiente por decisión ante el tribunal competente, por lo que la demanda de tercería debió haber sido declarada Inadmisible por contraria a la Ley.

Por otro lado, encontrándonos frente a la reforma procedimental de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y adolescentes, el cual consiste en un procedimiento por audiencia, es menester aclarar y analizar de que manera se aplicaría la supletoriedad del Código de Procedimiento Civil, tomando en consideración también el modelo organizacional del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y las funciones de los jueces de primera instancia, es decir, las funciones del Juez de Mediación, Sustanciación y Ejecución y las funciones del Juez de Juicio, veamos:

En cuanto al procedimiento aplicable a la demanda de tercería, el mismo se encuentra establecido en el Código de Procedimiento Civil de la siguiente manera:
Artículo 371:
“ La intervención voluntaria de terceros a que se refiere el ordinal 1° del artículo 370, se realizará mediante demanda de tercería dirigida contra las partes contendientes, que se propondrá ante el Juez de la causa en primera instancia. De la demanda se pasará copia a las partes y la controversia se sustanciará y sentenciará según su naturaleza y cuantía.”

Artículo 372:
“La tercería se instruirá y sustanciará en cuaderno separado”

Artículo 373:
“Si el tercero interviniere durante la primera instancia del juicio principal y antes de hallarse en estado de sentencia, continuará su curso el juicio hasta llegar a dicho estado, y entonces se esperará a que concluya el término de pruebas de la tercería, en cuyo momento se acumularán ambos expedientes para que un mismo pronunciamiento abrace ambos procesos.

En el Artículo 374:
“ La suspensión del curso de la causa principal, en el caso del artículo anterior, no excederá de noventa días continuos, sea cual fuere el número de tercerías propuestas. Pasado aquel término, el juicio principal seguirá su curso.
Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 274, si el tercero no diere curso a su tercería, el Tribunal podrá, a solicitud de parte, aun antes del vencimiento del término de la suspensión, ordenar la continuación del juicio principal e imponer al tercero una multa que no exceda de tres mil bolívares ni baje de dos mil.”

Igualmente, resulta importante visualizar el contenido jurisprudencial sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 19/06/2099, expediente 08-1529, con ponencia de la Magistrada CARMEN ZULUETA DE MERCHAN, que dejó asentado lo siguiente:

“(…)Debe advertirse, no obstante, que luego de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, el procedimiento pautado por la Sala en la transcrita decisión ya no resulta aplicable; sin embargo, (…) acierta el Juzgado Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, que conoció de la acción de amparo en primera instancia, cuando se dispuso que el trámite para la solicitud de restitución internacional, debió ser el contemplado en la Ley Orgánica para la Protección de niños, Niñas y Adolescentes, con la respectiva reducción de lapsos(…)”.
En el caso nuestro, el Tribunal de protección de Niños, Niñas y Adolescentes, dispone de un procedimiento especial por audiencia, como se señaló anteriormente y de dos jueces de primera instancia con funciones distintas, por lo que también debemos dilucidar la competencia para sentenciar la tercería, si es el Juez de Mediación, Sustanciación y Ejecución o es el Juez de Juicio.

En primer lugar, de la normativa de la tercería se desprende por si solo, que la sentencia del asunto principal, debe abrazar el pronunciamiento de la tercería:

Artículo 373:
“ Si el tercero interviniere durante la primera instancia del juicio principal y antes de hallarse en estado de sentencia, continuará su curso el juicio hasta llegar a dicho estado, y entonces se esperará a que concluya el término de pruebas de la tercería, en cuyo momento se acumularán ambos expedientes para que un mismo pronunciamiento.”
Entonces debemos concluir, que siendo el juez de juicio el competente funcionalmente para sentenciar la causa principal, pues obviamente que será éste, el mismo que decide la tercería, por lo que el Juez de Mediación, Sustanciación y Ejecución, solo es competente funcionalmente para sustanciar de manera autónoma en cuaderno separado la tercería y una vez finalizada la sustanciación de las pruebas, entonces se detendrá a esperar que el juicio principal se encuentre en el mismo estado si así fuere, para a decretar la acumulación de ambos asuntos y remitirlo al juez de juicio, quien será el que dicte la sentencia.

En cuanto al procedimiento aplicable a la tercería, evidentemente será el procedimiento ordinario previsto en el capitulo IV de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, debiendo el Juez de Mediación, Sustanciación y Ejecución efectuar las adaptaciones necesarias a los efectos y tomando en consideración las normas sustantivas y adjetivas del Código de Procedimiento Civil que le sean aplicables, según la naturaleza jurídica de la institución de tercería, aplicando de esta manera la supletoriedad de la Ley prevista en el artículo 452 ejusdem.

En este sentido, la ciudadana MIRIAM MORA CARRERO fundamentó su intervención en este proceso conforme a lo pautado en el 475 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes en armonía con lo preceptuado en el articulo 53 y siguientes de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en concordancia con lo tipificado en el ordinal 1º del artículo 370 del Código de Procedimiento Civil, normas supletoriamente aplicable de conformidad con el 452 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes por cuanto pretende tener derechos sobre el objeto de la demanda en el caso de marras. Al respecto señalan:

Articulo 53 Ley Orgánica Procesal del Trabajo: “Los terceros deberán fundamentar su intervención en un interés directo, personal y legitimo; la intervención se ajustara a las formas previstas para la demanda, en lo que fueren aplicable…”

Artículo 370 del Código de Procedimiento Civil:
“Los terceros podrán intervenir, o ser llamados a la causa pendiente entre otras personas, en los casos siguientes:
1º Cuando el tercero pretenda tener un derecho preferente al del demandante, o concurrir con éste en el derecho alegado, fundándose en el mismo título, o que son suyos los bienes demandados o embargados, sometidos a secuestro o a una prohibición de enajenar y gravar, o que tiene derecho a ellos… (Sic)”

De las normas transcritas se derivan las características propias de la intervención voluntaria de los extraños a un proceso pendiente, y las condiciones que requiere la demanda de tercería respecto del interés procesal del tercero, para que ésta pueda ser admitida. Por lo que la intervención del tercero con fundamento en la norma anteriormente trascrita es decir numeral l° del artículo 370 de la Código de Procedimiento Civil, para reclamar a los demandantes del juicio principal un derecho preferente sobre el objeto de su pretensión o su concurrencia con él en el derecho alegado.

Al respecto, oportuno resulta referir el artículo 341 del Código de Procedimiento Civil, el cual consagra los motivos por los cuales el juez declarará inadmisible una demanda, esto es:
“…Presentada la demanda, el tribunal la admitirá si no es contraria al orden público, a las buenas costumbres o a alguna disposición expresa de la Ley. En caso contrario, negará su admisión expresando los motivos de la negativa. Del auto del tribunal que niegue la admisión de la demanda, se oirá apelación inmediatamente en ambos efectos (…)

(…) Visto lo dispuesto en la citada norma, el juez debe admitir la demanda que le sea presentada y sólo declarará la inadmisibilidad de la misma cuando constate que aquella contraría el orden público, a las buenas costumbres, o a alguna disposición establecida en la ley.

En este sentido, se precisa que nuestra norma adjetiva del articulo 340 del Código de Procedimiento Civil señala los requisitos de forma que debe llenar toda demanda, basada en una acción de tercería al igual que toda demanda interpuesta que debe reunir los requisitos del 340 eiusdem de la norma supletoria referida por lo que, el Juez tiene como deber inicialmente, la verificación de cada uno de estos requisitos, a los fines de dar cumplimiento a estos extremos de ley para la admisión de la misma, en consecuencia una vez presentada la demanda el Juez debe proveer sobre la admisión o no de la demanda interpuesta por la parte accionarte, teniendo el demandante el derecho de apelar de la negativa en su admisión, conforme a lo establecido en el artículo 341 del Código de Procedimiento Civil.

En relación a este particular, se observa que el artículo 340 del Código de Procedimiento Civil, en su ordinal 6º contempla que: “…El libelo de la demanda deberá expresar: “…Los instrumentos en que se fundamente la pretensión, esto es, aquellos de los cuales se derive inmediatamente el derecho deducido, los cuales deberán producirse con el libelo…”, efectivamente, la ley contempla una serie de supuestos que deben cumplirse a los fines de que la acción que se intente surta sus efectos, es decir, que la pretensión de un accionante para que surta sus efectos y pueda ser declarada con lugar debe cumplir con una serie de requisitos o condiciones, que no se refieren en este caso a unas condiciones de admisibilidad, sino de procedibilidad de esa acción que se pretende. En este caso, sólo se debe constatar si se cumple o no con las exigencias establecidas en la norma para declarar la admisión o no de la misma, pues la verificación de los requisitos de procedibilidad de la acción deberá realizarse a lo largo del proceso una vez admitida la demanda.

Por otra parte, el legislador le otorgó al Juez la facultad de negar la admisión de la demanda. Ahora bien, ante tal supuesta pretensión de presunto concubinato, debe esta instancia establecer, como punto previo, que nuestra Sala de Casación Civil de la extinta Corte Suprema de Justicia desde fallo de vieja data del 02 de marzo de 1983, ha venido estableciendo que el Jurisdicente, de oficio, puede examinar los requisitos de procedibilidad de la acción por ser una cuestión de derecho (iura novit curia) para cuyo análisis no se requiere de la instancia de parte, en especial lo relativo a la admisibilidad de las acciones declarativas de derechos en la comunidad concubinaria conforme a los artículos 16 y 341 del Código de Procedimiento Civil.

Por ello, se requiere que el Juez ante quien se interponga una acción, cualquiera que ésta sea, deberá en aplicación del Art. 341 eiusdem, respecto a la prohibición de Ley de admitir la acción propuesta, observar si la mencionada demanda cumple con el requisito exigido en el artículo 16 ibidem, que establece: “…Para proponer la demanda el actor debe tener interés jurídico actual...”

En el caso de autos habría una acumulación indebida de pretensiones, pues con la tercería se buscaría que se declarase la existencia de la referida unión concubinaria y a su vez el derecho de propiedad del tercero interviniente sobre el objeto de la presente acción. Lo cual lleva a esta instancia a reiterar, en forma didáctica, que una cosa, es la declaración de la existencia de la unión de hecho, en su especie del concubinato, y otra totalmente distinta es la acción de declaración de propiedad de los bienes a partir en la acción de partición.

Bajo la doctrina de nuestra Sala Constitucional, para invocar derechos provenientes del concubinato, es menester que con anterioridad se declare la existencia de la relación concubinario; por lo cual, la tercera actuó en forma indebida, desde el punto de vista procesal, al acumular pretensiones como lo son la declaración de la existencia de la comunidad concubinario y el derecho de propiedad que busca se declare con la tercería intentada, pretensiones las cuales no puede intentarse una, en forma subsidiaria de la otra, pues es claro para esta Alzada, que primero debe dejarse claro la existencia de la relación concubinario para posteriormente generarse los derechos sobre los bienes de la herencia a partir.

En ese sentido, la tercera ciudadana MIRIAM MORA CARRERO, ha debido demostrar su interés legítimo de apoyar una de las pretensiones de las partes en la presente causa, toda vez que se ha presentado como tercera en la partición de bienes del causante OMAR OLINTO ROSALES BELANDRIA; sin embargo, sólo se limitó a invocar pretensiones propias, la cuales podría reclamar detentando la cualidad de concubina, ya que alega que le corresponden los bienes a partir, objeto de la acción, como concubina que lo fue del cincuenta por ciento (50%) mas una parte por derecho de representación y así lo solicita ante el tribunal a quo, todo ello lo que evidencia es la confusión en la que incurrió al pretender hacer valer su intervención como tercera como parte principal, el cual según el Código de Procedimiento Civil en su artículo 371 y siguientes, supone el ejercicio de una demanda de tercería contra las partes principales, y la tramitación en cuaderno separado de la demanda que se uniría a la principal para que sea decidido por una sola sentencia.

Precisado lo anterior, y aplicando los criterios doctrinales y jurisprudenciales supra expuestos al presente caso, quien juzga considera que la tercería invocada no cumple con los requisitos de admisibilidad, pues de acuerdo a lo señalado en el referido escrito de tercería, lo perseguido con la intervención es hacerse parte, por tener un interés en presente el procedimiento de partición de bienes, existiendo para ello otras vías y procedimientos acordes con su pretensión, aunado al hecho de que, tal y como ha sido explicado su pretensión no se identifica con las que procuran las partes principales, es decir, no se ha verificado los requisitos necesarios para que se configure la tercería, ya que no existe sentencia definitivamente firme que le de tal cualidad.

Es así que para incoar una demanda por vía de tercería es necesario que la misma se encuentre enmarcada dentro de uno de los supuestos ya transcritos, pues son taxativos, vale decir, que solo en uno de esos supuestos, es que el tercero puede fundamentar su acción, ya que de lo contrario resultaría inadmisible. Y siendo en el caso de autos, se evidencia, que quien pretende ser tercera, fundamentó su acción de tercería en el ordinal 1º del artículo 370 del Código de Procedimiento Civil, no obstante a juicio de quien se pronuncia, no demostró, ni acreditó a los autos, la o las pruebas fehaciente a que se refiere la citada norma jurídica y desarrollada por la jurisprudencia patria, que hagan posible su admisibilidad. En ese sentido, siendo que la tercería fue interpuesta para defender derechos propios, resulta forzoso para este Tribunal Superior declararla INADMISIBLE, de conformidad con lo establecido en el ordinal 1º del artículo 379 del Código de Procedimiento Civil. Ya que esta es una modalidad que interpone la tercera ante las partes del proceso como una pretensión nueva, autónoma, llenos los requisitos de una demanda y se instruye en cuaderno separado para ser resuelta simultáneamente en una misma sentencia. ASÍ SE DECIDE.

Según sentencia de fecha 03 de septiembre de 2004, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, estableció lo siguiente:
“…La doctrina sostenida por la Sala, se funda además en la existencia de la institución de la tercería excluyente o de dominio, en el ordinal 1º del artículo 370 del Código de Procedimiento Civil, la cual funciona, entre otras hipótesis, cuando el tercero pretende que son suyos los bienes demandados o embargados, o sometidos a secuestro o a una prohibición de enajenar y gravar, o que tiene derecho a ellos.”

El tercero que interviene en un juicio, en base al aludido ordinal 1º, tiene que dilucidar con relación a las partes de un juicio, su propiedad o su derecho sobre el bien, por lo que la tercería para ser declarada con lugar presupone que la propiedad o el derecho sobre el bien fue discutido, y que el juez, al no dudar de dichos derechos declara con lugar la tercería…” (Jurisprudencia Venezolana Ramírez & Garay, T. CCXV (215), Caso: J. L. Rodríguez en solicitud de revisión, p. 118)

En consecuencia, según lo señalado anteriormente, la ciudadana MIRIAM MORA CARRERO, para poder intervenir voluntariamente como tercera y pretender un derecho preferente o concurrente con las demandantes en la causa principal, debió tener acreditada su condición de concubina del causante OMAR OLINTO ROSALES BELANDRIA, durante el lapso en que el de cujus adquirió los bienes demandados en partición, pues como se dijo, la tercería para ser declarada con lugar presupone que la propiedad o el derecho sobre el bien sea discutida, pero dicho derecho derivado de la comunidad concubinaria, como se dijo, no puede dilucidarse por la vía de tercería, pues se hace necesario el reconocimiento judicial de la comunidad concubinaria a través de un procedimiento ordinario que declare, previo contradictorio, los hechos que comprueben la presunción de comunidad, de conformidad con el artículo 767 del Código Civil.

Esta circunstancia, sería suficiente para declarar la falta de cualidad en tercería, pues mientras no sea declarada judicialmente la comunidad concubinaria la tercera no es propietaria de los bienes que conforman la comunidad, y por tanto no puede intervenir en tercería de conformidad con el ordinal 1ro del artículo 370 del Código de Procedimiento Civil. Asi se establece.

A la prosecución de lo exhaustivamente analizado, esta juzgadora llega a la libre convicción razonada, de que la sentencia de tercería dictada por la Juez a quo, es nula por varias razones:

1.- Por la Inadmisibilidad de la tercería, por la imposibilidad jurídica de la concubina de ser tercera en el juicio de Partición de Bienes que conforman la masa hereditaria;

2.- Por la subversión del procedimiento de tercería en el caso negado de su procedencia y;

3.- Por la incompetencia funcional de la juez a quo, para dictar la sentencia de la causa principal y consecutivamente la de tercería, que es abrazada en una misma sentencia por la primera.

Ahora bien, en virtud de que en criterio de quien aquí decide, la tercería es inadmisible, y no se hace necesaria la reposición de la causa al estado de que la Juez a quo se pronuncie nuevamente, sino que se restituye el orden público, solo con la declaración de esta alzada de la inadmisibilidad de la tercería, quedando nula la sentencia objeto de apelación, no por las razones aducidas por el apelante, sino por encontrarse viciada la sentencia y el procedimiento seguido, por violaciones de orden público que no pueden ser convalidadas por las partes, ni siquiera por el perecimiento del recurso intentado por la ciudadana MIRIAM MORA CARRERO, en el presente asunto de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 6 del Código Civil y 212 del código de Procedimiento Civil. Y así se decide.

Con relación al punto debatido por el abogado GUSTAVO UZCATEGUI CAMACHO, ya identificado, en cuanto a la condenatoria en costas de la parte demandante en la incidencia de tercería, esta Juzgadora pasa de seguidas a analizar tal pedimento.

Fundamenta su formalización el abogado ya identificado quien actúa en nombre de la ciudadana MELDRED LOURDE HERNADEZ PRADA, en representación del adolescente OMITIR NOMBRES, quien en su escrito de fundamentación aduce entre otras cosas que: “(…) como consecuencia de la decisión negada de su procedencia en el proceso a la ciudadana MIRIAM MORA CARRERO, de manera expresa sea condenada en costas, tal y como lo establece el señalado artículo 274 del Código de Procedimiento aplicable por mandato del articulo 452 de la Ley Especial; el cual establece:

Artículo 274: “A la parte que fuere vencida totalmente en un proceso o en una incidencia, se la condenará al pago de las costas.”

En primer lugar Es importante destacar que la condenatoria en costas son los gastos que ocasionan las partes en la litis, y constituye la condena accesoria que se impone en la sentencia a quien resulte vencido totalmente en el proceso o en una incidencia, pero es importante preguntarse ¿Cuándo hay vencimiento total?. Nuestro autor patrio RICARDO HENRÍQUEZ LA ROCHE, indica que: “(…) existe vencimiento total cuando el demandado es absuelto totalmente o el actor obtiene en la definitiva todo lo que pide en el libelo; lo único que debe tenerse en cuenta para determinar el vencimiento total a los fines de la condenatoria en costas, es la correspondencia de la acción deducida con el dispositivo de la sentencia definitiva. Ninguna importancia tiene al efecto el hecho de que la parte que obtiene cuanto pide haya resultado vencida en una excepción, instancia o incidencia. (…)”.

En nuestro caso concreto, es evidente observar que ante la motivación explanada anteriormente por quien aquí decide, llegó a la plena convicción razonada que la acción de tercería no prospera en derecho, en primer termino por cuanto se debió declarar la inadmisibilidad de la incidencia, mas sin embargo esta fue tramitada por la jueza a quo por un procedimiento inadecuado y negando la intervención de la ciudadana MIRIAM MORA CARRERO en la partición de bienes de la comunidad hereditaria, y así será declarada nula en el dispositivo del presente fallo, por lo cual es de observar que la condenatoria en costas de la parte vencida no prosperará. Y así se decide.

DISPOSITIVA

En mérito a todos los elementos de hecho y de derecho arriba explanados es por lo que este TRIBUNAL SUPERIOR DEL CIRCUITO JUDICIAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MERIDA, CON SEDE EN LA CIUDAD DE MERIDA, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, de conformidad con lo establecido en el artículo 334 de la Carta Magna, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 488-D de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, DECLARA: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por el Abogado MIGUEL MORA CARRERO, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº V- 11.465.010, inscrito en el Instituto de Previsión Social del abogado bajo el Nº 109.873, apoderado judicial de la ciudadana MIRIAM MORA CARRERO, venezolana, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nº V-8.084.286, pero no por los argumentos hechos por el precitado abogado, sino en virtud de que esta Juzgadora de oficio, detectó de acuerdo a las potestades que le confiere la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes establecidas en el artículo 488-D, violaciones procedimentales de eminente orden público, las cuales no pueden ser convalidadas por las partes por disposición expresa de la Ley, tal y como lo consagran los artículos 6 del Código Civil y 212 del Código de Procedimiento Civil. SEGUNDO: Se anula el fallo dictado por la Juez del Tribunal Primera de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de este Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en la incidencia de tercería signada según N° 05703, nomenclatura llevada por ese Tribunal, en virtud de la Inadmisibilidad de la tercera interviniente en la presente causa, por la imposibilidad jurídica de la ciudadana MIRIAM MORA CARRERO fungir como tercera en el juicio de Partición de Bienes, así como por la subversión del procedimiento de tercería en el caso negado de su procedencia y por la incompetencia funcional de la juez a quo, para dictar la sentencia. TERCERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado GUSTAVO UZCATEGUI CAMACHO, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº V- 4.492.963, inscrito en el Instituto de Previsión Social del abogado bajo el Nº 39.147, apoderado judicial de la ciudadana MELDRED LOURDES HERNANDEZ PRADA, venezolana, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nº V-8.705.552, actuando en representación de su hijo el ciudadano adolescente OMITIR NOMBRES, en virtud que el fallo dictado por la Juez del Tribunal Primera de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de este Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, fue anulado por este Tribunal de Alzada, por las razones expuestas en el punto anterior, motivo por el cual no prospera la condenatoria en costas de la parte vencida. Así se decide. CUARTO: Por la naturaleza del fallo no hay pronunciamiento a costas. DIARICESE, REGISTRESE PUBLÍQUESE Y DEJESE COPIA. Bájese el presente expediente al Tribunal en su debida oportunidad. Dada, Firmada, Sellada y Refrendada en este Tribunal Superior del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial de Estado Mérida. En Mérida, a los nueve (09) días del mes de mayo del año dos mil trece (2013). Años 203º de la Independencia y 154º de la Federación

La Jueza Superior

Abg. Gladys Yolanda Jaspe

La Secretaria

Abg. Yelimar Vielma Márquez

En este mismo día, siendo las dos y media de la tarde (2:30 p.m), se publicó y registró la anterior sentencia.

La Secretaria

Abg. Yelimar Vielma Márquez

GYJ/yvm/fmcs